中国合伙立法之现状与改革——以商事合伙为中心，本文主要内容关键词为：商事论文,中国论文,现状论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为WTO一员的中国，若要充分地享受WTO规则赋予我国的权利及履行我国应尽的义务，就应当以平等的地位，在公平的环境下，同其他成员进行广泛而深入的经济、技术交流、合作与竞争。若如此，我国的当务之急就是要对现行的民商立法进行改革与完善。
无论从民商事主体法还是从民商事行为法之角度而言，合伙立法上的问题最多也最为复杂。基于计划经济及其惯性作用，我国直到目前一直以所有制为主要标准兼行业和地域等标准，对民商事主体及其行为进行分类立法。采所有制标准而形成的民商事主体类别有：全民所有制企业、集体所有制企业、私营（人）企业、个体工商户、农村承包经营户、外资企业以及中外合资合作的混合所有制企业；采行业标准而形成的类别有：工业企业、商业企业、农林企业、交通运输企业等；采地域标准而形成的类别有：城镇企业、乡村企业、经济特区企业等。而且上述标准之间有交叉，如全民所有制工业企业、集体所有制企业和私营企业等就包含两个以上的标准。本文以合伙立法之改革与完善为主题予以阐述，以作引玉之砖。
一、我国合伙立法现状及合伙的分类
《公司法》的颁布，虽然并未将我国所有的法人企业（商法人）统一纳入其调整范围，但它毕竟为法人企业提供了一个法律上的统一标准，而国有企业的改革正是循此标准进行的。而《合伙企业法》的颁布，不但未给我国的（商事）合伙立法提供一个可以遵循的统一标准，反而使（商事）合伙的立法标准更加多样化，致使（商事）合伙的种类亦更加多样化。因为《合伙企业法》所规范的合伙是仅限于自然人且仅限于中国公民之间设立的企业型的合伙。第一，通观该法全文规定可以看出，这里所指的合伙人显然是自然人。第二，外国人（包括自然人、企业及其他经济组织）与中国企业及其他经济组织（不包括中国公民）之间设立的合伙企业，以及外国人单独投资设立的合伙企业，分别由《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《合作企业法》）和《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资企业法》）调整。由此，我国合伙（企业）立法仍处于“诸法并立、分而治之”之局面。目前，我国规范合伙的立法主要是《民法通则》第52条关于合伙型联营（在我国法学理论上又称为法人合伙）的规定和第2章第5节关于个人合伙的规定、《私营企业暂行条例》中关于合伙企业的规定以及《合伙企业法》关于（个人）合伙企业的专门规定；另有许多政策性文件、经济法规及司法解释。
基于上述三项立法以及规范涉外合伙企业的《合作企业法》和《外资企业法》，我国的合伙形成了如下几种主要分类：
1.个人合伙与法人合伙
这一独特分类源于《民法通则》所采的个人合伙与法人合伙相对立的立法体例。这一立法体例表明：首先，该体例本身就存在逻辑上的不周延，即遗漏了自然人、非法人组织与法人之间形成的合伙。因为商品经济天生就是一种横向型与辐射型的经济形式，因此，这种合伙基于社会经济生活的实际需要而必然且已出现在社会生活之中。这一立法体例的源头出自1964年的《苏俄民法典》，该法典规定，合伙关系的发生仅限于社会主义组织之间，以及公民相互之间；至于社会主义组织与公民之间是不允许发生合伙关系的。《民法通则》套用前苏俄民法之体例，也在于担心因公民与法人（社会主义组织）之间合伙，会使国家与公民之间在财产归属上之界限模糊不清。[1](p.274)其次，该体例之采纳，其意图还在于赋予不同类别的合伙不同的权利和义务：公民之间的合伙，合伙人对合伙的债务须承担连带责任；法人合伙却可以协议约定各自的责任范围，排除连带责任。这种视合伙人身份而区别对待的做法有违合伙的基本规则，也与市场经济所决定的平等、公平的基本原则相违背。
2.企业型合伙与非企业型合伙
有学者认为，这一分类是随《合伙企业法》的颁布而自然形成的。[2](p.56)实际上，这一分类已由《民法通则》关于个人合伙的规定而形成。个人合伙包含两种情况：起有字号并经登记注册的实已具备企业型态的合伙；反之，则为非企业型态的合伙。随后颁布的《私营企业暂行条例》和《合伙企业法》只不过使这一分类具体化和明朗化而已。这种分类事实上类似于大陆法系国家民事合伙和商事合伙这一最基本的分类。但是，与大陆法系国家不同的是，我国的这一分类标准的覆盖范围太狭窄，即合伙人仅限于自然人且限于中国公民之间。而在大陆法系国家和英美法系国家，对合伙人的身份是不设限制的。如美国的《统一合伙法》（1994）第101节（10）规定“合伙人是指个人、公司、商事信托、财产信托、合伙、社团、联营企业、政府、政府的下属部门、政府代表机构或代理机构，或任何其他法律的和商事的实体。”[3](p.382)由此看来，我国《合伙企业法》的颁布客观上重走了按所有制立法的老路，它把调整范围定位于自然人之间的合伙经营即私营（人）合伙企业。
3.内资合伙、外资合伙与中外合作的混合合伙
这一分类产生于调整中国公民之间的个人合伙、中国法人之间的合伙型联营（法人合伙）的《民法通则》、《私营企业暂行条例》和《合伙企业法》同调整外商投资的中外合作经营的合伙企业和外商单独投资经营的合伙企业的《合作企业法》和《外资企业法》。因为，从《合作企业法》第2条第2款之规定可以推知，合作企业不符合中国法律关于法人条件规定，不能取得中国法人资格的，非合伙企业莫属；另从《外资企业法》第8条之规定也可推知，两个以上外国人（包括外国公民、企业和其他经济组织）投资经营的企业，若不符合中国法律关于法人条件规定，不能取得中国法人资格的，也必属合伙企业。而问题在于，这两种企业的法律性质，在《合作企业法》和《外资企业法》中均未予明确，尤其是作为合伙企业，其内外关系更无明确具体的规定；而调整内资合伙企业的《民法通则》、《私营企业暂行条例》和《合伙企业法》也无法适用于它们。这就使外商投资的合伙企业实际上处于无法可依之状态，此实为立法上的一大疏漏。
4.公有制合伙、私营（人）合伙、中外合作的混合所有制合伙
这一分类因采所有制标准而形成，而且也是我国民商事主体及其行为立法所采的主要标准。这一标准的立法表现主要为《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》及《私营企业暂行条例》等。《民法通则》第52条规定的合伙型联营即法人合伙，而法人合伙成员之身份大多为公有制。另依《民法通则》关于个人合伙之规定、《私营企业暂行条例》及《合伙企业法》而设立的合伙企业则为私营合伙（企业）。再者，依《合作企业法》，中国的企业、其他经济组织与外国公民、企业及其他经济组织可以设立混合所有制的合伙企业。立法回避内资的公私合伙，其用意在于避免公私财产所有权之间界限不清、防止动摇公有制（企业）之主导地位以及赋予其较优厚的权利（此为确保公有制主导地位之手段）；而中外合作之混合合伙的目的在于引进外资、学习外国的先进技术和管理经验，并因此而赋予这种合伙（企业）减免税等更优厚的待遇（有学者称之为“超国民待遇”）。
除上述几种主要分类外，在我国事实上还存在家庭合伙与非家庭合伙之分。这一分类源自于《民法通则》关于个体工商户及农村承包经营户（以下简称“两户”）的规定。因“两户”含家庭成员中之一人或数人经营两种形式，而后者即为家庭合伙，而且法律还规定，“两户”中，个人经营的，以个人财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭财产承担民事责任。[5](p.102)“两户”中实际上存在有字号、经登记、有固定经营场所、经营规模达一定程度而与《合伙企业法》所要求的合伙企业相当的家庭合伙。
二、所有制等立法分类标准之弊端
1.违背私法的平等、公平原则，不利于合伙（企业）的稳健发展
以所有制等标准对民商事主体及其行为进行分类立法的背景及初衷，笔者无意深究。但时至今日，我国已确立了社会主义市场经济体制，并加入了WTO，而且宪法也把允许多种经济形式并存、鼓励其共同发展作为兴国方略确定下来。在此背景下，仍然维持这一分类标准及依此立法之现状，就违背了民商法的平等、公平的基本原则。身份和特权是市场经济的对立物，而现行的关于合伙的立法就是依身份立法的表现之一。现今仍奉行这种标准，至少在客观上体现为经济政策上的待遇有别和法律上的权利、义务和责任的差别，可以概括为“公私有别、内外有别”。如在政策上，公有制企业在申请贷款、原材料供应、场地使用权的审批、经营范围以及所得税税率等方面，享有比私营企业较多的机会和优惠；在法律上，公有制企业享有较多的权利，而负担较少的义务和较轻的责任。如法人合伙（法人多为公有制主体）可以合同来约定合伙人对合伙债务承担责任的范围以及是否承担连带责任，而个人合伙的合伙人对合伙债务则一律承担无限连带责任。至于外商投资的合伙（企业），在某些方面则享有较公有制合伙（企业）更多的优惠，如税收上的减、免等特别优惠。正是这种因身份而享有差别待遇的现实，促使许多私营合伙（企业）争相登记为“集体所有制”企业。[4]这种现象不利于企业间的公平竞争，也不利于（合伙）企业的稳定和健康发展。
2.导致立法成本浪费、司法成本过高及有损社会主义法制的统一和尊严
为不同的合伙（企业）立不同的法，又因这些法或过于简略、抽象、缺乏操作性而导致紧随其后相应的司法解释、实施细则的出台。首先，这一现象实际上等于立法权的分割，而这与宪法所规定的立法体制不符，因此法出多门有损于我国宪法的权威和社会主义法制的统一。其次，这一现象也导致立法成本的巨大浪费。在司法实践中，法院在审理涉及合伙的案件时，首先必须对合伙的种类进行鉴别，然后才适用相应的法律对案件作出裁判；若是登记为“集体所有制”而实为私营的挂靠式合伙（企业），在审理针对其业主提起的贪污、侵占或挪用“集体财产”的刑事案件时，为避免出现冤假错案，法院还建立了对企业进行“行政个案甄别”和“投资来源定性”规则，解脱了无辜的被告。[4]这种局面，大大增加了司法机关审理案件的难度，增添了司法机关的工作负担，从而导致司法成本过高。若有不慎，还会出现冤假错案而给当事人带来不应有的麻烦及财产和精神损失；还可能由此进一步导致国家赔偿责任。这也有损于司法机关的威性和法律的尊严。
3.立法分类标准不一及立法主体多元化，导致法律之间的相互交叉、冲突和漏洞
对于立法的交叉或重复，无论适用哪一个或哪一条法律、法规，尚无大碍于案件之裁判的作出；而对于法律的冲突，则给法院处理案件带来了困难，要么使法院无所适从，要么对于同一类案件因法院不同或法官不同而适用不同的规定，导致案件的处理结果不同而有损于司法的公正性和权威性；而对于法律的漏洞，因无法可依而使法院处于一种巧妇难为无米之炊的困境。这些问题，都不利于案件的及时、正确的处理而影响社会经济秩序的稳定。再者，又因我国所采的民商事主体及其行为的立法分类标准不能与国际通行标准接轨，从而在国际市场上不能与他国之“同类”企业进行平等、公平竞争，这有损于我国的合伙（企业）的利益；在涉外经济法律纠纷案件审理中，还有可能损害我国的主权。
总之，上述种种弊端已影响并将继续影响我国合伙（企业）的健康稳定发展而最终影响社会主义市场经济的健康快速发展。问题之解决已刻不容缓。
三、合伙（企业）立法的改革
基于上文对我国合伙的立法分类标准及其弊端的分析，同时着眼于社会主义市场经济的发展以及面对入世给我国带来的机遇和挑战，笔者提出如下我国合伙立法改革与完善的基本方案：
首先，彻底抛弃现行立法分类标准，而代之以投资组合方式和责任形式的国际通行标准（以下称之为“新标准”）以统领合伙立法。如此，在我国所谓的个人合伙与法人合伙、内资合伙、外资合伙与中外合作的混合合伙，以及公有制合伙、私营合伙与混合所有制的合伙等非科学分类即将成为历史。其次，以“新标准”为基础，保持并进一步明确商事合伙与民事合伙的分类，并在这一基本分类的格局下，分别在商事合伙中增设有限合伙，在民事合伙中增设隐名合伙。最后，在商事合伙中增设“表见合伙人责任”制度而分别适用于普通合伙和有限合伙。
1.保持并进一步明确商事合伙与民事合伙分立的体例
这一体例为大陆法系国家合伙之基本分类。但民商合伙的分类最早由罗马法提出：在罗马优士丁尼法中，“根据合伙目的，分为‘商业合伙’和‘非商业合伙’，前一种合伙以得利为目的，后一种不具有此目的”[5](p.379)。到了近现代，这一体例不仅为大陆法系之法、德、日等国合伙立法所沿用，而且也为英美法系国家之合伙立法同样采用。[6](p.215)因为在英美法系国家，立法上所称的合伙只是单纯意义上的商事合伙而未曾将民事合伙包括进去。[7](p.207)两大法系国家关于合伙的主要区别在于：大陆法系国家将非营利目的的合伙与未达程度与规模的营利性合伙作为民事合伙规定于民法典，另将营利目的并具有组织性的合伙规定于商法；而英美法系国家将非营利的合伙不划入合伙范畴，其立法上的合伙，本质上相当于大陆法系国家的商事合伙。反之，大陆法上的民事合伙在英美法上不视为合伙。[8]我国的合伙立法在某种程度上似乎也采纳了这一立法体例。首先，《民法通则》第30条规定的个人合伙既有可能属于民事合伙，也有可能属于商事合伙，而该法第33条所规定的情形显然属于商事意义上的合伙，[6](p.215)同时，该法第52条所规定的法人合伙显然也属于商事意义上的合伙；其次，《私营企业暂行条例》和《合伙企业法》所规定的合伙企业、《合作企业法》上的中外合作经营企业和《外资企业法》上两个以上外国投资者设立的不具有中国法人资格的外资企业也当属商事意义上的合伙。但是在我国的这种分类中，同时夹杂着我国的特有分类标准（如所有制、行业等标准），而更为显著的区别在于，不同种类的合伙（企业）在政策和法律上的待遇和享有及承担的权利、义务和责任不同。
总而言之，“民事合伙与商事合伙法律上的差异性，概括起来，可以说是一个契约性共同体或共同行为的共同体与一个组织性共同体的差异”[8]。
民事合伙与商事合伙的差异的形成及民商合伙分立之立法体例的采用究竟是合理的人为，还是“杜撰”的人为，答案显然是前者。诚如马克思和恩格斯所言，民法是“将经济关系直接翻译为法律原则”[9](p.484)，是“以法律的形式表现了社会的经济生活条件”的“准则”。[9](p249)申言之，民商合伙分立及其差异之形成，根因于商品经济条件下合伙人合伙目的的分化。商事合伙因从事有别于普通私法行为的“商行为”，将遵守一套以简易、稳定和安全可靠为原理的商法上的行为规范。[8]商事合伙作为一种营业组织体，其营利目的之实现有赖于营业之开展，而营业组织体之存在又是开展营业之先决条件。相反，民事合伙因其非营利目的，从而使其仅呈现为合伙人之间的相互关系，即民事合伙合同关系。更因商事合伙在本质上属营业组织体，因此才需要拥有一定的法律地位，同时其合伙人之“集合体”被看成是商事主体。至于民事合伙本质上属合同关系，自然无须有法律地位。[6](p.202)
基于上述分析，笔者认为，我国的合伙立法应保持并需进一步确立和完善民商合伙分立的立法体例：将民事合伙规定于民法债编或合同法中，将商事合伙作为单行法予以规定。
2.分别补充规定有限合伙与隐名合伙于商合伙法与未来《民法典》中
一般认为，有限合伙与隐名合伙起源于中世纪意大利及地中海沿岸城市出现的康孟达（Commenda）契约。康孟达既是航海贸易者（商事经营者）与资本所有者用以规避教会法禁止放贷生息的一种手段，也是前者向后者融资而进行海上贸易以及后者借以谋求资本增值和限制投资风险的一种有效形式。后来康孟达朝两个方向发展：一个是出资者对外不公开（隐名），对第三人也不负任何责任，发展的结果是形成了后来的隐名合伙；另一个是出资者与经营者使用共同商号，经营者对外负无限责任，发展演变为后来的有限合伙。[10](p.147)
所谓有限合伙，是指二人以上，以协议为基础，依法经核准登记注册，至少一名普通合伙人对合伙债务负无限（连带）责任和至少一名有限合伙人对合伙债务负有限责任的营利性组织；[11]所谓隐名合伙，是指当事人双方约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合同。[12](p.274)有限合伙与隐名合伙有许多相似之处，主要表现在二者之内部关系上。首先，二者都是由两种合伙人组成，其中一方向合伙出资而分享其利益，但不执行合伙业务也无对外代表权，而只承担出资范围内之有限责任的有限合伙人或隐名合伙人，另一方是执行合伙业务，对外代表合伙，而对合伙债务承担无限（连带）责任并负有竞业禁止义务的普通合伙人或出名营业人。其次，承担有限责任的有限合伙人或隐名合伙人均享有对合伙业务执行情况及财务状况等的监察权，并享有竞业自由。但是二者的区别也十分显著：有限合伙除了规范合伙内部关系的合伙契约这一层法律关系之外，更在于它是在合伙契约的基础上依法登记注册成立的经营组织体即商事主体；而隐名合伙却仅停留于合伙契约这一层法律关系之上。基于二者之区别，在大陆法系立法上，有限合伙被规定于商法中，而隐名合伙被规定于民法或商法之商行为编；在英美法系立法上，有限合伙则被规定于单行的《有限合伙法》中，而隐名合伙并未得到立法的确认。
有限合伙与隐名合伙存在的价值主要在于能够合理配置社会资源而充分发挥其效用：对于有限合伙人和隐名合伙人而言，合伙为其提供了一条投资途径，并可获得从合伙经营利润中获利的相对无限性和风险的有限性的好处；对于普通合伙人和出名营业人而言，合伙为其提供了一条较易融资之渠道，因此使其经营管理的才能有了用武之地；对于合伙的交易伙伴而言，其在市场上多了两类交易伙伴而增加了交易机会；对合伙的债权人而言，普通合伙人和出名营业人的无限（连带）责任为其债权提供了较可靠的保障，增加了交易安全；对社会而言，合伙经营的开展及业务规模的扩大创造了就业机会而减轻了社会压力；对于国家而言，合伙人缴纳经营所得税增加了财政收入之来源；最后，合伙创造的财富又为我国综合国力的提高作出了贡献。
正因为有限合伙与隐名合伙所具有的其他企业形式或投资方式不可替代之优势，加之国外已有的立法和司法实践经验为参考，我国应当适时补充规定之。
对有限合伙，可以作为单独的一编而规定于统一的《合伙企业法》中，或制定单行的《有限合伙法》。笔者认为采前者较妥。令人欣喜的是眼下正在修订的合伙企业法拟将有限合伙规定其中。因为，普通合伙与有限合伙有其共同的一面，即普通合伙的合伙人的权利义务和责任与有限合伙中的普通合伙人的几乎完全相同，所以关于普通合伙的规定大多也适用于有限合伙；在统一的《合伙企业法》的有限合伙一编，只需将有限合伙的特殊之处予以规定即可，这样可以充分地节约立法成本。
以“新标准”统一合伙立法，对商事合伙立法的改革与完善，可以现行的《合伙企业法》为基础，在其中补充规定有限合伙而与已有的普通合伙（即现行法所称的合伙企业）相并列，统一后的商事合伙法仍沿用《合伙企业法》之名称；在篇章结构上可设三编，依次为总则、普通合伙、有限合伙。因采“新标准”，可以将现行《合伙企业法》第2条修改后，对合伙企业的定义表述为：“本法所称合伙企业，是指合伙人以协议为基础，依照本法在中国境内设立的，全部合伙人对合伙债务承担无限连带责任，或至少一人对合伙债务承担无限（连带）责任，至少一人对合伙债务承担有限责任的商事组织。”并且在该条增加一款作为第2款对合伙人予以解释：“合伙人可以是自然人、（企业、事业）法人和其他非法人（企业、事业）组织，且不受国籍限制；其中自然人合伙人须有完全民事行为能力。”依此为前提，对现行法的其他规定作相应的修订，以便前后相协调。
对于隐名合伙，将其规定于民法之债编或合同法之中，此外无须多论。
3.在统一《合伙企业法》中补充规定表见合伙人责任制度
所谓表见合伙人责任是指，“某人以言辞、文字或行为表明他（她）是某一现存合伙之合伙人，或者同意他人以类似方式表明该某人是某一现存合伙之合伙人，从而使第三人相信该表明行为而与合伙（或表见合伙人——笔者注）进行交易，而使行为人对第三人承担合伙人的责任”[13](p.324)。这一制度是两大法系合伙立法中的一项重要制度，在美国《统一合伙法》（1994）第308节称之为“宣称的合伙人的责任”[3](p.392)；在《日本商法典》第83条称之为“自称股东者的责任”。在规定这一制度的国家中，美国的《统一合伙法》的规定最为完备：该法第308节（a）和（b）款规定了产生表见合伙人责任的情形，在（c）（d）（e）三款列举了不构成这一责任的情形。从上述表见合伙人责任制度之定义中，可以归纳出构成该责任的要件：（1）行为人表明自己是合伙人或同意他人表明其是合伙人。前者可称之为直接表明行为，后者可称之为间接表明行为；表明的方式可以是言辞、文字或行为。（2）第三人知悉并信赖该表明。（3）第三人基于对表明行为之信赖而与某一现存的合伙或合伙人实施了交易行为并因此受到损失，或虽未受到损失，但使其处境发生了改变。[13](p.324)（4）第三人信赖表明行为须是基于善意且无过失。上述四个条件须同时具备才可产生表见合伙人责任。
实践中产生表见合伙人责任的情形大致有如下几种：（1）合伙人退伙或合伙解散时，未及时发出通知，或合伙人虽已退伙，但仍允许或默认存续的合伙的名称中保留其姓名或名称，或对带有自己姓名或名称的信纸或空白合同书等材料未及时进行清理并销毁致使原合伙仍旧使用之，而使第三人误信；（2）合伙人死亡，其合伙财产的继承人或合伙人未及时公告，致使第三人相信其仍健在而与合伙进行交易，其合伙中之财产有可能用于承担责任；（3）隐名合伙人或有限合伙人参与了合伙事务之经营管理，致使第三人相信其为普通合伙人或出名营业人而与合伙或行为人进行了交易；（4）合伙的雇主、帮工实施了其被误认为合伙人的行为。
表见合伙人责任制度之目的“……所以如此者，盖为维持合伙之信用，而保护交易安全也”[14](p.76)。该制度在两大法系国家规定于普通合伙制度之中，而未出现将其适用于有限合伙的准用性条款；反过来，在有限合伙制度中，也未出现普通合伙中之“表见合伙人责任”的规定准用于有限合伙的条款。而在有限合伙法中，有些国家仅规定了有限合伙人的“表见普通合伙人责任”之制度。如《日本商法典》第159条称之为“自称无限责任股东者的责任”。该条的两款均指明这里的表见普通合伙人是有限合伙人，而未言及非合伙人的表见普通合伙人责任。因此，在有限合伙中，若非合伙人（既不是普通合伙人也不是有限合伙人）实施了使第三人误信其为有限合伙的普通合伙人的行为，且第三人基于误信而与有限合伙或行为人进行了交易时，则无从追究其“表见（普通）合伙人责任”。这一情况实为立法上的一大疏漏。
因此，在我国未来的统一《合伙企业法》的普通合伙编规定“表见合伙人责任”制度时，应同时在有限合伙的规定中作出该制度也适用于有限合伙的准用性规定。该准用性规定可以表述为，“该法第……条（表见合伙人责任）之规定准用于：（1）有限合伙人之表明其为普通合伙人的情形；（2）非有限合伙的合伙人之表明其为有限合伙的普通合伙人的情形。”如此，即不必再于有限合伙的规范中规定“表见合伙人责任”制度和“有限合伙人之表见普通合伙人责任”制度。由此可以节约立法成本而收一石二鸟之效果。
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