试论我国的反垄断立法，本文主要内容关键词为：试论论文,反垄断论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国反垄断立法的必要性
我国目前正处在从计划经济向市场经济的过渡阶段，建立经济新秩序也是法制建设面临的迫切任务。制定反垄断法正是契合了这一时代的需要。
市场经济的实践说明，建立充分而公正的市场竞争机制，是促进市场经济健康发展的关键。我国的经济立法必须担负起为社会主义市场经济的创建与运行提供法制保障的历史重任。我国于1993年制定实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》，加之其他立法，诸如消费者权益保护法、产品质量法、广告法、专利法和商标法等的配合，基本上奠定了中国竞争立法的框架基础。但在我国现实生活中，阻碍公平竞争的消极行为已不仅仅是不正当竞争行为，各种限制竞争行为、垄断行为也已屡见不鲜，尤其是行政性垄断更为普遍而且令人深恶痛绝。创建我国的反垄断立法机制已成为时代向法制建设提出的迫切需求。
在经济法的发展史上，反垄断法的诞生被认为是现代经济法部门形成的标志。在市场经济国家的法律制度中，反垄断法起着基本法的作用。在美国，它被称为自由企业的大宪章；在德国，它被称为经济宪法；在日本，它是经济法的核心。80年代末到90年代初，东欧各国在社会主义经济体制终结和自由市场经济体制重建的背景下，陆续制定了反垄断法，这实际上是对终结旧体制和建立新体制的法律宣告。我国正处于新体制的转型时期，在这样的背景下进行反垄断立法，自然也是出于建立社会主义市场经济新秩序的现实需要。
从世界各国反垄断法诞生的背景，我们可以认识到：市场经济崇尚竞争，以竞争为其动力机制；但自由竞争必然形成垄断，造成经济力量的过度集中和经济优势的滥用，反过来限制竞争活动。因此，反对和限制垄断实属必要。根据美国经济学家克拉克（J.M.Clark）于本世纪60年代初提出来的有效竞争理论（The Theory of Effective Competi-tion），一方面要求企业具有一定的规模，以发展规模经济效益，保证企业具有足够的竞争力，同时减少大量中小企业竞争所导致的过高的交易成本；另一方面也要求市场上有足够多的企业参与竞争，使企业面临足够的外部压力，从而刺激和迫使企业不断改进生产技术，提高产品质量。综合世界各国的反垄断立法，几乎都是以这种有效竞争论为理论前提加以制定的。我国鉴于经济体制改革的目标和目前市场经济发展的实际水平，也必须以有效竞争作为目标建立市场结构。〔1〕同时也应看到，反垄断不是私人的事，私人对此也无能为力。只有凭借公共权力适当介入经济生活，干预经济活动，方能有效地维护竞争机制。其次，传统民商立法作为调整市场经济关系的基本法，是自由竞争的基本法则，但在垄断日益加剧的现实面前，日益暴露出自身的调整局限和功能不足，创建新的法律机制已成为必然的选择。
反垄断法之所以能担负起建立市场经济新秩序的重任，主要在于该法所独有的制度内容。众所周知，市场经济以实现资源的优化配置和高效率地推动经济增长而成为人类首选的经济体制，并以企业自由、市场健康、竞争公正和国家干预的四部结构为其主要内容，而反垄断法的作用恰好体现在对这四部结构的肯定和保护。虽然追求完全竞争的市场是不现实的，但确保市场竞争公开、公平与公正，不仅为市场主体所希求，各国政府也为之而努力。1890年美国制定《谢尔曼法》〔2〕以来，反垄断立法在世界上产生了普遍而深远的影响，“所有先进国家的立法里，禁止垄断法制的意味一点也没有的很少”，〔3〕反垄断法已成为世界性的立法现象。而且，反垄断法无论以何种立法名称和形式存在，在各国的经济立法体系中都居于核心地位，是名副其实的“经济宪法”，对于建立和维护市场竞争秩序具有不可缺少和不可替代的功能。
二、反垄断立法中的行政垄断
垄断从主体和形成上表现为三种类型：国家垄断、行政垄断和私人垄断（商业垄断）。由于体制的原因，我国经济生活中的垄断主要是行政垄断。这与西方发达国家的情况有所不同。
行政垄断是指政府及其行政机关（含行使行政权力的行政性公司）滥用行政权力限制竞争的行为。它的破坏性在于，它会使某些市场主体获得行政权力的不当支持或片面保护从而造成市场竞争的非公平、低效率。例如，政府通过颁布规章或者授权，使个别企业在某些产品的生产及销售方面处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。由于这种垄断更依靠政府的行政权力才能形成，因此，取得了这种优势地位的企业便可以在市场上击败任何竞争对手，形成市场势力。同时，在“权钱交易”的过程中，政府腐败也就在所难免。
行政垄断之所以有着巨大的破坏力，是与行政垄断的主体所拥有的行政权力分不开的。行政垄断近似于不当行政，两者都以人民赋予的国家管理权为后盾，都以最终损害人民利益为结果。在西方社会，由于行政权力的行使受到严密的监督和规制，行政垄断并不突出，因此，也没有成为反垄断法所关注的焦点。而在我国，行政垄断是经济生活中影响最大、危害最甚的限制竞争行为。因此，反垄断法必须将反对行政垄断作为首要的和迫切的任务。
行政垄断产生的原因是复杂的和多方面的。首先，商品经济落后是造成行政垄断的基本成因。由于我国的经济体制是建立在生产力水平低下和商品经济不发达的基础之上的，再加之目前正处在新旧体制的转轨阶段，因而行政垄断的出现有其历史根源，不可能在短时间内消除。其次，旧体制的束缚和改革措施的不到位是造成行政垄断的直接原因。当前我国的垄断现象与产权关系不明晰、市场机制不完备、法制建设不完善等息息相关。一些政府机构在兴办经济实体的过程中，常常以资产所有者、经营者、行政管理者等多重身份参与市场交易活动，再加之垄断性行业和竞争性行业的界限难定，原有的政府管制或国家垄断行业与放开经营行业的边界不清，成为诱发行政垄断的温床。再次，利益机制不健全是造成行政垄断的内在原因。由于目前客观上存在着社会分配不公的问题，特别是政府机构和事业单位的人均收入水平较低，这就难免促使一些行业和部门为了本系统职工的利益而利用其资源优势，甚至权力，进行人为地设置壁垒，谋取局部利益。再加之利益约束行为与法律机制的不健全，就使得行政垄断更难以有效抑制。
实际上，古典经济学派早已指出过，无论过去、现在还是将来，政府限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为。前苏联和东欧集团的社会主义国家也十分重视反行政垄断的问题。如匈牙利1990年的《禁止不正当竞争法》等63条规定：“如国家行政机关的决议损害了竞争自由、竞争监督机构可作为一方当事人请示法律救济。”保加利亚1991年颁布的反垄断法第4条也规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示作出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止。”〔4〕这说明，在从计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段，反对行政垄断都是一个重要的和不可避免的任务。
在我国，1980年10月17日国务院《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次提出了反对行政垄断的任务。该《暂行规定》对开展和保护社会主义竞争的必要性、企业竞争的目标、采取合法手段进行竞争等问题，都作了原则性的规定。因此有人称《暂行规定》是中国现阶段企业开展竞争、反对垄断的基本法。〔5〕此后，我国政府又经不同形式颁布了一系列反垄断法规，就禁止商定垄断价格，反对过大规模的企业联合，禁止公用企业及其他具有独占地位的经营者限制竞争，禁止政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争等方面的问题进行了法律规制。这些法规在一定时期内对扼制行政垄断行为的泛滥起到了一定的积极作用。但是，综观这些法规，可以看出，我国现行的反垄断法存在以下问题：第一，有关规定散见于众多的《条例》、《通知》、《意见》、《暂行规定》和《反不正当竞争法》中，没有形成一个专门和完整的法律，尤其是缺少一部《反垄断法》这样的核心法律；第二，大部分有关规定散见于国务院各部委发布的行政法规，权威性不够，其中许多没有关于法律责任的规定，在法律适用方面没有操作性可言；第三，对政府滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力，没有规定受害者提起行政诉讼的权利；第四，最成问题的是，我国现行反垄断法的执法机关是工商行政管理部门，其独立性和权威性都不够。而且不少地方的工商行政管理部门都不同程度地陷入了地方保护主义。由此可见，我国不仅急需制定一部系统和完善的反垄断法，同时也需要建立一个独立的和具有高度权威性的反垄断执法机构。
三、反垄断立法需注意的问题
根据我国的国情和其他国家的经验，我国的反垄断立法需注意以下几方面的问题：
（一）实体法规范
所谓实体法规范，即界定垄断行为的违法性并提供一定可资判断和认定的标准，是反垄断立法的首要内容，在一定意义上也是最核心的内容。美国《谢尔曼法》共计8条，其中有3条是明确此问题的。从立法技术上来看，对此项内容的规定可采取三种方式，即概括式、列举式和混合式。一般言之，混合式兼具概括式和列举式的优点，既具有涵盖性又突出重点，既能确保危害严重的垄断行为被明确列举出来，同时又可防止挂一漏万，确保未被列举的行为，亦可根据法定的一般概念或原则加以禁止，使反垄断立法具有较为明确的针对性和较大的灵活性。我国反垄断立法应采取此种立法技术。
（二）适用除外的领域
美国、德国、日本等国家的反垄断立法为了维护本国的整体利益，在全面维护公平竟争的同时，对某些特殊行业、某些特定经济行为、特殊时期的特殊情况也规定了可以进行垄断的种种情形。借鉴这种立法经验，我国反垄断立法也应从我国实际出发，规定可以进行垄断的种种情形。
1.自然垄断行业。有些行业之所以可以作为自然垄断行为而存在，主要是因为它们存在着显著的规模经济或者组合经济的效益。对这些特殊行业，如果允许竞争，不但不能为社会带来良好的经济效益，反而会造成资源的巨大浪费，因此反垄断立法应规定允许这些特殊行业实行垄断经营。典型的例子就是交通运输业、邮电通讯业、供电、供水、供气等公用事业企业。这些行业的特点是，它们对用户或者消费者的服务主要是通过管理和线路进行的，如果允许竞争，就会造成社会资源的浪费。因此，这些行业就应当限制竞争。
2.某些特殊行业，虽然不具有自然垄断性质，但也应避免过度竞争，例如银行业、保险业。我国1995年颁布的《商业银行法》第9条规定：“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”同年颁布的《保险法》第7条也规定：“保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”这说明，我国允许在银行业和保险业开展竞争，它们从而不属于垄断性质的行业。但是，由于这些行业几乎涉及到每一个公民的利益，有着一定的特殊性。因此，国家应当允许银行和保险公司在利息、费用以及其他的方面相互进行协调和合作，以避免在这些行业存在过度竞争的情况。农林业生产国防科技也不适宜竞争。农林业生产周期长，对自然条件的依赖性很大，即使出现产品过剩，生产者也不会迅速转产。为了使农林业生产者得到较为稳定的可靠的收入，反垄断立法也应允许他们相互之间订立相互限制竞争的协议。国防科技业则关系到国家的安全和命运，因此也以国家垄断为宜。
3.一定的联合限制竞争行为。联合限制竞争行为的表现形式很多。其中有的对竞争的益处大于对竞争的损害，有益于整体利益和社会公共利益，例如：为降低成本、改进质量或增进效率，而统一商品规格或型号的；为加强对外贸易，而就国外商品输入采取共同行为的；等等。
4.国家在特殊情况下的特别措施。如在战争、内乱、天灾等非人力所能抗拒的情况下采取的限制竞争和垄断的措施等等。
（三）主管机构及执法程序
反垄断法的执法机构一般有两种类型，一种是建立一个专门机构，如美国的联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会等，另一种是将现有某一机关赋予其执法的职责。笔者认为采用何种方式并不重要，关键在于这一执法机构是否有相应的职权和必要的手段有效地排除和惩治垄断行为。从我国的具体情况来看，将工商行政管理机关确认为我国反垄断法的执法机构似乎比较合理，因为一方面符合工商管理机关的性质，另一方面也与《反不正当竞争法》的规定相符。但是面临两个难题：一是我国工商行政管理机关无法代表国家对私人提起民事诉讼和刑事诉讼，排除私人垄断的能力十分有限；二是工商管理机关本身不具有超乎于行政机关的身份和地位，这就决定其无法有效地规制行政垄断。基于此，建立一个专门机构，统一执行《反不正当竞争法》和《反垄断法》实属必要。
这个机构的名称并不重要，但在审理反垄断案件中应有独立审判的权力，而且，审理案件的依据只能是法律。该机构应享有调查垄断行为及相关活动的权力，依法对有关企业及主管人员、直接责任人员实行行政处罚的权力，以及依据反垄断法制定实施细则的权力和认定其他限制竞争行为的权力等等。为了切实保护当事人的利益，反垄断法应规定行政救济和司法救济手段。对于因垄断引起的损害赔偿案件，反垄断法可规定受害者应向被告所在地的人民法院起诉。如两个被告或两个以上被告不在一地，则可规定受害者向它们的共同上级人民法院提起民事诉讼。
（四）法律责任
反垄断立法以其综合采用民事责任、行政责任与刑事责任三种责任方式，显示超越于民商立法的优势。
1.民事责任，即侵权者给受害者造成经济损失应承担的民事上的责任。形式主要有停止侵权行为、赔偿损失。这种损失既可能发生在经营者身上，例如因订立卡特尔或纵向限制竞争协议而不能进入市场的企业；也可能发生在消费者身上，例如因市场上存在着价格卡特尔或者限制生产数量的卡特尔，恶化了他们的交易条件。赔偿一般以支付赔偿金的方式进行。金额的大小由法院根据受害者的实际损失和失去的利益进行估算。如果损失难以估算，赔偿额应为违法者因违法行为而获得的利润，并承担被害者的诉讼费用。
2.行政责任是反垄断法最重要的责任方式，采用的措施首推下达禁令和行政罚款两种方式。
（1）下达禁令是反垄断主管机构对违法行为的最重要的制裁手段。禁令可以对所有违犯反垄断法的行为作出，包括禁止卡特尔或纵向限制性协议，禁止合并，禁止滥用市场势力，禁止政府及其所属部门滥用行政权力。
（2）对于严重违犯反垄断法或者违犯反垄断主管机构发布的禁令而对社会秩序造成损害的不法行为，反垄断主管机构应当对它们进行罚款。反垄断法应规定罚款的最高额。
3.刑事责任可借鉴美国、日本的经验，对严重违法者实行“双罚原则”，即既处以罚金，又处以有期徒刑或拘投。对此我国反垄断立法应予以注视，在制定反垄断法和修改刑法典时，应该规定“垄断罪”。
注释：
〔1〕陈秀山：《我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择》，载于《中国法学》1995年第3期。
〔2〕《谢尔曼法》全称为《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》，也有译作《防止不法限制及独占的保护交易及商业法》。
〔3〕金泽良雄：《当代经济法），辽宁人民出版社，1988年11月版第121页。
〔4〕H.Wangemann,Wettbewerbsrechtliche Be-ratungsleistungen des Bundeskartellamtes fuer mittel-und osteuropaeische Laender und Nachfolgestaaten derUDSSR，WuW5/1995，S.428 .
〔5〕关乃凡主编《中国经济法》中国财政经济出版社1988年版，第427页。
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