单位普通累犯理性研究，本文主要内容关键词为：累犯论文,理性论文,单位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
新刑法公布施行以来，对于单位能否构成新刑法第65条规定的普通累犯，刑法界一直缺乏 科学认识，其中，大多数人对之保持了沉默，（注：参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第448～450页；苏惠渔主编： 《刑法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第328～330页；陈明华主编：《刑法 学》，中国政法大学出版社1999年版，第314～315页；陈兴良著：《刑法适用总论》（下 卷），法律出版社1999年版，第409～450页。）极个别人对之明确予以否认，认为新刑法中 不存在单位普通累犯，并进而主张应在刑法中增设单位普通累犯。
（注：参见赵炳寿、贺元骅：《单位累犯问题》，载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编： 《 新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第329～333页；马荣春： 《论单位累犯》，载《河北法学》1999年第1期，第95～97页。）因此，理性地研究单位 普通累犯，已成为刑法理论上特别是刑事司法实践中亟需解决的崭新而重大的现实课题。
一、单位普通累犯存在的法律根据
（一）单位普通累犯存在的宪法根据
在现代文明国家，宪法是治国安邦的总章程，具有最高的法律效力，是依法治国的核心。 任何法律、法规的制定，都必须以宪法为根据，不得与之相抵触，否则就不具有法律效力。 正因为如此，新刑法第1条开宗明义地规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结 合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”因此，确立单位普通累犯制度， 肯定单位普通累犯的存在，也必须以宪法为根据。由于我国宪法明文规定：“一切国家机关 、武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法 和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”（第5 条第4款、第5款） “禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”（第9条 ） “禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”（第12条第2款） “ 国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”（第15条）……因此，以下几方面的理 解并不违反上述宪法规定的精神，属于其应有之义：第一，单位，即上述宪法规定所指的“ 一 切国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织”或者“任何组织”，和“ 个人”即自然人一样，可以成为违反宪法和法律的主体，其中当然也包括可以成为犯罪特别 是普通累犯的主体；第二，单位可以实施包括“用任何手段侵占或者破坏自然资源” 、“用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”、“扰乱社会经济秩序”等在内的一切 违反宪法和法律的行为，其中自然也包括犯罪特别是普通累犯；第三，和自然人一样，单位 没有超越宪法和法律的特权，其一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究，即都必须对 之追究法律责任，相应地，对单位犯罪特别是单位普通累犯，必须追究其刑事责任。
（二）单位普通累犯存在的刑法根据
1.新刑法第30条包含有对单位普通累犯的规定。新刑法第30条规定：“公司、企业、事业 单 位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”该条 规 定没有揭示出单位犯罪的本质属性，因而不是单位犯罪的定义，
（注：参见高铭暄、刘远：《论新刑法规定的单位犯罪》，载丁慕英、李淳、胡云腾主编：《 刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第251～252页。）但是它毕竟为我们科学认 识单位犯罪包括单位普通累犯提供了刑法根据。在笔者看来，该条规定包含了对单位普通 累犯的规定，理由就是：第一，该条所规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的 危害社会的行为”，不仅包括各有关单位一次实施的危害社会的行为，而且包括各有关单位 两次或两次以上实施的危害社会的行为；第二，该条中的所谓“法律规定”虽然不是指新刑 法的所有规定，但是决不限于新刑法总则第30条规定，而是也包括新刑法总则中除第30条之 外的有关条文的规定，新刑法分则中有关条文的规定，以及特别刑法中有关条文的规定；第 三，该条所规定之“单位犯罪”不仅在刑法理论上一般被认为包括单位共同犯罪，
（注：参见陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第613～62 3、602～608、578～583、423、424页。）而且在 司法实践中也被认为包括单位共同犯罪，
（注：参见《法制日报》，1994年5月30日。）因而无论在刑法理论上还是在司法实践中，也同 样可以认为其包括单位普通累犯；第四，该条中的“应当负刑事责任”不仅仅限于单位初犯 “应当负刑事责任”，而且也包括单位普通累犯“应当负刑事责任”。
2.新刑法第65条的规定没有排除单位普通累犯的适用。新刑法第65条规定：“被判处有期 徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑 以上刑罚之罪的，是累犯（对应于新刑法第66条规定的危害国家安全罪累犯以及第356条规定 的毒品累犯而言，即所谓普通累犯——笔者注），应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款 规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”显然该条可以适用于单 位普通累犯。因为：第一，根据新刑法总则第30、31条以及新刑法分则和特别刑法有关条文 的规定，单位作为一个人格化的社会系统，
（注：参见何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第155页。）在承担刑事责任时是作为一个有机统一的组织 体承担刑事责任的，不管是采取双罚制还是采用单罚制，对犯罪单位的直接负责的主管人员 和其他直接责任人员判处的刑罚，都只能意味着是对单位整体判处的刑罚，而不能看作是对 上述各有关自然人作为一个独立的刑罚主体判处的刑罚。由于不论是采用双罚制还是采用单 罚制，对犯罪单位的有关自然人都有可能判处有期徒刑以上刑罚，因此，这势必意味着对犯 罪单位整体可以判处有期徒刑以上刑罚。所以，新刑法第65条中所说的普通累犯适用条件， 即“被判处有期徒刑以上刑罚”可以适用于单位普通累犯。第二，依照修订前的刑法关于累 犯的规定，将所谓“犯罪分子”理解为仅仅是指犯罪自然人是有一定道理的，但是依照新刑 法，如果再把所谓的“犯罪分子”理解为仅限于自然人则是不全面的，因为随着社会的发展 ，随着我国刑法的修订，所谓的“犯罪分子”无论是在内涵上还是在外延上都发生了变化。 仅就外延而言，其已不再限于只包括犯罪自然人，而是也包括犯罪单位在内。新刑法仍然沿 用“犯罪分子”一词，没有将之修改为“犯罪人”或者是其他词语，充其量只能说明新刑法 在立法技术上还不尽如人意，需要进一步完善，但决不意味着新刑法使用“犯罪分子”的原 意就是其只限于指犯罪自然人，而不包括犯罪单位。因此，笔者认为，新刑法第65条中所指 的“犯罪分子”可以适用于单位普通累犯。第三，对犯罪单位之有关自然人所判处的有期徒 刑以上刑罚，像对非犯罪单位的犯罪自然人所判处的有期徒刑以上刑罚一样，依法有刑罚执 行完毕、赦免或者假释期满的情形，因而，新刑法第65条规定的普通累犯适用条件，即“在 刑罚执行完毕或者赦免以后”、“假释期满之日”以后、“在5年以内再犯应当判处有期徒 刑以上刑罚之罪的”，可以适用于单位普通累犯。第四，单位犯罪不仅有单位故意犯罪，而 且有单位过失犯罪，
（注：参见陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第613～62 3、602～608、578～583、423、424页。）因此，新刑法第65条规定的累犯适用条件，即“过失犯罪除外”，换 言之，前罪与后罪必须是故意犯罪，可以适用于单位普通累犯。
3.新刑法第101条不否定单位普通累犯的存在。新刑法第101条规定：“本法总则适用于其 他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”毋庸置疑，该条规定的立法原意 十分丰富。据此，以下两点对该条规定的理解是该条规定的应有之义：第一，作为对单位犯 罪的专门规定，新刑法总则第30条不仅适用于新刑法分则对单位犯罪有刑罚规定的条文，而 且适用于除此之外的对单位犯罪有刑罚规定的法律，只是上述所谓“其他法律”对单位犯罪 有特别规定的除外；第二，新刑法总则第65条关于普通累犯的规定不仅适用于新刑法分则有 刑罚规定的条文，而且适用于除此之外的其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定 的除外。由于刑法界大都认为新刑法分则有单位犯罪，⑧同时特别刑法中也有单位犯罪，而 单位犯罪包括单位故意犯罪和单位过失犯罪，因此，新刑法总则关于单位犯罪与普通累犯的 规定，在同时适用于有关单位故意犯罪时，就势必会出现重合或者交叉之现象即单位普通累 犯。由上所述可知，承认单位普通累犯，是新刑法第101条的题中之义。
二、单位普通累犯的刑法适用
（一）单位普通累犯认定的刑法适用
所谓单位普通累犯，是指因故意犯罪，其直接负责的主管人员或其他直接责任人员被判处 有期徒刑以上刑罚的犯罪单位，在其直接负责的主管人员或其他直接责任人员被判处的有期 徒刑以上刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内，因故意再犯其直接负责的主管人员或其 他直接责任人员应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，且前后两罪中至少有一罪不是危害国家 安 全罪，或者在单位所犯的前罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪时，其直接负责的主管人员 或者其他直接责任人员被判处的主刑执行完毕或者赦免以后，所犯的后罪必须不是毒品犯罪 ，或者当单位所犯的后罪是毒品犯罪时，其所犯的前罪必须不是走私、贩卖、运输制造毒 品罪的情形。
由上述可知，认定单位普通累犯时刑法适用的限制条件就是：
1.前后两罪都必须是单位故意犯罪。这是认定单位普通累犯的首要限制条件，也是认定单 位普通累犯在犯罪上的限制条件。它包括四个方面，即对罪数的限制、对罪过的限制、对犯 罪 主体的限制以及对罪质的限制。就对罪数的限制而言，它要求必须有前后两次犯罪，即以前 曾犯过罪，现在又再次犯罪。如果只有一次犯罪，则无论如何也不能对之认定为单位普通累 犯。因为一般而言，两次犯罪的比一次犯罪的在主体人格上具有更大的人身危险性。就对 罪过的限制而言，它要求前后两罪都必须出于故意，即前罪必须是出于故意，后罪也必须是 出于故意。否则，如果两罪都是或者其中一罪是出于过失，则不得对之认定为单位普通累犯 。因为：(1)出于故意犯罪的比出于过失犯罪的具有更大的主观恶性。换言之，“过失犯罪 反映的主观恶性，轻于故意犯罪所反映的主观恶性，过失犯罪人再犯罪的可能性也比较小， 过失犯罪事实上也比故意犯罪少得多，而累犯制度的设立是以遏制犯罪人再次犯罪为目的的 ，故不应当也没有必要对过失犯罪设立累犯制度。”
（注：张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第448、187页。）(2)古今中外的刑法都是以防治故意 犯罪为原则，以防治过失犯罪为例外；(3)“故意犯罪，是刑事制裁的重点。”
（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第344页。）总之，将 主观罪过形式限于故意犯罪，“体现了我国惩办与宽大相结合的刑事政策，体现了对故意犯 罪与过失犯罪的区别对待，因而是具有科学根据的。”
（注：参见陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第613～62 3、602～608、578～583、423、424页。）就对犯罪主体的限制而言，它要 求犯罪主体必须是单位，即“必须是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承 担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。”
（注：张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第448、187页。）换言之，该限制要求犯罪主体必须是 合法组织。如果不是合法组织，则同样不能认定为单位普通累犯。这是由单位犯罪的性质决 定的。就对罪质的限制而言，它要求单位所犯的前罪和后罪中至少有一罪不是危害国家安全 罪，或者在单位所犯前罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪时，其直接负责的主管人员或者 其他直接责任人员被判处的刑罚执行完毕或者赦免以后，其所犯的后罪必须不是毒品犯罪， 或者当单位所犯的后罪是毒品犯罪时，其所犯的前罪必须不是走私、贩卖、运输、制造毒品 罪。这是认定单位普通累犯的特别限制条件，也是单位普通累犯区别于单位特别累犯的关键 。之所以如此，是因为：如果单位所犯的前罪和后罪都是危害国家安全罪，则构成单位特别 累犯中的单位危害国家安全罪累犯；如果单位所犯前罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪， 且其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员被判处的刑罚已执行完毕或者赦免后，其所 犯的后罪又是毒品犯罪的，或者当单位所犯的后罪是毒品犯罪时，其所犯的前罪是走私、贩 卖、运输、制造毒品罪的，则构成单位特别累犯中的单位毒品累犯。
2.因犯前罪，单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员必须是被判处有期徒刑以上 刑罚，对所犯后罪，单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员必须是应当被判处有期 徒刑以上刑罚。这是认定单位普通累犯的主要限制条件，也是认定单位普通累犯在刑罚上的 限制条件。它包括三个方面，即对刑罚次数的限制、对刑罚种类的限制以及对刑罚适用对象 的限制。就对刑罚次数的限制而言，它要求刑罚适用的次数应当有两次，即以前曾被判处过 刑罚，现在应当再次被判处刑罚。如果只是以前曾被判处过刑罚，但现在不应当再次被判处 刑罚，或者只是现在应当被判处刑罚，但以前不曾被判处过刑罚，则不能认定单位构成普通 累犯，因为一般来说，只有一次刑罚的，不管其是以前被判处过的刑罚，还是现在应当判处 的刑罚，不会比有两次刑罚的有更大的人身危险性。就对刑罚种类的限制而言，它要求刑罚 适用的种类必须是有期以上的刑罚，包括有期徒刑、无期徒刑、死缓等刑罚。换言之，它要 求以前曾被判处有期徒刑以上刑罚，现在应当被判处有期徒刑以上刑罚，其中，前者是指审 判机关根据案件的全部事实，最后确定的宣告刑是有期徒刑以上刑罚，后者是指审判机关根 据案件的全部事实，最后确定的宣告刑应当是有期徒刑以上刑罚。否则，如果以前曾经被判 处的以及现在应当被判处的宣告刑，都不是或者其中之一不是有期徒刑以上的刑罚，则不能 将单位认定为累犯，因为一方面，凡是被判处或者应当被判处有期徒刑以上之刑罚的，说明 “其行为的社会危害性和行为人的人身危险性都已经达到了一定的严重程度”，
（注：参见陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第613～62 3、602～608、578～583、423、424页。）另一方 面，新刑法分则所规定的每一罪刑单位的法定刑均包含有期徒刑，如果将被判处或者应当被 判处有期徒刑以上刑罚，理解为所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罚，“则势必无限 制地扩大累犯的范围，这显然不符合我国刑法中累犯制度的基本精神。”
（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第487页。）就对刑罚适用 对象的限制而言，它要求必须是单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，实际上就 是单位，因为根据新刑法的规定，一方面，单位实体有其特殊性，不能对其组织实体自身判 处有期徒刑以上刑罚；另一方面，对单位犯罪无论是采用双罚制还是采用单罚制，都要对其 直接负责的主管人员或者其他直接责任人员判处刑罚，而单位的直接负责的主管人员或者其 他直接责任人员被判处刑罚，不管是什么样的刑罚，即使是有期徒刑以上刑罚，都不是因其 自身犯罪以自己的名义承担刑罚，而是因单位犯罪以单位名义承担刑罚。有人认为，“如果 把所谓‘前罪和后罪必须都是判处有期徒刑以上刑罚’作为单位累犯的刑罚条件，则无异于 把单位累犯等同于自然人累犯”，
（注：马荣春：《论单位累犯》，载《河北法学》1999年第1期。）因而主张，“由于犯罪单位的刑罚整体是由直接责任 人员分担的那部分刑罚和犯罪单位自担的那部分刑罚组成，故单位累犯的处罚条件应是同时 对此两个部分都提出要求，如直接责任人员在单位所犯前后罪中都应承担有期徒刑以上刑罚 且犯罪单位在前后罪中都应承担一定数额以上的罚金刑或某种自由刑以上的刑罚。”（注：马荣春：《论单位累犯》，载《河北法学》1999年第1期。）也 有人认为，“单位累犯的前后两罪应以单位受到的刑罚处罚为准，不应以直接负责的主管人 员和其他直接责任人员所受到的刑罚处罚为准。” （注：赵炳寿、贺元骅：《单位累犯问题》，载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编：《 新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第330页。）在我们看来，如果上述观点是完善新刑法关于单位普通累犯的立法建议，尽管其不无商 榷之处，那么也是可以理解的；但是，如果上述观点是对新刑法关于单位普通累犯的诠解， 则是欠妥的，因为上述观点既没有新刑法关于单位普通累犯的明文规定，又不是新刑法关于 单位普通累犯规定的应有之义。鉴此，我们认为，在新刑法关于单位普通累犯的规定没有完 善之前，应当严格按照新刑法关于单位普通累犯规定之精神，正确适用认定单位普通累犯的 条件。至于在认定单位普通累犯时，因单位犯后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚的单位直接 负责的主管人员或者其他直接责任人员，是否必须是单位因犯前罪被判处有期徒刑以上刑罚 的单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，笔者认为，根据新刑法的有关规定，结 合司法实际，由于单位自身的特殊性，单位因犯后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚的单位直 接负责的主管人员或者其他直接责任人员，不必是单位因犯前罪被判处有期徒刑以上刑罚的 单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，只要是该单位直接负责的主管人员或者其 他直接责任人员就行。
3.单位所犯的后罪，必须发生在其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员因其所犯的 前罪被判处的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。这是认定单位累犯的重要限制条件，也 是认定单位犯罪在时间上的限制条件。它包括两方面的含义：一方面，单位所犯的后罪，必 须发生在其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员因其所犯前罪被判处的刑罚执行完毕 或者赦免以后。其中，所谓刑罚执行完毕，是指依照我国法律判处的主刑在我国执行完毕， 附加刑不包括在内。所谓赦免是指我国宪法规定的特赦。
（注：参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年修订版，第415页。）因此，因所犯前罪，在双罚制 中，单位被判处的罚金刑与其直接负责的主箜员或者其他直接责任人员被判处的附加刑，或 者在单罚制中，单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员被判处的附加刑，是否 执行完毕，或者是否赦免，在所不问。如果单位所犯的后罪，发生在其直接负责的主管人员 或者其他直接责任人员因其所犯前罪被判处的刑罚执行完毕或者赦免以前，即刑罚执行期间 ，则不能认定为单位普通累犯，只能适用数罪并罚。另一方面，单位所犯后罪，必须发生在 其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员因其所犯前罪被判处的刑罚执行完毕或赦免以 后5年以内。如果超过5年的，也不能认定为单位普通累犯。在此，除上述之外，还应当注意 以下几种情况：首先，单位在因其犯罪被判处刑罚的其直接负责的主管人员或者其他直接责 任人员假释以后又犯罪的，是否能构成单位普通累犯？在笔者看来，对之不能一概而论，可 以分为两种不同情况区别对待：一是在因单位犯罪被判处刑罚的其直接负责的主管人员或者 其他直接责任人员假释后，且假释考验期满，该单位又犯罪的，只要符合单位普通累犯成立 条件，就应当认定为单位普通累犯。二是在因单位犯罪被判处刑罚的其直接负责的主管人员 或者其他直接责任人员假释后，但假释考验期未满，该单位又犯罪的，不能认定为单位普通 累犯。其次，因单位犯罪其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员被判处有期徒刑缓刑 ，在缓刑考验期满以后，该单位又犯罪的，能否成立单位普通累犯？对之，我们的回答是否 定的，“因为缓刑是附条件的不执行刑罚，考验期满，原判的刑罚就不再执行了，而不是刑 罚已经执行完毕”，
（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第487页。
）更不是赦免。再次，因单位犯罪其直接负责的主管人员或者其他直 接责任人员已在外国受过刑罚处罚，该单位再次犯罪的，可否认定为单位普通累犯？我们认 为，对此问题不能概而论之，应视以下两种具体情况区别对待：一是在外国受过的刑罚处罚 依法为我国所承认的；二是在外国受过的刑罚处罚依法为我国所不承认的。对于前者，如果 符合单位普通累犯成立条件的，依法应当认定为单位普通累犯；对于后者，由于其不符合单 位普通累犯的条件，因此，依法不应认定为单位普通累犯。
（二）单位普通累犯处罚原则的刑法适用
对于单位普通累犯的处罚原则，新刑法没有专门的规定，但是根据新刑法第65条的规定， 同时考虑到单位普通累犯与自然人普通累犯一样，具有比初犯更大的社会危害性与人身危险 性，因此，在笔者看来，对于单位普通累犯，应当从重处罚。由此，在司法实践中，处罚单 位普通累犯时，应注意以下几点：第一，对于单位普通累犯，必须从重处罚；第二，对于单 位普通累犯，应当根据由其犯罪事实所反映的其社会危害性与人身危险性的大小从重处罚； 第三，对于单位普通累犯，应当依法从重处罚；第四，对于单位普通累犯，应当比照与其所 犯后罪相同且不构成累犯的单位初犯从重处罚；第五，对于单位普通累犯，在采用双罚制时 ，应当对单位及其直接责任人员或者其他直接责任人员一并从重处罚，在采用单罚制时，只 应对单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员从重处罚。
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