论我国国家所有权的性质——以所有权观念的二元化区分为视角，本文主要内容关键词为：所有权论文,视角论文,观念论文,性质论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521文献标识码：A 文章编号：1671-15914（2009）01-0073-（09）
民法保护国家所有权的前提是国家所有权属于民法所能调整和保护的权利，因此，从法理基础上进一步明晰国家所有权作为民法权利的性质也是解决民法保护国家所有权的前提。本文以历史考察为依据，认为当代中国的国家所有权是民法中的公共所有权；公共所有权与私人所有权是所有权的两种基本类型，从而呈现了所有权观念的二元化现象。以公共所有权定性国家所有权，对于民法保护国家所有权的可行与必要，具有积极的意义。
一、罗马共和时期的国家所有权就是公共所有权
（一）罗马法中“属于国家之公用物”和“属于市府之公用物”
从公共所有权的起源来看，它应当追溯到罗马法中的“属于国家之公用物”和“属于市府之公用物”。“属于国家之公用物”，简称“公有物”，是指罗马全体市民公共享有的物，不得为私人所有。[1]299－303这类物便是归罗马人共同使用的河川、公路、监狱、城堡、法院、公共戏院、公共体育场等；公有物仅仅归罗马市民享有，不具有罗马市民资格的人不能享有使用这些设施的权利。[2]221“属于市府之公用物”，也就是市府等所有的财产或称公法人物、市有物，如罗马市的斗兽场、剧场、浴场等，这类物系为本市的人共同享用。以其中的公有物为例，公有物有以下三个显著的特点：一是在逻辑上，公有物与个人所有的物对立存在，公有物相当于全体罗马市民的公共财产。古罗马法学家盖尤斯指出：“那些由人法支配的物品或者是公有的，或者是私有的。”“公有物被认为不归任何人享有，实际上它们被认为是全体的或共同体的。”[3]257二是公有物属于“非财产物”或“不可有物”，并属于“不融通物”，禁止为私人所有。罗马法在物的分类中，以物能否为个人所有作为区分标准，将物分为财产物和非财产物，也可以称为可有物和不可有物。“财产物”、“可有物”皆可流通，能成为私人所有权的客体；“非财产物”、“不可有物”则不能流通，也不能成为私人财产所有权的客体。公有物不得为个人私权的客体，但国家变更其用途时，则得为个人私权的客体，如公田出卖给私人，再如国家重建监狱或另开公路时，将旧监狱的建筑物或公路路基卖给私人。[4]80三是公有物的存在目的是为了“公用”，也就是满足全体罗马人共同的生活需要，其范围大致确定并固定不变。当然，“公有物”中的一部分，按其特别性质有些不是为一般人所能使用，如监狱、城堡等，不过这并不影响其“公有”的性质。[4]80“属于国家之公用物”和“属于市府之公用物”分别成立不同层次的公共所有权，而这个结论可以从以下罗马法的相关内容分析得知。
（二）罗马法对公共所有权的确立
罗马法从内容上可以分为三部分，即人法、物法和诉讼法。我国学者认为，罗马法中的“诉讼法，与实体法相辅而行，实体法所以规定权利义务之内容，而诉讼法则所以指示权利行使之方法者”。[5]547其实，在罗马法时代，实行的是诸法合体，诉讼法和实体法之间还远没有像现代这样在形式上彼此分立。权利必须有诉权的保障，否则形同虚设。罗马人认为，先有诉权之后才能谈到权利，例如《十二表法》就是把诉讼规范放在实体规范之前而列了三表：传唤、审理和执行。此外，在古罗马时代，诉权都是由法律分别规定，其数额是有限的，各有特定的名称，各有适用的条件和程序，除此之外，权利人不能请求司法救济。同时，一权利又常有数诉权，权利人可选择其一而提起，而一权利受侵害，权利人也往往要运用数个诉权才能达到保全其法益的目的。正是由于古罗马法时诉讼法在立法和学理上与实体法紧密结合，大法官才可能通过他在诉讼中的主导地位，创造新的诉讼方式或诉权，确立与其相适应的实体权利，改变已经不适应社会条件的旧的实体规范，从而促成罗马法的不断发展。[5]924－925
但是，罗马法中诉讼法和实体法一方面紧密结合，另一方面诉讼法和实体法也存在各自的相对独立性。有学者指出，从法律关系角度看，罗马法的三个组成部分分别表明了人与人、人与物以及人与诉讼之间的法律关系，三类法律关系是不同的，它们处于同等的地位并且相对独立。其中的人法和物法构成了整个罗马私法体系的基础，并且物法还是连接社会事实和法律观念之间的一个桥梁。[6]167以自治市（municipium）为例，如果按照物法来判断，自治市不可能像私人一样享有所有权，因为它缺乏必备的、拥有私人所有权的主观意思要件。但是，在罗马法中的第三部分——诉讼法中，自治市则可以利用保护占有的救济措施并有权从非法占有人处恢复占有。该学者还提出，从罗马法的这种构成上的特征中，可以发现一个合乎逻辑的结论，那就是所谓公共财产（public property），其实并不算什么“公共所有”，因为自治市同时也是私法上的法人实体，他们对自己拥有的物也存在私法上的法律关系。然而，如果从公有物在物法中的地位来看，公有物当然是公共所有，公有物是不融通物，私人根本无法就其取得所有权，所以公有物的所有权只能属于自治市。对于罗马法学家来说，依诉讼法产生的法律关系可能就完全独立于人法和物法，这样就会在同一客体上因不同的制度模式构建或解构不同的法律关系，可见一个物同时属于“公共”和“私人”所有都是有可能的。因此，按照物法，市镇的土地固然不是私有财产，它确实是“公共所有”的不可融通物；但是按照诉讼法，这类物也会受到法律的保护，并与私人所有的物受到的法律保护并没有什么差别。[6]180抛开该学者观点中对私人所有权优位的价值判断不说，他指出了罗马法中诉讼法与人法、物法相互独立的一面，从而补足了我们关于诉讼法和实体法相互依存关系的固有观点。
笔者以为，罗马法中诉讼法的相对独立，自然与当时罗马法诸法合体的状况有关，但是以诉权来推断实体权利的存在不仅在罗马法时代，而且在后来的英美法系均是一种普遍的法理逻辑。也正是由于在法律保护上，罗马法的公有物、市有物与私人所有的物不存在什么本质的差别，才使“公共所有权”作为一种确凿的民法权利而存在于罗马法中。后来的英美法学家也指出，一般说来，国家所有权不得用于实现个人利益（non-self-seekingness），但是在有些场合，比如适用国际公法时，国家或公共的利益就相当于个人利益，并且国家或公共利益也要如个人利益一样受到法律的保护；保护私人所有权的基本原则——禁止他人干涉（trespassory rules）当然也适用于对国家财产的保护。[7]105后世以实体法为己身定位的大陆法系民法学界在研究罗马法时，主要集中研究了罗马法的人法和物法部分，对于其中的诉讼法关注不多，因此对于那些诉讼法有规定但人法、物法中阙如的规则，包括公共所有权，都关注不多。因此，罗马法中公共所有权制度长期被忽视似乎也情有可缘①。如果说私人所有权满足了人类生活中个体或私人方面的需要，而公共所有权则显然体现的是人类生活公共性的一面。人类生活在客观上存在私人和公共这两个方面，因而就物质资源的归属来看，不可能仅仅归属于私人这类主体。
（三）公共所有权与私人所有权的二元并立
史料证明，罗马法中的国家所有权之所以能被看作为公共所有权，还与罗马早期的“王政”有关。虽然其“公共所有权”中的“公共”并不惠及所有的人，而至多是罗马市民；但不妨碍我们对这种所有权的法律考察。那时的“王”主要是军事统帅，“耕地为城市的领土”。公社首先是按军事方式组织起来保护自身的生存和财产，“这是公社以所有者的资格而存在的一个前提”。[8]475由“家父”组成的元老院掌握着国家的重大权力；两大僧侣集团又掌握着占卜权并足以对“王”形成强大的制约力量。因此，罗马法的“公共”概念不仅是确凿存在的，而且像“公有物”一类的物，属于公共所有也就是属于国家所有。
以土地为例，据罗马法学家考证，从法律意义上的所有权来看，罗马人其实很早就承认了对于土地的私人所有权（市民法所有权）。最初的私人财产分配，源于第一位罗马王——罗莫洛：他分配给每位家长一小块土地，据说有两尤杰罗大小。[9]125尤杰罗是古老的计量单位，但是两尤杰罗土地仅有半公顷大小，一个家庭根本无法靠这块土地生活，这就证明私人所有权仅仅涉及房子和庭院，仅能满足家庭的居住需要，而其余土地则归集体所有②。尽管有学者指出，至今我们所看到关于土地分配的最详尽和具体的材料都是向穷人、门客、平民的分配，而各种制度的起源应当在贵族（即氏族）制度中去寻找，因此不能援引“两尤杰罗土地”作为论据来证明早期贵族家庭所有权的外延。[10]112但是，无论怎样，重要的是揭示这一制度的发展历史，“在古代社会中用思想和制度的延续来表明时代比用具体的年代为易”。[11]145
宗教历史学家曾指出，在希腊和意大利社会，自远古时期就有三件事是非常牢固的：家内宗教、家庭和所有权。私有财产的观念存在于宗教之中，每个家庭都有单独的炉火和祖先，这便是他们的财产，而家神与土地之间则存在某种秘密的联系，家神希望有一个固定的所在，因此建立了炉火就希望在此永远有人祭祀圣火，因此圣火拥有了土地，土地是神的财产；同样，家庭也如祭坛一样，永远在一个地方，这块土地便是家庭的财产。[11]90－91在罗马法学家看来，土地所有权产生于对家庭的主权观念；这种主权观念使个人所有权的连续发展具有特定的性质，无论这种所有权标的的外延是怎样的；而另一方面，上述主权又以在氏族范围内与集体所有权的共存以及后来与城邦的集体所有权的共存（即在较大范围内的共存）为特点。[10]113总之，在土地问题上，人们是为了适应不同的形势而在各政治群体的共处中对所有权和主权的概念加以界定的，对家庭的主权，作为家父的统一权力，是一种个人权力，对于构成该权力标的的土地份额，同对于其他物一样，家父行使的是个人所有权，这种个人所有权同那种根据最广泛和最一般的物的概念加以确定的经济所有权一起汇集在罗马法中“dominium”这个概念之中，“与此同时，氏族的所有权以及后来的城邦所有权，由于这些组织所特有的结构，则表现为集体所有权”。[10]113
因此，可以说罗马从城邦建立之初就存在着私人所有权。但是，罗马人同样很早就认识了公共土地的所有权，即对于“公田”的所有权，这便是一种公共所有权，由当时的罗马共同体享有对这类土地的所有权。罗马共同体对公田所享有的所有权，与城邦中个别市民所享有的所有权有很大差别。所有权观念的二元性非常鲜明。罗马法学家指出，公田大多是罗马人从其他民族手中得来的土地，获得之后就变成了公共财产；即使私人能够在经济意义上对其自由处置和使用收益，也不意味着公田由此变成了私人财产③。罗马法史学家则指出了土地归罗马共同体所有的原因，大致有以下两个，其一是创造对私人分配的可能性，即先归罗马共同体所有，之后再分配给私人。正是通过这种分配才能使私人获得了市民法意义上的、充分的所有权；其二是由于元老院坚决反对在意大利领域以外建立殖民地（但这种殖民地在凯撒时代已经变得非常普遍），从而使得这些殖民地变为特殊的行省土地；而对于这种土地的地位，逐渐形成了较为严格的、归罗马共同体所有的普遍概念，即一种同真正的私人所有权不相容的概念。所有权归罗马共同体所有，具体体现为私人只能拥有享益权，即占有权（possessio）或用益权（usus fructus），私人必须缴纳税赋。[10]227除了公田中那些可以彻底转让给私人（通常是贵族）而变为私人所有外，其他的公田并不转让给私人所有，为了保护国家对公田的所有权，私人获得公田的使用权就必须通过复杂的方式来进行④。据考证，罗马私人所有的土地，称作“ager assignatus”，这部分土地在人口普查时应当登记入册，成为征税的依据，所征之税称为“tributum”，和平时期的税率为地产的千分之一，战时为千分之二或千分之三；对公田，则无需征税，若由私人耕种或占有，私人所缴纳的是地租，称“vectigal”。罗马公田与私田的区分对于国家收入有重大影响，并且公田的地租收入还是国家收入的主要组成部分⑤。由此可见，罗马公田在数量上所占的绝对优势和重要的社会政治、经济意义；所有权，自产生时起，就存在着公共与私人区分的事实。
二、中世纪欧洲的国家和领主所有权与私人所有权的混沌
即使学说将德国历史上的日耳曼法所有权作为所有权的一种类型，但这种所有权不仅在构成上浸透着深刻的身份因素，而且在内容上可以由多个权利人就同一标的物享有不同物权，即存在所有权“质”的分割。同时，由于成文法的欠缺，对所有权的法律保护，无论是归属还是利用关系，都必须以该人对标的物的现实支配或占有为必要。因此，中世纪欧洲的所谓“所有权”不仅没有什么公共所有权的概念，也湮没了罗马法中以抽象的、排他性支配为本质的私人所有权。但是，如果我们沿着前述罗马法关于公共所有权与私人所有权二元并立的历史轨迹，就会发现中世纪欧洲其实恰恰是这两种所有权混沌的阶段，而这种混沌的结果使这两种所有权都向对方侵袭，从而呈现出一种公共与私人领域的混同。
中世纪的欧洲，关于“国家”的政治理论有三个来源：罗马法、“神父”的教训和日耳曼法律传统和社会制度。罗马法观念认为国家是真实的、至高的、不变的、永恒的、最重要的，是对臣民不负责任的；而基督教通过圣奥古斯都教导说，因为由罪孽的人类而产生的国家原本是罪恶的，教会是有组织社会的至善形式，所以国家至多也不过是被容忍于教会之内并隶属于教会之下的；日耳曼人则在雏形的国家形成之际，便强调个人的权利。这三种相反的观念，都渗透到了中世纪国家的结构里。[12]324所以，整个中世纪的欧洲，国家仅是一个松懈的领土集合体，它的“财产权和主权到处相互转化各个国家在政治和社会制度上是很相同的，它们信仰同一的宗教而统治阶级到处有着相同的利益。每个国家在政治、制度和社会结构方面都是封建的。”[12]324欧洲封建制度的遥远根源在于：教会和日耳曼人所采用并继续的过去罗马世袭所有权制度以及日耳曼个人忠诚的古老概念，就是最初的战争队伍的全体成员对他们首领的忠诚关系；所以“罗马贡献了财产的关系，日耳曼人贡献了人身的关系”。它们的结合成为欧洲封建制度的主要性质。[12]325例如，在加洛林王朝附庸性质的“委身制”中，“‘忠诚’代表精神的关系，‘臣服’代表物质的关系，而‘委身’仪式把两种制度合成为一”⑥。既然各个封建王国是松弛的封邑集合体，那么在这种状况下，政权就越来越变成私人的权力；所以不可能再把统治的原则和统治者个人截然分开，使社会联在一起的纽带，则是领主地位和臣服之间的相互关系，而每一个国王显然都只有在拥有了土地的所有权时，才能有力量。[12]326当然，附庸的日益强大，可能使附庸自己成为比国王更大的土地所有者，也更易凭借土地所有权的力量来与国王的统治制衡甚至取代国王。在整个中世纪的欧洲社会，原来罗马法中的公有物一方面被纳入封建领主所有权或被共同所有权吸收，另一方面被纳入到国王所有权中。[3]258所以，这个时期的土地所有权，无论具体表现为国王所有权还是领主所有权，其与政权或统治权相结合的私人性质已经非常显著，罗马法时期的公共所有权基本不见踪迹⑦。封建统治者被认为是土地的保护者，他们所保护的对象还包括其他那些罗马法中的不融通物。实际上，这些不融通物也不可能再由其他人来提供相当程度的保护了。历史学家指出，或许是由于九、十世纪诺曼人的入侵，使人们，尤其是下层阶级感到受保护和安全的急切需要；人们或者成为一个比他更有力量的领主的附庸，或者进入教会，或者成为一个农奴。大部分自由人成为了农奴。因为只有拥有大量土地的人，才能使别人愿意请求他来帮助保护他们的财产，而宗主也只有在附庸对他做规定的服务的条件下，才愿给附庸们提供所期待的保护。[12]326封建制度的产生使早期过度的、野蛮的个人主义转化为服从法律和秩序的精神，具体化为宗主权、附庸地位、忠诚、服务和契约的权利义务制度。[12]327而一旦人们意识到这种保护是为了统治者所有臣民的利益才存在时，那些从前的不融通物便理所当然地、合法地变成统治者的个人财产；统治者就可以排除臣民的使用或对这种使用附加严格的限制。[2]221在伦巴第人（Lombards）和法兰克人（Franks）统治的时代，原先曾属于罗马法中的公有物如湖泊、河流、港口、道路、桥梁和市场等，都已经属于国家财产，国王有权向使用者征税。[2]222由于这些财产处于统治者的保护之下，进一步使得从前的这些公有财产与统治者个人的财产界限发生了模糊，例如未经地主的允许，任何人都不得进入森林狩猎或在河流中捕鱼，至于这片森林究竟是属于地主个人所有还是从前的“公有”，已经没有什么差别了。[2]222
在这种公共与私人领域混同的过程中，掌握国家政权的统治者其实更容易将原先的公共资源占为己有，事实上受到侵害的必然是弱势的私人领域。例如，在1158年的埃肯列（Roncaglia）会议上，当时一位皇帝宣布他有权对自己要求的一切都拥有排他的权利，他所声称自己拥有所有权的财产包括：造币厂、过路费和关税、市场和城堡、为商人、犹太人和外国人提供的保护措施、嫌疑犯或死亡的无人继承者的财产、无主的土地、海岸、河流、道路、狩猎场和渔场、矿藏、盐矿、埋藏物以及从事特定贸易权利和行政司法的权利。这些权利后来被详细罗列在著名的封建法律汇编——《采邑书》（Libri Feudorum）中，[13]297并对大部分西欧国家，尤其是后来的德意志王国，均产生了深远且长久的影响。[2]222
三、近代民主政治国家的国家所有权在与私人所有权的对立中回归为公共所有权
总体看来，由于公共与私人领域的混沌，中世纪欧洲的国王和领主所有权更像是一种纯粹的私有权，并且与罗马法中的公共所有权渐行渐远，直至16世纪中叶开始，随着欧洲启蒙思想运动的开始，人们才重新认识到国王所有的财产中，一部分确实属于国王个人私有，而另一部分则应当属于社会的公共所有。法官们也逐渐学会了如何在司法实践中来区分统治者的个人财产和在统治者控制下的用于国家利益的财产。在意大利文艺复兴时期属于王权的财产范围曾一度被扩张，但正是为反对这种扩张对个人权利的侵蚀，关于人人对于水源、高地、树林、森林都享有自然权利的思想得到了发展，像打猎、捕鱼这样的行为也被认为人人都可以自由进行。[2]222公共所有的观念又一次在与私人所有权的对立中得到张扬。
公共与私人永远是相伴而生，如影随形。在公共观念重新勃兴的同时，18世纪同样存在土地变成私有的普遍愿望，这样就可以使土地不受他人控制，并自由地在市场上流通。因此，广泛的公共权利概念并没有占绝对优势地位而仅仅是作为私人所有的对立物存在，得以畅行的是私人所有权的成立。伟大的启蒙思想家们对私人所有权的确立奉献了珍贵的智慧之光。如格老秀斯就强调基于发现和先占理论之上的自然财产权。“17世纪欧洲国家据以控制其疆土的、罗马化、理想化了的权利理论，变成了普遍的财产理论。”洛克则按乌托邦式的理想主张根据劳动来分配财产；大卫·休谟按功利主义的财产理论主张社会无权对私有财产提出任何要求，只有这样才是对社会最好的办法，毕竟“这种理解每一个人的个人利益的制度当然对公众来说是有利的”。[14]296有学者指出，在意大利，私人所有权的清晰确立最先是1778年在托斯卡纳（Tuscany）地区，之后是1806年在那不勒斯（Naples），最后整个意大利都完成了这种由封建制所有权向私人所有权的转变。而在法国，由于法国大革命的胜利，国王对于主要道路、河流和征税的权力都被剥夺了。[2]224资产阶级革命胜利的重大成果就是确立起了私人财产权的地位，财产权被直接提升到人权的高度来看待。如《法国人权宣言》第2条宣称：“任何政治结合的目的都在于保存自然和不可让与的人权。这些权利就是自由权、财产权。”第17条则规定：“财产权神圣不可侵犯。”美国的《独立宣言》中则称，“人人生而具有造物主赋予的不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利，”其中财产自由是自由权不可或缺的重要组成部分。马克思在谈到资本主义时指出：“独立的私有财产即抽象的私有财产以及与之适应的私人，是政治国家的最高构成。政治的‘独立’被说成是‘独立的私有财产’和‘拥有这种独立私有财产的人’。”[15]375
然而，可以确证的是，近代私人所有权的勃兴，并没有否定民主政治国家中公共所有权的存在和地位，反而是为进一步确定公共和私人所有权之间的界限所做出的必要准备。并且欧洲近代的法典式立法也对这种划分大有裨益，因为哪些财产依其性质只能属于国家所有而绝对不能归私人所有，哪些财产可以属于国家也可以属于私人，哪些财产可以属于私人所有都可以在明确的立法中得以确定。[2]223例如，在以彰显私权神圣而著称的《法国民法典》中，得以确立的不单单是私人所有权，而且确立起了公共所有权和私人所有权的二元对立，“以法国民法典为代表的资本主义法律，不仅是对罗马法所建立的私人所有权制度的恢复和发展，而且也是对公有物制度的恢复和发展”。[3]260《法国民法典》第538条至第541条确立了公共所有的财产范围。其公共财产的范围除了包括在罗马法人法物中的“万民共用物”的个别物，如海岸等外，基本上与罗马法的“属于国家所有的公有物”相吻合。例如第538条规定：“由国家负责管理的道路、公路与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产权性质的法国领土之任何部分，均视为公有财产的不可分割之部分。”⑧ 此外，《法国民法典》第542条还规定了类似于罗马法中的公法人物，“市镇行政区的财产是指，一市镇行政区或数市镇行政区的居民对所有权与所生利益享有取得权益的财产。”虽然在《法国民法典》中没有明确规定公共所有的财产是否可以转让交易，但在第537条中规定：“不属于私人所有的财产的管理与让与，仅得按照与之相关的特别形式与规则进行。”这就意味着公共财产被纳入到与民法典（私法）规范不同的法律规范中，即由行政法或公法来规范公共财产的“管理和让与”。公共管理机关则可以通过一定程序来“让与”公共财产，使其加入到自由流转中；但公共财产一旦进入流通意味着这类财产失去公有的性质，变成了能够私有的财产，也适用与私有财产完全相同的法律规则。
四、我国的国家所有权性质是公共所有权
（一）我国国家的性质决定了国家所有权是公共所有权
从上述罗马法以来公共所有权的演进史中，我们可以得出一个结论，那就是国家所有权是否是公共所有权取决于国家的性质。这一结论同样适用于我国的国家所有权。在中国的奴隶制和封建制社会中，公共所有权根本是不存在的。虽然相传五帝时代，天下为公，人们耕田而食且没有赋税，所谓“古者，公田，籍而不税。”“共财者，谓山泽不障，教民取百物以自瞻也。”⑨ 但是，这种“公”仅仅是原始社会的公有制，还谈不到法权形态的所有权概念。随着生产力的发展，私有财产逐渐产生，国家也产生了，即所谓“夏禹传子、王位世袭”，国家开始借公共权力或主权而取得赋税、获得财产。马克思指出：“无论在古代或现代民族中，真正的私有制只是随着动产的出现才出现的。”[15]68－69也就是说，私人所有的财产仅限于动产，而不动产在很长一段时期内不能为私人所有。最为典型的不动产——土地，则由原始社会的氏族公有，逐渐发展为国家所有。与西方通过财产私有制的发展破坏农村公社的宗法血缘关系和公有制不同，古代中国由于农耕文明的发展使人们很早就以农村公社的方式定居下来，国家的产生既没有破坏血缘关系，也没有突破地域限制，因此国家的公共权力与原始社会家父的权力区别不大，原始的土地公有制自然过度成了以国君为代表的国家所有制。[16]49－50如《诗经小雅 北山》所云：“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。”在中国土地史的演进中，一方面，伴随着土地的国家所有，虽然也出现了土地的私有权。例如商鞅变法就废除了井田制，允许民间土地买卖；但是封建的土地国有制从来没有被废除，而是在不同的历史时期以不同的形式存在。另一方面，中国古代的土地国有制，或国家对土地的所有权，都必然是君主私有性质的所有权，因为奴隶制国家和封建制国家的性质已经决定了那时的土地国有制只能是“最残暴的国家形式的基础”，国家所有权存在的目的并不是为了公共领域或公共利益的需要，而是为了君主的私利。可见，中国的国家所有权历史很长，却不是以公共所有权作为历史溯源的。国家所有权能否归结为公共所有权，取决于国家的性质，奴隶制和封建制社会的国家所有权与公共所有权毫无联系。
中国新民主主义革命的胜利，使新中国通过没收官僚资本、赎买民族资本等方式获得了大量国有财产，并建立了社会主义的国家所有制即全民所有制。从马克思科学社会主义的三大基本特征即计划经济、按劳分配和公有制来看，这些制度其实追求的都是全社会公共利益的实现，社会主义的真谛便是要实现公共利益，谋求全体人民的幸福；无论社会主义以何种方式来实现，公共利益的目标是不变的。社会主义国家代表社会全体成员支配着生产关系和劳动成果；国有财产无论从资源还是财产意义方面，都不是用来满足某个阶级或阶层的利益，而是用于满足全社会的需求。因此，我国全民所有制的经济基础已经决定了我国的国家所有权属于公共权利的性质。国家所有权和集体所有权即是我国的公共所有权。
我国的国家所有权作为公共所有权的具体特点包括：首先，从国家所有权的主体看，国家主要作为团体人格来享有所有权。国家所有权是全民所有制的法律表现形式，因此国家所有权所代表的利益最终归属于全民。其次，从国家所有权的客体看，有些国有财产以其存在直接供公众使用，有些则以其收益间接服务于公众；公众才是国有财产的最终所有者，但构成公众的每一个成员都不能对财产声明他拥有私人性质的所有权或主张所有权的份额，每一个人都既没有排他的使用权，也无权制止他人对公共财产的使用，更无权将公共所有权转让给他人。[17]371第三，从国家所有权的目的看，它是为了实现公共利益而存在。公共利益的实现方式很多，国家的各种行为都围绕着公共利益目标而发生；国家所有权即是通过对国有财产进行民法上的权利配置方式来实现公共利益。国家所有权也因服务于公共利益而使自身取得了存在的合理性和民法保护的必要性。
（二）国家所有权与私人所有权的对立并存
从民法所有权制度最基本的目的来说，就是划定人们相互之间的、对于物质资料的权利界限，“只要人和人相对抗，财产就成为财产的抗衡力，并且这两种力量相互之间就能建立起平衡来；等到人处于孤立状态，即当他和他自己所代表的社会相对抗时，法学就立刻不能发生作用了：西密斯的天平上就失去了一个称盘”。[18]90－100私人之间关于财产的界分是重要的，正如洛克所说，既然财产是自我保存和幸福的不可或缺的条件，因此公民社会的目标就是对财产的维护，保护个人的财产免于他人的任意要求，以保护勤劳和有理性的人免于懒惰和好事争吵者的伤害；[19]22但也只有在公共与私人所有权界限分明的前提下，才有某物属于具体哪一个私人所有这个传统的私法问题。
我们发现，私人所有权虽然在近现代民法所有权制度中的地位相当“显赫”，但它自始都不是所有权制度的唯一和全部类型。在罗马法中，已经存在公共所有权和私人所有权这两种所有权的两种基本样态。西方的财产法专家为此也指出：“过去曾普遍认为，在罗马法中独有或者主要存在的是完全或者绝对的私人所有权，这完全是一种对史实简化理解的结果，这一点如今已被所有的理论所证实。”⑩ 罗马社会经历了从氏族分化为家庭，之后又因家父政治权力的衰落、国家权力的兴起使家庭成员的个人权利在国家公权的保护下独立出来的复杂过程。[3]72罗马财产制度呈现出个人财产制度和公共财产制度的鲜明对立，个人本位的所有权以个人的独立自主支配为本质特征，私有财产权在形式上表现为人对财富的控制权，实质上是财富享有者借以排斥他人的侵犯而独享其利的一种权利。而公共财产制度，则自始就是为满足公共利益而存在的。例如罗马法中属于公共所有权客体的市有物，法学家马尔西安在《法学阶梯》第三卷中说：“城市的剧院、体育场和类似之物以及城市的其他共用物，为市所有，而非为私人所有。所以城市的公奴不被视为按份为私人所有而是为市所有。”[20]18可见公法人物或市有物也是与私人所有的物相对立而存在的。与公有物相比，即使公法人物在公共性的层次上较低、范围上有限，但在其存在的目的方面，公法人物的公共性是不容否认的。后来中世纪欧洲以绝对支配为本质的私人所有权的衰落，同时也是公共所有权被淹没的时代，封建主义的社会对于可有物和不可有物的分类已经不再重视，而是采用一种实用主义的思路，更看重土地和牛群这样不动产和动产之间的区别了。[6]162但近代绝对主义的私人所有权观念的勃兴，恰恰也助涨了公共所有权的重新复苏，这两种所有权之间的界限鲜明，成为各自生存和发挥财产不同功能的前提条件。
在中国，经由改革开放所带来的私人所有权的兴起，也必然要以国家所有权、集体所有权的清晰确定为前提，公共所有权和私人所有权在对立中并存显然是一个被历史和现实验证过的客观现实。
五、国家所有权是公共权利而非公共权力
在我国，对于国家所有权的性质，学理上有多种主张，有人认为它是公权力；[21]有人认为它是行政法中的物权；[22]还有人认为应当以一种折中的观点来对待国家所有权的性质，因此国家所有权的性质是双重的。[23]这些观点总体上都有意无意地忽视了所有权观念的二元并立，将私人所有权作为了所有权类型的唯一模板。但凡国家所有权与私人所有权存在差异，则或者以民法特殊保护论来贬斥国家所有权；或者干脆否定国家所有权作为所有权的性质而将其剔除出民法领域。
其实，对比国家所有权与私人所有权，我们就会发现，这两种所有权的目的存在根本的差异。前者为实现公共利益而存在，后者则是实现私人利益的法律手段。正是基于这种目的的差异，国家所有权的“实现”才具有极宽泛的路径，“实现”既可以包括用民事手段来实现国家所有权，如国家投资设立商业公司；也包括通过行政手段来实现国家所有权，例如各级国有资产管理机关之间和各级财政部门之间就国有财产的占有使用都存在上级对下级的命令、支配关系。实际上，在国家所有权的实现中所存在的行政权力因素确实是国家所有权与个人所有权的区别之处，我们甚至可以说，在国家所有权的运行中，行政权力的广泛渗入和主导性是国家所有权行使的主要方式。但我们不能从国家所有权实现方式上的特点来推论国家所有权的性质也成了公权力。这个道理正如同一辆汽车确实要靠马达来推动，但汽车的本质却不是马达而是交通工具；否则汽车将与马达带动的其他机器无法区别。一方面，行政权力的推进可能使国家所有权的效率低于私人所有权，如存在难以避免的“外部性”等弊端；但另一方面，通过运用行政权力而不是纯私法性质的合同来实现公共所有权，也可能更具有效率，也更倾向于实现公平、安全的法律价值(11)。既然国家所有权的行使离不开公权力的运转，那么法律要解决的问题，便不是简单地将国家公权力从国家所有权的行使中彻底抽离，也不是拟将国家所有权问题全部推给公法解决；而是要明确规定在国家所有权的实现中，行政权力行使的具体方式和该权力的具体界限。只有这样，才能既发挥公权力对于国家所有权运行的有效推进作用，又防止借公权力的手段，假国家所有权之名、行侵害公共利益之实。
在明确了公权力在国家所有权行使中的意义后，我们再从主体之间的法律关系来分析，作为公共所有权的国家所有权，是民事权利性质而非公权力的结论就是清晰可鉴的。按照法律关系类别和我国各部门法之间调整对象的差别，如果权利主体与义务主体之间具有平等性，即属于民事权利义务关系；如果它们之间存在着服从和支配性因素，就说明它们之间是权力关系，且不属于民法调整的社会关系。我们可以据此分析一下国家所有权的法律关系性质：国家所有权是所有权的一种，并且属于绝对权的一种。作为绝对权的国家所有权体现的是作为所有权主体的国家与义务主体之间的关系；那么这些义务主体是谁呢？显然，国家所有权的义务主体是权利主体之外的、一切不特定的、所有的人。而实践中各种国家所有权的具体实现者，相对于国家所有权的上述义务主体来说，都居于权利主体一方；国家所有权的具体实现者之间确实存在纵向的行政管理关系，并按行政法的规定承担各自的公法义务——这是一种特定当事人之间的关系，属于行政权力而非绝对权性质的法律关系。行政权力的存在，不是要将所有权的“权利之力”施加于不特定的义务主体身上，而是国家所有权内部实现机制的必备要素，被“管理”者是各级具体行使国家所有权者，它们不仅相对于国家这个所有权主体享有民法上的他物权，而且还是行政管理关系中的义务主体。但在国家所有权的权利主体与不特定义务主体之间根本就不存在支配与服从的关系，因此国家所有权的性质与私人所有权的性质一样，属于民法中的所有权。正如国家对自己所有的一片土地的所有权，其义务主体的义务与对他人所有的不动产所负的义务并无区别，都属于民法上的不作为义务；如果这片土地与另一片集体土地相邻的话，则无疑成立的是民法上的相邻关系，而谈不到什么国家对国家所有权法律关系中的义务主体存在权力性支配及后者在公法上对前者的服从义务。
总之，只要我们认可所有权观念中公共所有权与私人所有权的二元并立，将我国的国家所有权作为民法中的公共所有权对待，就能做到对国家所有权的民法确权和保护。由此一来，《物权法》第57条，即“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权、玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任”中的法律责任，就无疑应当包括民事责任。诸如中航油案中造成5.5亿美元损失的直接责任人，也就绝非适用“双开”、“责令辞职”，以及刑事处罚就了事(12)；他们还必须对国有财产的损失承担民事赔偿责任。惟有此才能通过发挥民法的救济功能实现对国有财产的充分保护。只有在二元化的所有权观念下，国家所有权的性质才能得到正确认识，并与私人所有权在对立中并存。我们常常说，民法保护私人所有权是对私人财富的尊重，实际上，民法保护国家所有权则是对属于全体人民的财富的尊重。
收稿日期：2008-06-20
注释：
① 需要指出的是，在罗马法时期曾存在两类罗马的国有财产，一类是公有物和公法人物，即国家公产。对这类财产作为公共财产的性质并无争论；二是国家私产，即国库财产。对于国家私产能否看作公共财产是值得探讨的。由于国家私产能像私人财产一样流通并直接适用私法，很多学者将其看作国家的私有之物。但笔者以为仍应结合国家的性质来考虑罗马国家私产的性质。即使国家与社会渐次分离，但只要国家的性质是为公共服务，国家私产作为公共财产并无逻辑障碍，国家私产依然担负实现公共利益的功能。
② 参见［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第112页。著者指出，对于其所述的“集体所有权”，有些人认为这种集体所有权涉及的是城邦，另一些人则认为涉及的是氏族。可见此处的集体所有权系指与个人所有权相对立的公共所有权。
③ 参见［意］Oliviero Diliberto：《罗马法中公共土地所有权与私人使用》，载中国政法大学、意大利马可波罗诞辰750周年国家委员会编：《第三届罗马法·中国法与民法法典化国家研讨会论文集》，第1页。
④ 这些方式具体包括：第一，占据田，即为罗马军事目的所占领的土地，占据者不需要支付租金，在军事目的完成后才可能分配给私人；第二，分配给集体的土地，例如共同放牧地；第三，赋税田，即绝对和永久分配给私人使用的土地，私人需要缴纳定期租金；第四，私人赋税田，即经由执政官或者护民官（护民官其实代表土地的所有权人——罗马法共同体）拍卖而分配的土地，但私人得到的仅是占有而不是所有权；第五，财政官田，是那些通过法律或者元老院决议，附条件地分配给私人的土地，私人尚需交税。此外，还有“监察官法役权田”、“附买回简约的买卖”和“因承诺为特定活动而分配的土地”等。参见［意］Oliviero Diliberto：《罗马法中公共土地所有权与私人使用》，载中国政法大学、意大利马可波罗诞辰750周年国家委员会编：《第三届罗马法中国法与民法法典化国家研讨会论文集》，第2－3页。
⑤ 参见陈可风：《罗马共和时期的国家制度》，东北师范大学2004年博士论文，第81－82页。
⑥ ［美］汤普逊：《中世纪经济社会史》（下），耿淡如译，商务印书馆1997年版，第326页。另参见［法］马克·布洛赫：《封建社会》（上卷），张绪山译．商务印书馆2004年版，第266－270页。
⑦ 公共所有权也偶然可见，例如继承罗马法传统的意大利就没有轻易放弃公共所有权这个概念。在1176年对莱昂纳多（Legnano）的战争后，胜利者强迫皇帝于1183年签署了和平条约。根据该条约的规定，树林、牧场以及河流都回归为公共所有（common ownership）。在后来的几个世纪里，公众完全可以通过一些行为，比如狩猎和捕鱼，从这些公共所有的财产中来实现自己的权利。在共同体内部，人们可以自由地灌溉、开磨房、采矿和狩猎；他们仅仅服从于国家为维持公共秩序而保留的警察权力。参见Thomas Glyn Watkin,An Historical Introduction to Modern Civil Law,Dartmouth Publishing Company Limited,Ashgate Publishing Limited,1999,P222.
⑧ 《法国民法典》中的“公有物”已经结合了罗马法中的“万民共用物”和“公有物”。例如，海岸在罗马法中属于“万民共用物”。并且在海岸有建筑物时，在该建筑物存在之期间内，其基地应归建筑物之主人所独占，他人不得占用；该种建筑往往是以捕鱼为目的的，因此当海潮低落时，建筑物往往伸至海滩，所以这些建筑物都是临时性质的。到了法国拿破仑时，因担心敌国人利用海岸或海滩上的建筑物作为军事上的根据地，于是便将海岸、海滩等作为“公有财产”。参见陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第79页。
⑨ 《礼记王制》，转引自王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年版，第49页。在我国历史上的西周时期，国家所有权的所有权人只能是以周天子为代表的国家，或周天子本人。古文献和金文记载西周土地国有即王有的很多，如《尚书梓树》：皇天既付中国民，越厥疆土于先王肆；《大盂鼎》：丕显文王，受天有大命，在武王嗣文作邦，辟阙匿，匍有四方，峻正厥民；《师訇簋》：丕显文武，敷受天命，奕则殷民。这些记述所表达的共同思想即是周天子治理中国臣民是上天交付的大命，因而土地、臣民都应属于以天子为代表的国家。参见胡留元、冯卓慧：《西周法制史》，陕西人民出版社1988年版，第135页。
⑩ 参见［意］Giampaolo Rossi：《公产和用于公共利益的私产》，载中国政法大学罗马法研究中心、意大利马可波罗诞辰750周年国家委员会编：《第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》，第19页。
(11) 例如英国铁路私有化后运行质量滑坡，造成了多起恶性事故。这是因为私人企业重视短期利益，忽视对基础设施的长期投资；铁路管理不善、安全漏洞多；经营效益差，过分依赖政府补贴。2003年10月由有英国政府背景的“铁路网（Networkrail）”公司取代私人承包者，收回了所有铁路的维护权。参见高梁：《英国铁路私有化失败的启示》，载http://blog.sina.com.cn/a/blog_49a5387e_011113oo.html。
(12) 中航油案及国资委对相关责任人的处理，参见http://news.xinhua.net.com/legal/2007-02/content_5709578.htm。