评《物权法》“业主的建筑物区分所有权”，本文主要内容关键词为：建筑物论文,所有权论文,物权法论文,业主论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1008-7699(2007)05-0043-07
建筑物区分所有权制度自19世纪初在《法国民法典》中出现以来，被多个国家借鉴，发展至今，已然成为现代民法财产权制度的一个重要组成部分。随着社会发展、人口增多、城市人口聚居密度增大，人地矛盾、人居矛盾越来越突出，建筑物区分所有权制度的重要意义也日益呈现。我国物权法最终得以通过，建筑物区分所有权也走出了国内学理讨论的漫长隧道，以明确的法律制度身份登堂入室。在笔者看来，此制度在我国物权法体系中，有值得称颂之处，但也不乏种种缺失。
一、建筑物区分所有权制度的价值
我国《物权法》第六章用了共14个条文来规定建筑物区分所有权制度，对我国民法的发展来说，至少具有以下价值。
（一）确认了一种新的所有权类型
建筑物区分所有权的出现，是现代人类生活对法律不可避免的一个需求。建筑物区分所有权之新意在于，它是一种特殊类型的所有权，具体而言：
1.对传统所有权制度的突破。物权法第70条开宗明义定义了建筑物区分所有权：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”传统民法理论中，所有权的一个重要原则就是：一物一权。其含义在于，所有权之标的物，须为独立之一体。一个物的部分不成立独立的所有权，并且在数个物之上不能成立一个所有权。[1]对于建筑物等不动产而言，一物一权的意义就在于“一个物的部分不成立独立的所有权”[2]，不得为所有权之标的物。[3]239一幢建筑物按照传统民法理论就是一个物，是基于同一个地基、同一个结构而不可做物理分离的、其任一部分是不能独立存在的。而我们看到，建筑物区分所有权在以上两个意义上都有突破：将本来存在于一个建筑物之上的一个所有权，区分为若干独立所有权而由不同主体享有，突破了一物一权的原则；①同时，将传统民法理论中物的客体之物理独立性要素相对化，使得只具有相对独立性的物成为了物权的客体，突破了物的独立性原则。因此，建筑物区分所有权拓展了传统民法物权理论，构成所有权的一种特殊形态。
2.权利构成具有组合性。建筑物区分所有权的构成，在学界有一元论、二元论、三元论等几种不同理论，其中二元论和三元论受到较多推崇②，也是为我国学者所主要采纳的两种学说。按照物权法第70条的规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”可见我国建筑物区分所有权是由两部分权利构成的：对专有部分的权利及对共有部分的权利。这一般被认为是采纳了“二元论”的学说。[4]103由于在第70条强调了对共有部分“共同管理”的权利，故也有观点认为我国建筑物区分所有权采纳了“三元论”的学说，包括了二元论中的权利以及为了管理共有部分而形成的成员权。[5]虽然是二元论或三元论在解释上还存在争论，但最少我国的建筑物区分所有权制度包括了专有权和共有权，是数个权利的有机结合，各权利均是一个完整的建筑物区分所有权不可或缺的组成部分。建筑物区分所有权的特殊之处，就在于其由数部分权利组合而成。③
3.建筑物区分所有权性质独特。首先，这种权利本身就发端于法律的独特创制。尽管如上所述，建筑物区分所有权的构成具有组合性，但它并不是两种或者三种权利的简单累加，而是物权法所创设的一种新物权类型，具有独特的内容。对此，葡萄牙学者马斯奎塔(Mesquita)有精确的表述：虽然所有权及共有的规定足以解析整个分层所有权制度，但该制度绝对不等于将上述两种权利并列：它是一种新的物权，是物权的一个新的类型。[6]67假如分层所有权只是无改动地将法律承认的其它物权制度的并列或累加，则人们可以自由地创设这种性质的制度，而不违反类型法定原则。但区分所有权并不是单独所有权与共有权的相加。[7]确乎如此，建筑物区分所有权绝对称得上物权法定原则的一个经典范例。
其次，建筑物区分所有权中的各个有机部分具有独特性。1.其中的专有权，实质上影射到了相邻关系。按照我国物权法的规定，区分所有人对专有部分“享有所有权”，当然包括了占有、使用、收益和处分的权能，这与传统的所有权并无区别。但是专有权的特殊之处在于，专有权之间具有较强的相互关系，专有权相互之间受到较大的制约。我国物权法第71条规定，“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”第77条也规定业主在将住宅改变为经营性用房时，“除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”可以看出，业主在行使自己的专有权时，并不具有所有权通常的绝对性和排他性，而是要受到相邻业主乃至整个业主整体利益的制约，要顾及整个“建筑物的安全”及“其他业主的合法权益”，这就是学理中所谓的“违反共同利益行为的禁止”。另外，专有权之间的相互制约性也表现在对他人专有部分的使用权中。④此两项内容即典型的相邻关系。另外我国物权法第83条规定，对于弃置垃圾、排放污染或噪声、饲养动物等事项，区分所有权人均须受限于其他业主或者整个业主团体，这也是相邻关系制度中的当然内容。可见，建筑物区分所有权之专有权部分，表现出较强的相邻关系属性，这就是笔者认为专有权的实质是相邻关系的缘由。2.建筑物区分所有权中的共有权，学界多数意见认为属于按份共有，[8]即对于共有部分由业主按照其专有部分占整个建筑物的比例行使权利、承担义务。但与按份共有的特性相比照，建筑物区分所有权中的共有财产却永远不能分割，即共有关系不能消灭，除非整个建筑物归于一人所有；区分所有权人不得放弃对共有部分的权利而不承担其义务（如共同部分维护费用的支出等）；在其他区分所有人转让其专有部分时，区分所有权人不享有优先权；“区分所有权人分别对自己的房屋享有所有权，对建筑物形成一种复合的权利结构，不是按照份额对以各建筑物享有所有权”[7]。可以看到，建筑物区分所有权中的共有并不是按份共有，而与共同共有相似。但是也不能将其定性为共同共有，因为在共同共有关系中，虽然共有人不得单独处分财产或请求财产的分割，但在各共有人的共同意愿下，财产仍然可以被转让，如夫妻约定共同财产制下的转让。然而，区分所有权人对共有部分的权利却不得与其对专有部分的权利分开处分，即使全体区分所有人一致同意将共有部分转让（此种情况在实践中也是不可能的）。另外，与共同共有相比，建筑物区分所有又具有相对明确的份额划分，尤其共用部分的管理依份额进行表决、费用依据份额分摊；任何一位区分所有人的退出，均不影响共有关系的存在，也不导致共有财产的分割。可见，建筑物区分所有权中的共有也不是共同共有。究其实质，建筑物区分所有权中的这种共有，基于其与专有权的不可分割性，既非按份共有，也非共同共有或总有或合有等共有的其他固有形式，而是一种新型的共有形式。[6]75
4.对所有权排他原则的挑战。所有权的另一个重要特性，即排他性，在建筑物区分所有权中也受到前所未有的挑战。排他性是所有权绝对的典型表现，意味着权利的行使具有极强的自主性，可以抗拒任何外来干涉。尽管传统中所有权也须受到少数限制，比如征收、征用、拆迁补偿等维护公法利益之限制，以及私法中强调不得滥用权利，不得破坏公序良俗等，但这与区分所有权中对权利限制的突出强调无疑相形见绌。建筑物区分所有权之共有部分自不必说——由于事关全体业主的利益，在共有权利的行使上总会使个人的权利主张与行使意志受到制约（表现为第76条业主共同决定之做出、第78条业主共同资金之使用等）——即使对专有部分的所有权同样有很多限制。该限制来自于其他区分所有权人，表现为其他所有权人的相邻关系之要求以及区分所有权人会议的决议。比如，第71条：“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”第77条：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”第78条：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”第83条：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”在一个具体的所有权制度中，如此着力规定义务的，尚属少见。在建筑物区分所有权共14条规定中，仅专有权一项的义务规定，就达4项之多。除此之外，物权法第7条“遵守法律、遵守社会公德”的义务规定，对建筑物区分所有权当然适用。显然，这对传统意义上的所有权之排他性支配力是一个挑战。可以说，本部分是权利与义务的二元规定，如此众多之义务条款，在整个物权法中无出其右者。而义务的大量规定，正将私权的社会功能、物权法中的自由与限制表现得淋漓尽致。自由，即指物权的绝对；限制，就表现为由共有关系而带来的成员义务对业主权利之制衡。
（二）凸现了较强的物法与人法结合之色彩
承上所述，建筑物区分所有权制度以其权利与义务的二元规定，在某种程度上体现了私法社会本位的价值取向。物权法是财产法，一般仅涉及财产关系的规定，很少有直接关于人法的规定，但在建筑物区分所有权中，却实现了物法与人法的结合。前者包括专有部分所有权、共有部分的共有权，后者则指业主对专有部分以外的共有部分享有“共同管理”的权利。这种共同管理权，具有极强的人身权色彩，一方面赋予业主共同管理物业共有部分的权利，同时也施加了对共有部分进行维护与管理的义务。尽管共同管理权是否可以作为独立的“成员权”尚有争议，但在解释论上认为建筑物区分所有权的内容包括所谓“成员权”则并无多大疑问。[4]103可以看出，这种人法性质的管理权，是共有关系区别于其他所有权制度的独特内容。
（三）就具体制度内容来讲，建筑物区分所有权中，作成业主大会决议的“多数决”方式更为合理
施行数年的《物业管理条例》中，第12条规定，“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。”“业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权1/2以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业管理企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。”而在物权法第76条第二款规定，“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”相较之下可以看出，物权法关于建筑物区分所有权的规定中，有关业主的共同事项，表决条件更为严格，则业主利益能够得到更好地保护。严格条件表现为：首先，业主大会决议之作成不再适用《物业管理条例》中出席人数的比例标准，这样就意味着须以全体业主为考量基数，因而决议之作出更为谨慎。其次，对于“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”和“改建、重建建筑物及其附属设施”两项重大事项之决议，采用了2/3多数决的方式；对其他事项，包括“制定和修改业主会议议事规则”、“制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约”、“选举和更换业主委员会”、“选聘和解聘物业服务机构或其他管理人”等，采用了1/2多数决的方式。而且更为重要的是，对于多数决，采用了全体业主人数的多数与专有部分占建筑总面积比例的多数双重标准结合的方式，这无疑更为科学，因为可以防止拥有大量比例物业面积的少数业主利用表决权损害只拥有少量物业面积的多数业主的利益。与《物业管理条例》中单一的业主投票权标准相比较而言，物权法建筑物区分所有权部分的相关规定在利益制衡和决策民主方面无疑是一大进步。
二、建筑物区分所有权制度的缺陷
当然，作为一种制度建设的尝试，我国物权法中建筑物区分所有权的规定不可避免也有所缺失。笔者认为，有如下几点值得商榷。
（一）权利体系逻辑顺序欠妥
成文法最可倨傲之处就在于其体系之严密、逻辑之自洽。比如我们看到在任何一部民法典中，一个遵循主体——客体——法律关系的体系从来就未被突破。而我们的物权法，其内在的逻辑架构则更为明晰，这就是依照所有权人对物的支配力的强弱依次递减的所有权——用益物权——担保物权的体系顺序。我国物权法第六章“建筑物区分所有权”与其后的第七章“相邻关系”、第八章“共有”，同属于“所有权”制度而有着天然的内在联系。
在所有权制度中，相邻关系和共有其固有的特殊性——前者作为一种制度并未创设权利，而仅仅是着眼于对权利的界限之均衡；而后者则表现了对多个主体共享一个权利客体的现实之关注，从所有权分割的潜在可能性角度去规制。前已述及，建筑物区分所有权，作为一种具有强烈组合意义的特殊权利，其中一个组成部分就是共有。作为所有权制度的一种类型，共有制度存在的意义就在于规制不可分割、或不宜分割物的支配与利用。由于不动产在一定空间范围内物理存在之有限性、效用之不可重复及不可替代性，共有关系的产生势所必然，建筑物区分所有权中因而包含有极大的共有成分。⑤另一方面，不动产的物理不可移动性导致了相邻关系的产生。相邻关系作为所有权制度中一种特殊制度，也在建筑物区分所有权中有着根本体现。正如前文所述，建筑物区分所有权中的专有权实质上就是相邻关系。这样，建筑物区分所有权制度将原本属于一个物权客体的建筑物区分为多数所有权，在不可分割独立所有的情形下，产生共有关系，又由于各个独立部分不可移动，业主在对建筑物的利用中不可避免地产生相邻关系。
由此可见，相邻关系和共有制度，是建筑物区分所有权之所以建立的理论基础。建筑物区分所有权制度的理论阐释和实践中的权利行使，都奠定在相邻关系和共有制度的基础之上。所以，本文认为，在物权法第二编“所有权”中，应将相邻关系与共有的规定，置于建筑物区分所有权一章之前，如此才具有制度延承性，从而使所有权部分的制度建设更具逻辑性；或者由于顾及物权立法按照不动产所有权、动产所有权、共有（包括不动产和动产）的顺序而将共有置后规定，则至少应将相邻关系规定于建筑物区分所有权之前。按照我国物权法目前的立法架构，先有建筑物区分所有权的规定，在其中极尽相邻关系和共有制度之能事，而后才有相邻关系和共有的规定，先有釜底抽薪之嫌、后有缓不济急之憾。虽然在学理研究中，几乎每个人都知道这些具体制度之功用，但在一部制定法之中，将基础概念和制度滞后于其他具体制度之规定，总是逻辑失洽之作。任意观察其他一些备受追崇的立法例，似乎也可以使本文的观点得到支撑：瑞士民法典正好是按照共有——相邻关系——楼层所有权的顺序进行规定的；而我国台湾地区民法也正是将相邻关系置于建筑物区分所有权之前规定的。
（二）管理权无法融洽于建筑物区分所有权
前已述及，建筑物区分所有权中，对共有部分“共同管理”的权利得到张扬。而这种权利在物权法中，主要是由义务性规定构成。那么，管理权性质如何？是否具有本来意义上的权利意味？能否融洽于建筑物区分所有权中？
首先，从形而上的角度出发，物权法是一部财产关系法，当然是以调整财产关系为己任，也就是说应当规定物法。而反观建筑物区分所有权中的管理权，其实是一种典型的身份权。那么，这样突出的人法内容，是否应由物权法规定？在物权法中是否适宜宣示人法？假如规定，是否构成对传统物权理论及体系的某种挑战？如此种种问题，还有探讨余地。
其次，建筑物区分所有权中的管理权，从内容可以看出，其义务的意味远远浓于权利。第76条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”我们看到管理权的内容包括业主的表决权、订立规约权、召开区分所有权人大会的权利等，但透过这些宣言性的规定，我们除了解读出施加于业主的义务之外，很难发现有什么真正的权利，除非提出“义务即权利”这样玄之又玄的辩解。实践中，有过城市居住生活经历的人，都会感觉到，作为业主，也就是区分所有权人，对于所谓的业主大会和业主委员会，几乎没有任何积极性，甚至对于这样的会议采取逃避的态度。如果他们可以不参加业主会议，他们宁愿选择付费来代替出席会议。那么，大多数人宁愿放弃的权利，能否还称之为权利？因而本文认为管理权不应该是建筑物区分所有权中与专有权、共有权具有同等价值的核心权利。再次，如果认为管理权是建筑物区分所有权的当然内容，那么在实践中，这种权利却可以由非业主来行使，即非建筑物区分所有权人也可以享有管理权如何解释？进而，非所有权人的管理权属于继受取得，还是原始取得？生活实践中，用益物权享有者如房屋承租人等，反而可以堂而皇之、甚至名正言顺地参加业主大会或业主委员会，并且参与决策；物业管理公司等其他利益相关者，在业主大会或业主委员会中也往往居于主导地位。这样的话，按照建筑物区分所有权制度的内涵，他们不享有管理权，又是在行使什么权利？正如学者所言，“在一宗土地上建成并售于业主的住宅区是一个共有物，除业主的专有部分以外，其余部分一概为全体共有人即全体业主共有；除业主以外，任何组织和个人均不对住宅区享有所有权。如果有非业主的其他人对住宅区享有物权，那只能是地役权或者抵押权，即他物权。”[9]故此，管理权是否为建筑物区分所有权人所固有也是不无疑问。[6]73
（三）法律关系主体间利益失衡依然存在
物权法起草过程中，争论最大的问题之一就是第74条中车位、车库的归属问题。几起几落之后，此规定终点又回到起点：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”这样的规定，一方面将建筑物区分所有权的制度设计推向复杂化，使得车位、车库是专有还是共有的性质无法明朗，与同作为附属设施的绿地、道路等共有部分的性质发生制度设计裂痕。另一方面，在实践中可能出现的弊病显而易见：由于对于房屋成本的计算，在国内并没有统一适用的考核方法和制度，并且缺乏有效机制的监督保证，开发商极可能将本已计入房屋成本的车库、车位另行析出，而重新卖给业主，这种情形业主如何查明和认定？所以这种规定无异于使业主与虎谋皮。同时，由于业主与开发商信息严重不对称，签订房地产买卖合同时业主处于劣势，开发商很可能在房地产买卖合同中强制要求约定车库归属卖方，主张对车位、车库的所有权而成为业主，进而给他们在物业管理、业主大会和业主委员会中的主导地位再加筹码，从而使得开发商侵犯业主权益的“好戏”一幕幕地上演，这均不利于对业主利益的保护和目前车库纠纷的解决。另外，开发商也可能将车库、车位出租给非业主，使得本来属于私权领域、相对封闭的生活环境为外人所随意出入。这也是对私权界限的有意模糊。香港实行的政府主导下的测量师评估制度，在地产估价和出售程序方面均有效地防范了开放商对业主权益的侵害，或许这可为我国内地所借鉴。[9]
（四）物权法中出现了行政授权规定
物权法第75条第2款规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”业主大会成立及业主委员会的选举由政府指导，属于什么性质的指导？是示范指引，还是行政管理？在《物业管理条例》这部行政法规中，规定了政府对物业管理的监督和指导义务，这与授权政府就某些事项进行管理的行政法精神并不违背。问题在于，物权法是一部私法，只应当规定私权主体的权利和义务，而不应出现行政授权性质的条文。或许这与物权法建筑物区分所有权部分的起草，不可避免地借鉴《物业管理条例》相关规定有关。同时，第75条的规定有模糊公私权利界限之嫌，可为公权力入侵居民小区制造缺口。因为对于住宅区的管理可分为两种，即行政管理和自治管理。物权法的规定只能是自治管理，而相应的行政管理规定应由行政法等公法完成，不应体现在物权法中。[8]
（五）业主共同事项决议方式不尽完善
我们看到物权法第76条关于共同事项的决定中，未规定多数决例外原则，这甚至是在2005年物权法草案征求意见稿基础上的退步。如前所述，物权法第76条规定了业主大会决议作出的2/3多数决和过半数的多数决两种决议方式。这样的决议方式虽然更为科学、合理、民主，体现了对业主权利的尊重，但是与有关立法例中的类似规定相比，仍然有所缺失。这表现在，业主大会决议方式规定单一，仅有多数决方式，而无例外。一方面，我国建筑物区分所有权制度中并未规定“全体业主一致通过决议”的情形。而我国澳门地区的“分层所有权”制度，则运用这种决议方式来决定将共同部分的收益纳入管理团体的预算、对共同部分设定特别权利或将之出租、当建筑物毁损占总值3/4或以上而须重建建筑物等。[6]87另一方面，我国建筑物区分所有权制度中缺乏“少数票否决制”的规定，即对业主大会以法定或约定多数通过的决议，由少数表决权人予以否决的情形。这在其他立法例以及实践中主要表现为，多数业主通过的决议，在实质上侵害了少数业主的合法权利、或以限制少数业主的合法权利为目的，此种情形下，少数表决权业主可以提出抗议，要求业主大会重新通过决议采取其他替代方式施行待表决事项，或者直接予以否决。这样的多数决例外，甚至可以由一个业主行使。比如《意大利民法典》第1120条规定：“即使只涉及某一个共有人，亦不得进行任何可能损害建筑物的坚固性或者安全性、毁坏建筑装潢或者导致建筑物的某些共有部分无法使用或获益的改造。”无疑，为了保护业主的合法权益，多数决例外原则，包括全体决、少数决的表决方式，应该在物权法中有所体现，如此才可以在物业管理相关规定以及业主规约中更好地施行。
（六）业主委员会的法律地位不明确
业主委员会的法律地位问题，一直就存在很大争论，在我国物权法中仍然未予明确。我国台湾地区学者王泽鉴先生认为，业主委员会有当事人能力，可以作为原告、被告；但是不具备法人地位，无权利能力，其权利主体为全体区分所有权人，由其享受权利、负担义务。[3]262业主委员会的这种地位，确实令人费解，可以视为对传统民事主体体系的突破。在我国实践中，业主委员会的法律地位很难界定，经常表现为有积极能力、无消极能力；有行为能力，无责任能力的悖论。积极能力是指业主委员会可以作为原告提起诉讼；无消极能力则指业主委员会作为被告时，往往具有主体不适格的问题。有行为能力是指业主委员会可以与物业公司订立协议，代表业主委托物业公司进行物业管理；无责任能力是指业主委员会由于违约或侵权而被追究责任时，没有自己的财产可供执行。这就造成业主团体组织在与开发商、物业公司等形成的对外关系中有名五分、畏手畏脚。尽管业主团体组织有权“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”，但是由于其权利能力的缺乏，使其在与物业公司的关系中处于明显劣势，业主权益往往受物业公司侵犯而无从有效主张。生活中常见的下水管道堵塞、屋顶平台与楼周空地维修与护理等问题，本来应由业主团体组织出面与物业公司交涉解决，但由于业主委员会的地位“卑微”而无力承担，往往将问题内化为业主之间的矛盾。而反观其他相关立法例，至少均赋予了业主委员会诉讼当事人地位，可以提起代表诉讼。如《意大利民法典》第1131条规定“管理人享有代理共有人的权利，可以对共有人或第三人提起诉讼”，“可以作为被告参加任一涉及建筑物共有部分的诉讼”。《日本建筑物区分所有权法》第57条规定：“管理人或于集会被指定的区分所有人，得依集会决议为其他区分所有人提起诉讼”。我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第35条规定：“管理委员会有当事人能力。管理委员会为原告或被告时应将诉讼事件要旨速告区分所有权人。”尤值一提的是，《德国住宅所有权法》第27条规定：“管理人得以全体住宅所有权人的名义为下列行为：……3.以全体住宅所有权人的名义为接受及送达的意思表示；4.采取其他法律上对住宅所有权人部利益的措施；5.基于住宅所有权人决议的授权，于诉讼上或诉讼外为权利主张。”可见其不仅赋予业主委员会诉讼主体资格，还确认了其诉讼外的法律地位。我国2005年的物权法草案征求意见稿第87条规定“业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁”，可见其中认可了业主会议的诉讼当事人地位，与实践基本相符。但是在最终通过的物权法中，竟然删去了这一规定，对业主委员会的法律地位只字不提，这无疑为业主权益之维护、物业管理纠纷之解决等问题埋下了隐患。以上立法例中业主委员会的诉讼主体资格乃至其他民事主体资格之确认，均值得参考。
收稿日期：2007-03-16
注释：
①而对于整个居住小区来说，这种建筑物区分所有权中又包含了多数独立建筑物的区分所有人共有或共用的权利，这是在一幢建筑物突破一物一权原则基础上的更进一步突破。
②一元论又包括专有权说和共有权说，前者认为建筑物区分所有权是指区分所有权人对于区分所有建筑物的专有部分享有的权利；后者认为建筑物区分所有权是指整个建筑物为全体区分所有权人所共有。二元论认为建筑物区分所有权是由区分所有建筑物专有部分所有权与共用部分持分权所构成的一项权利。三元论认为建筑物区分所有权由区分所有建筑物的专有部分所有权、共用部分持分权及因共同关系所生的成员权三要素构成。另外有一种学说被称为“新一元论说”，又称为“享益部分说”，认为建筑物区分所有权是指区分所有人就区分所有建筑物“享益部分”享有的权利，该“享益部分”实质上包括了二元论和三元论中专有部分和共用部分。
③笔者认为我国建筑物区分所有权应该理解为不包括单独的成员权，因为成员权本来就是共有关系的题中之义。对此笔者将撰文另述。
④对他人专有部分的使用权是指，区分所有人为维护或修缮自己的专有部分，有时非使用他区分所有人的专有或专用部分不可，于此情形，区分所有人基于区分所有权相互制约关系，应互负容忍义务，彼此间应容忍他人利用自己的专有部分从事建筑物的维护或修缮。参见温丰文：“论区分所有建筑物的专有部分”，《法令月刊》第42卷第7期，第279页。转引自陈华彬：“业主的建筑物区分所有权——评《物权法草案》第六章”，《中外法学》2006年第1期。虽然这些相互关系在我国物权法中并无详细规定，但参照日本建筑物区分所有权法、台湾公寓大厦管理条例等立法例，可以认为对其予以规定是极为必要的，而我国物权法中没有具体规定当为一种缺失。
⑤尽管建筑物区分所有权中的共有是一种不同于传统理论中的共同共有和按份共有的特殊共有形态，但是无疑也具备共有的本质属性。