无罪推定与罪行法定——中国古代人身权利保障原则的新仁学思考，本文主要内容关键词为：罪行论文,中国古代论文,无罪论文,原则论文,人身权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在人身自由保障的理论原则中，无罪推定和罪行法定原则是非常重要的具有衍生性的原则。从此二项原则中，可以推导出其他一系列有利于保障人身自由的原则或规则。
无罪推定或无罪假定原则最早产生于中国上古时期。据《尚书》记载，皋陶在与帝舜的对话中已提出“罪疑惟轻”和“与其杀不辜，宁失不经”的思想。皋陶曰：“帝德罔愆。临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心。兹用不犯于有司。”〔1 〕在皋陶提出的这些法律原则中，“罪疑惟轻”和“与其杀不辜，宁失不经”构成世界上最早的无罪推定思想。中国古代无罪推定思想强调对于疑罪疑狱应从有利于被告方出发进行判断，罪疑从轻从赦。《尚书》曰：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”“墨辟疑赦……劓辟疑赦。……剕辟疑赦。……宫辟疑赦。大辟疑赦。”〔2〕这里提出的是刑疑从赦、罚疑从赦的主张，也即罪疑从赦的主张。《礼记》也说：“疑狱，汜与众共之。众疑，赦之。”〔3〕这也是疑罪疑狱从赦的思想。 从有利于被告出发判断疑案，应当讲求疑罪从轻与疑罪从赦的原则。疑罪从轻是指在罪轻罪重难断时只作罪轻假定。疑罪从赦是指在有罪无罪难断时只作无辜假定。宁失不经，绝不杀无辜的思想体现出重视人命的生德精神。《书经》说：“罪已定矣，而于法之中，有疑其可重可轻者，则从轻以罚之。”“谓法可以杀，可以无杀。杀之则恐陷于非辜，不杀之恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意，而杀不辜者，尤圣人之所不忍也。故与其杀之而害彼之生，宁姑全之而自受失刑之责。此其仁受忠厚之至，皆所谓好生之德也。”〔4〕根据上述解释， “与其杀不辜，宁失不经”的罪疑从赦思想实际上是一种明确的无罪假定原则。
中国古代不仅有罪疑从赦的有利于保障人权的无罪假定思想，而且有死罪疑狱公决的民主参与司法审判的思想。李觏解释“三刺”时说：“小司寇‘以三刺断庶民狱讼之中：一曰讯群臣；二曰讯群吏；三曰讯万民。听民之所刺宥，以施上服下服之刑。’刺，杀也；宥，宽也。民言杀，杀之；民言宽，宽之。上服劓墨，下服宫刖，是四刑亦三刺也。”〔5〕三刺之法以民意为准。“民言杀，杀之；民言宽，宽之。 ”此种民主参与重大司法审判的主张也是罪疑从轻从赦和重视无辜思想的表现。
台湾学者李学灯在考察中国古代无罪假定思想时指出，中国古籍《尚书》等译成西文后，对西方产生了影响。先是传入欧洲大陆，后又对英美法系产生影响。英美法系“无罪推定”的用语系传自欧洲大陆。李学灯的提示值得学界重视。但是在“无罪假定原则”问题上，西方究竟在多大程度上受到中国古代罪疑从赦思想的影响，目前还很难断定。尽管我们还不能说西方无罪假定原则产生于中国，但却可以说中国古代确实已有无罪假定原则，此原则在世界范围内当属最早产生。更重要的是，此项原则对于保护人身自由等人权是极为重要的。
在中国古代，罪疑从轻从赦的思想是由儒家倡导的。法家人物韩非反对此种主张。韩非说：“藏怨而弗发，悬罪而弗诛，使群臣阴憎而愈忧惧，而久未可知者，可亡也。”〔6 〕悬罪弗诛在韩非看来属于亡国之象。法家人物主张“重轻罪”，即在重罪与轻罪之间“重轻罪”。在韩非之前，公孙鞅提出行刑重其轻者。韩非赞同说：“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。”〔7 〕此种观点与儒家罪疑惟轻的好生之德正相违背。当然，法家主重罚的理由是“以刑去刑”，也可自我解释为出于“好生之德”。然而，若依法家主张，当下被执者便没有生路了。至于重罚严刑能否达到以刑去刑，则又当别论。以哀敬折狱、明德慎罚的态度对待疑罪疑狱，便应得出罪疑惟轻和与其杀不辜，宁失于不经的结论。这与“杀一无罪非仁也”〔8 〕的民本主义的仁道思想是一致的。
中国古代的无罪假定思想是从有罪无罪尚未判定时应保护无辜者的立场提出的。罪疑从赦的无罪假定原则与近代无罪假定原则仍然有较大区别。近代无罪假定原则注重的是诉讼程序上一系列有利于被告的原则，如被告人享有辩护权、正当法律程序原则、禁止刑讯逼供原则、控方举证责任原则、与罪犯隔离原则等。但是，中国古代的罪疑从赦原则对于近代无罪假定原则的形成提供了基础和源泉。《尚书》于1626年译成拉丁文后，相继出现法文、英文和德文译本在西方国家流传。1735年（清雍正十三年）法国传教士Parrenin（巴多明）译六经注释；1739年宋君荣译《书经》，该译本于1770 年刊于巴黎。 19 世纪理雅各（Jameslegge）译《论语》、《大学》、《中庸》、《孟子》、《尚书》、 《诗经》、《春秋左传》等，将中国典籍介绍给西方。理雅各对“罪疑惟轻”和“与其杀不辜，宁失不经”的译法为“In cases of doubtfulcrimes,you deal with them lightly.”“Rather than put todeath an innocent person,you will
run
the
risk
ofirregularity and error.”〔9〕对“innocent person ”即“无辜”的重视和保护，构成无罪假定原则的核心内容。
在意大利，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》（1764年）一书中已提出无罪推定的主张。他说：“如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为，他交待与否已经无所谓了。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”〔10〕贝卡里亚是从禁止刑讯逼供的角度来探讨无罪推定原则。此时他对无罪推定原则的表述还不够明确和充分。
我们不能说西方人关于无罪推定原则的观点受到中国经典译著的启发，更不能说没有中国经典著作的外文翻译，西方人就不会产生无罪推定的思想。但有一点必须明确，无罪推定或无罪假定思想并非像一些刑诉法学者所说是西方的舶来品〔11〕。无论在东方，还是在西方，只要坚持以人道主义和人本主义观点看待疑罪问题，迟早都会形成无罪推定或无罪假定的观点。重视保护无辜者，这是中外无罪假定原则的宗旨。
无罪推定原则强调被告人在被法院判决有罪以前，必须被当作无罪对待。这是保障刑事被疑者和被告人人身自由的非常重要的一项原则。从这一原则可以引申出几项有利于保障被告人人身自由的规则。如在被告人有罪无罪未决时，应从有利于被告人的角度作结论；证明被告人有罪的举证责任应由控诉方承担；被告人应当享有默秘权；被告人保持沉默和拒绝陈述，不应作为有罪的根据；被告人与经判决有罪的人应当隔离；等等。无罪推定原则在国际人权法中有明确体现。《世界人权宣言》第11条1款规定：凡受刑事控告者， 在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。《公民权利与政治权利国际公约》第14条2款规定，凡受刑事控告者， 在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。国际人权法的这些规定为被告人的人身自由保障提供了一项重要的标准。
无罪推定原则作为上宪标准早在法国《人权宣言》中即有明确体现。该宣言第9条规定，任何人在被宣告为犯罪人以前， 应当假定为无罪。第二次世界大战后，此项原则迅速被许多国家承认。
在中国大陆，1949年以后无罪推定原则一直被作为资产阶级诉讼原则受到批判，此项原则长期成为禁区且迟迟不能突破，是与法学界人权保障意识的落后分不开的。而有些学者不断撰文主张中国实行无罪推定原则〔12〕。在法律上最早破除这一禁区的是香港基本法。该法第86条规定：任何人在被合法拘捕后，享有尽早接受司法机关公正审判的权利，未经司法机关判罪之前均假定无罪。此原则在香港实行已久，早已深入人心。在刑诉法上，直至1996年3月修正案出台以前， 此项原则一直得不到承认。新的刑诉法修正案对无罪假定原则的认可是与学界人士的努力分不开的。
无罪推定原则必须作为上宪标准在未来中国宪法中得到反映。不从宪法的高度来提出要求，有罪推定的传统思想和做法难以得到克服。中国法学界特别是实际部门要真正接受无罪推定原则，恐怕还有一个漫长的思想观念转变过程。
罪行法定主义对人身自由保障来说是十分重要的。罪行法定主义作为保障人身自由权利所不可或缺的法律原则已经为近现代法治国家所普遍接受。许多国家的宪法都明确将罪行法定主义作为一项宪法原则载入宪法。中国自近代立宪以来，虽经过近百年的努力，至今罪行法定主义仍未在法律制度中扎下根来。
罪行法定主义包含两个基本方面：一是法无明文规定不为罪；二是法无明文规定不处罚。罪行法定主义在西方和东方都有一个逐渐产生和发展的过程。强调罪行法定和刑罚法定的观念自有法律史以来，一直为一些具有人道主义和法治主义思想的志士仁人所不断提倡和阐释。虽然各国政府只是在近代才逐渐在宪法和法律上认可罪行法定主义原则，但从思想层面上看，该原则的形成由来已久。
在中国古代君主专制制度下，罪行法定主义不可能得到统治者的认可。但这并不妨碍一些思想家和持不同政见者努力倡导罪行法定并为其实现而呼吁奔走。罪行法定主义的前提是立善法。罪行法定并非说法律想怎么规定就怎么规定。罪名和刑罚必须由法确定，但法律不可以随意确定任何罪名和任何刑罚。设罪权和刑罚权作为刑事立法权的重要组成部分必须受到一定的限制和约束。古人为限制立法权所提出的许多标准都适用于对刑事立法权的限制。管子向齐桓公提出立善法的问题时说：“修旧法，择其善者而业用之”〔13〕。衡量法律善与不善的标准是“民心”。管子主张法顺民心令顺民心，提出因民俗的主张。“俗之所欲，因而予之；俗之所否，因而去之”〔14〕。因民俗还有一个民俗本身的价值判断问题。民俗也有优劣之分。根据管子的思想，立善法所因民欲应当为符合礼义廉耻的民俗，他将礼义廉耻视为“国之四维”。
子产衡量法律善恶与否的标准是宽容。他认为：唯有德者能以宽服民〔15〕。出于宽容主张，他维护议政自由，不毁乡校，强调都鄙有章，上下有服。尽管子产后期倾向严刑峻法，但他毕竟说过和做过宽容异议的善事。
《尚书》提出“明德慎罚”，“惟敬五刑，以成三德”。以德量法要求体察民情，知民之所依。
老子提出以自然法作为善法的标准。老子讲道法自然，目的在于损有余而补不足。“天之道，有余者损之，不足者补之，天之道损有余而补不足”不足者当为百姓善人。所谓“天道无亲，常与善人”，即为此意。说到底，还是民意民情为终极价值标准。老子反对以刑杀威胁民众，“民不畏死，奈何以死惧之”〔16〕。
孔子反对“折民惟刑”〔17〕的重刑主义，认为推行仁政德治“焉用杀”，主张善人为邦，“胜残去杀”〔18〕。仁爱观念是孔子衡量刑法善恶与否的原则和标准。
墨子衡量立法的标准是“赏必当贤，罚必当暴”，“赏当贤，罚当暴，不杀不辜，不失有罪”〔19〕。从罚暴惩罪的原则出发，墨子在诸家中最早提出罪行法定主义。墨子将“罪”与法律明文所禁相联系，指出“罪，犯禁也”〔20〕；“罪不犯禁，惟（虽）害无罪”〔21〕。只要不触犯刑法明文所禁，虽然行为有害，也不构成犯罪。墨子提出的“罪不犯禁，虽害无罪”的罪行法禁原则的指导思想是其爱人利人的博爱兼爱主张。
自从墨子提出罪行法禁原则以后，罪行法定主义便逐渐在一些思想家的著述中抬头。荀子提出坚持罪行依律的理由在于法明有常。罪行之所以必须由法定，原因是因为法律比无法明确，可以为判断人的行为提供常规。荀子说：“君法明，论有常，表仪既设民知方，进退有律，莫得贵贱孰私王”；“刑称陈，守其垠，下不得用轻私门，罪祸（过）有律，莫得轻重威不分”〔22〕。法明有常，罪行有律，依法进退，依律定罪，据法量刑，这是罪行法定主义的基本要求。韩非子提出“不急法之外，不缓法之内”；“故使人无离法之罪”；“以法行刑”；“无法而擅行”，国必亡；“唯法为治”；“法禁明著”；“死生随法度”〔23〕。
有法要比无法明确的原因还在于法律强调行为的已然而非未然。贾谊认为礼与法的区别就在于防未然与惩已然。“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为生难知也。”禁于已然是法律所用易见的优点。
杜预对律令加以区分，强调“律以正罪名，令以存事制。”〔24〕后来《唐六典》亦作此区分，强调律以正刑定罪，令以设范立制。张斐认为刑名的功用在于“经略罪法之轻重，正加减之等差”，提出定罪量刑标准“不离于法律之中”〔25〕。这也是依法守文定罪量刑的主张。
刘颂的罪行法定思想是非常明确的。他提倡“令主者守文”，即法官须依法之明文规定定罪量刑。他说：“律法断罪，皆当以法律令正文；若无正文，依附名例断之；其正文名例所不及，皆勿论。”这里，“皆勿论”是法无明文规定不为罪思想的明确表达。名例在当时属于判例法。
唐初李世民曾提出“守文定罪”，“一断于法”。这也是罪行法定的另一种表达方式。守文定罪强调法无明文规定不为罪。由于严格依法定罪，史称贞观四年，断死刑天下二十九人，几致刑措。至于李世民本人一度破坏法制，法外罪人，言行不一，那又另当别论。这并不妨碍罪行法定和守文定罪的思想的存在和发展。
魏征也是罪行法定原则的倡导者。他反对法无定科和任心弃法的枉法滥刑现象，而主张求之法内，不求之法外，依法科罪量刑。罪刑法定主义所针对的就是法外科罪和法外处罚。罪行不依法而定，就会出现欲加之罪，何患无辞的现象，使受罚者无所控告。只有罪行法定，受罚者方可知道罚当罪否或有罪无罪。魏征说：“法，国之权衡也，时之准绳也。权衡所以定轻重，准绳所以正曲直。”若罪人欲其严酷，弃法任心，喜怒肆志，等于是舍准绳以正曲直，弃权衡而定轻重，从而定罪量刑会为所欲为。正如魏征所痛斥：“法无定科，任情以轻重；人有执论，疑之以阿为。故受罚者无所控告，当官者莫敢正言。不服其心，但穷其口，欲加之罪，其无辞乎？”在魏征看来，贞观之初，志存公道，所以会出现贞观之治。何谓公道？公道便是“人有所犯，一一于法”。不于法外求罪加刑，有罪无罪与重罚轻罚但依法定而已。
白居易也抨击“重轻加减，随其喜怒；出入比附，由乎爱憎”的法无定科现象。他主张“法司准法科罪”，“以法从事”。
王安石也曾赞成罪行法定。他在熙宁元年的奏疏中指出：“臣以为有司议罪，惟当守法。……若有可辄得舍法以论罪，则法乱于下，人无所措手足矣。”〔26〕守法议罪与舍法论罪是罪行法定与罪行擅断的根本区别。
清末沈家本认为立法应坚持一条“大原则”，即一切犯罪须有正条乃为成立，否则勿论。他说：“法者与民其信之物，律有明文乃知应为与不应为，若刑律之外参以官吏之意见，则民将无所适从，以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机阱杀人也。”
罪行法定主义作为一种思想主张在中国古代一直是伴随成文法的产生和发展而存在和发展的。罪行法定主义作为一项实证法律原则在秦律和唐律中也得到一定程度的体现〔27〕。但在司法实践中罪行法定主义远没有得到落实。我国学者陈兴良对罪行法定主义作了系统精彩的论述。但他在否定中国古代存有罪行法定主义时，将有关此项原则的思想主张、法律规定和司法实践三者混为一谈〔28〕。罪行法定主义首先是一种防止司法擅断、坚持依法定罪科刑的思想主张，其次才谈得上上升为法律规范，并进而在司法实践中加以落实。我们说中国古代存有罪行法定主义主要是从思想层面上讲的，其次才是从制度层面上讲的〔29〕。在封建社会，任何一种有利于保障人身自由权利的思想主张或法律规范，从系统论的角度看都不可能完全不受其他专制主义思想和制度的影响。中国古代和近代罪行法定主义的不彻底性是不言而喻的。但这并不能否定罪行法定主义在中国的确得到过许多人的倡导和赞成，并在特定时期对法律制度和司法实践都产生过一定程度的影响。将罪行法定原则完全当作舶来品对待，似不符合中国法制史的实际情况。罪行法定主义根源于成文法文化的历史传统，也是成文法文化发展到一定历史阶段符合逻辑的结论。我们在考察中国传统法文化与人权法治原则的关系时没有必要采取古已有之的立场，但却需要相信具有普遍价值意义的法律原则必然有其可以普遍存在的历史根据。
由于罪行法定主义对于保障人身自由和其他人权具有极为重要的意义，它应当成为一项上宪原则。近代以来，一些法治国家或转型国家的宪法陆续对罪行法定主义进行了确认。在前苏联东欧社会主义国家中，南斯拉夫宪法关于罪行法定原则的规定最为明确和全面。它不仅注重法无明文规定不为罪和不受刑罚处罚，而且强调刑事制裁的正当法律程序。
从各国宪法有关罪行法定主义的规定来看，该原则在宪法上有不同的表达方式。有的表达方式很简单，有的表达方式较为系统。我们认为罪行法定主义在宪法上的表达方式应当明确、系统，主要是应当将依法定罪、依法量刑、非依法不为罪、非依法不受罚和明文规定等要件充分体现出来。在宪法上仅要求依法定罪量刑还是不够的。罪行法定主义应落实在不为罪和不受罚上。“非依法”和“无明文规定”仅构成“不为罪”、“不受罚”的前提条件。
在中国，20世纪上半叶的宪法对罪行法定主义给予了不同程度的重视。《钦定宪法大纲》（1908年）规定：臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监察、处罚。此项规定初步体现出罪行法定的意图，但罪行法定主义的要件没有得到充分反映，且在立法语言技术方面略欠规范（如监察）。君主主义的影响没有去除（如“臣民”）。《中华民国临时约法》（1912年）第6条1款规定：人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。此项规定在《中华民国约法》（1914年）中得到复述，且一字不差。《中华民国宪法》（1923年）第6 条规定：中华民国人民，非依法律，不受逮辅、监禁、审问或处罚。上述这些宪法文献的规定都过于简单，对罪行法定原则要件的反映不充分。后来《中华民国宪法》（1946年）第8条规定：人民身体之自由应予保障； 除现行犯之逮捕，由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁，非由法院依法定程序，不得审问处罚；非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。比前几部宪法文献在罪行法定问题上的规定要具体和丰富些，但从罪行法定的各项要件看，仍显不够。
20世纪下半叶中华人民共和国的历部宪法，均未明确体现罪行法定原则的要求。1954年宪法和1978年宪法只是规定，任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准并由公安机关执行，不受逮捕。1975年宪法取消“人民检察院批准”一语。1982年宪法略有进步，在规定任何公民非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕的同时，规定禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。从上述新中国历部宪法情况看，可以说都没有重视罪行法定主义问题，甚至连依法定罪量刑的最低限度要求都不具备。新中国历部宪法和刑法对罪行法定主义的忽视是与制宪者和立法者对罪行法定主义的认识分不开的。在一些法学者眼中，罪行法定主义或被认为是一项资产阶级法律原则，或者被认为不利于对敌斗争及与犯罪行为作斗争。
最近，刑法学界开始重视罪行法定主义的讨论。一些过去反对罪行法定主义的学者也转而持赞成意见。这是一种可喜的现象。但是，即使刑法修改后纳入罪行法定原则，对于全面保障人身自由来说，也是远为不够的。罪行法定主义必须成为上宪原则，在宪法上取得本应具有的地位。不从宪法高度对罪行法定提出要求，仅靠修改刑法恐怕难以奏效。要使罪行法定主义逐渐成为生活现实，需要上至宪法下至刑法一并努力。特别是考虑到未来中国需要制定标准宪法以及加强人身自由的宪法保障，有必要尽快使罪行法定主义成为上宪标准。
注释：
〔1〕《尚书·大禹谟》。
〔2〕《尚书·吕刑》。
〔3〕《礼记·王制》。
〔4〕《书经·集传》。
〔5〕《李觏集》，中华书局1981年版第97页。
〔6〕《韩非子·亡徵》。
〔7〕《韩非子·内储说上》。
〔8〕《孟子·尽心下》。
〔9〕See Jumes Legge,The Chinese Clussics,Valume III,TheShoo King,The Books of Yu Book II,The Counsels of The Grent Yu.
〔10〕贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版第31页。
〔11〕中国大陆刑诉法学者一般均作如是观。参见樊崇义主编《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版第230页。
〔12〕参见蓝全普《无罪推定原则有利于正确执行刑事诉讼法》，《民主与法制》1979年第4期。 苏万党《无罪推定原则不能否定——与张子培同志商榷》，《西南政法学院学报》1981年第2期。
〔13〕《国语·齐语》。
〔14〕《史记·管晏列传》。
〔15〕《左传·昭公二十年》。
〔16〕《老子》第七十七章、七十九章、七十四章
〔17〕《尚书·吕刑》。
〔18〕《论语·子路》。
〔19〕《墨子·尚同》。
〔20〕《墨子·经上》。
〔21〕《墨子·经说上》。
〔22〕《荀子·成相》。
〔23〕见《韩非子》“大体”、“五蠹”、“人主”、“心度”、“六反”、“安危”篇。
〔24〕《太平御览》卷六三八引杜预《律序》。
〔25〕《晋书·刑法志》。
〔26〕《文献通考·刑考九》。
〔27〕日本学者堀毅最近也撰文认为先秦时期的罪行法定主义思想在秦汉法律中已上升为法律原则。参见堀毅《秦汉法治论》，《法学研究》（日本）1996年1期。
〔28〕参见陈兴良《罪行法定的当代命运》， 《法学研究》（1996年）第18卷第2期（总第103期），第27页。
〔29〕陈顾远认为“断罪须引律令格式”，“断罪须具引律例”，“有律者不用例”等即为法无明文不为罪原则。但就制度层面而言，罪行法定主义在古代法制中并未落实。参见陈顾远《中华法系之回顾及其前瞻》，《法学论集》，文化大学出版部1983年再版，第129页。