论行政许可的范围，本文主要内容关键词为：行政许可论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国计划经济时期，行政许可作为国家管理的一种手段曾发挥过重要的作用。因此，在经济体制改革过程中，行政许可与“审批”、“计划”等成为计划经济的代名词受到指责，认为行政许可形成垄断，造成社会的低效率等等。本文从分析行政许可概念、行政许可制度存在的基础，探讨市场经济体制下行政许可制度的范围。
一、行政许可的概念
行政许可往往被称为行政机关根据管理相对人的申请，允许相对人从事某项活动的具体行政行为[1]；或被称为是国家行政机关依法准予行政管理相对人从事某项活动的自由和权利的行政处理决定，是国家行政机关依照行政管理相对人的申请依法赋予其从事某项法律一般禁止的事项或者法律要求行政机关必须控制的事项的具体行政行为。[2]
我认为，行政许可首先是一种法律制度。上述定义仅仅把行政许可作为一种行政行为来看待，没有揭示出行政许可作为一项法律制度的全部内涵。行政许可制度旨在对行政管理相对人的行为进行法律控制。行政许可制度包括：法律、法规设定一般性禁止；申请人提出许可申请；行政机关对申请人的申请进行审查，以决定是否发给许可；以及行政机关对被许可人从事许可事项的情况进行监督等一系列规范。由此，我认为：行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度，是行政机关依据公民、法人或者其他组织的申请准予其从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段。
行政许可的范围与行政许可概念密切相关。如何界定行政许可，关系到行政许可的范围。而与行政许可行为类似的行政行为是登记。因此，区分行政许可与登记是界定行政许可不可回避的问题。
登记是行政机关对已经发生的事实或将要发生的事实依法予以书面记载的活动。与行政许可一样，登记也是行政机关以发放一定证明文件的形式进行管理的一种手段。登记的特点在于：行政机关在登记程序中没有裁量权，只要有法定情形存在，行政机关必须予以登记。而法律、法规对许可条件既可以规定得具体，也可以规定得原则一些。事实上，法律、法规在规定行政许可条件时往往赋予行政机关一定的裁量权。因此，有的学者认为，“如果许可机关发放许可证明没有自由裁量权，那么这种许可应归属于‘注册登记’类”。[3]
我认为，行政许可有自由裁量的许可，也有羁束许可。当法律、法规为某一许可事项规定了严格具体的许可条件和标准以致行政机关在执行这一法律、法规作出决定时无裁量的余地时，行政许可行为就是羁束的行政行为。我们不能因此说这样的行为不是行政许可。行政许可与登记共同作为行政法上的控制手段作用于不同的对象和领域。行政许可的目的在于对行政管理相对人的行为加以控制；登记的目的在于建立一种秩序，是国家进行法律控制的辅助手段。行政许可作用的对象是法律、法规作一般性禁止的行为。登记所指向的对象是法律、法规规定应由行政机关以书面进行记载的事实（包括已经发生的和将要发生的事实）。行政许可是公民、法人或者其他组织依法申请行政机关允许其从事某种法律、法规作一般性禁止的行为的情况，在法律、法规为某一事项设定了许可的情况下，取得许可是公民、法人或者其他组织作出行为的前提条件。登记则是在法律、法规规定的情形出现以后或之前，公民、法人或者其他组织向行政机关要求予以书面记载的情况，如户籍登记。行政许可的结果是被许可人获得从事某种行为的资格或权利，而登记则不一定产生这种后果，与申请人申请许可的目的在于取得某种权利或资格不同，登记在大多情况下属于履行义务。
与界定行政许可相关的另一种行政行为是行政确认。行政确认是指行政机关依法对行政管理相对人的法律地位和权利义务进行甄别，给予确定或否定并予以宣告的具体行政行为，其直接表现形式是宣告某项法律事实或法律关系是否存在。有些许可具有行政确认的属性，如颁发驾驶证也就意味着确认持证人的驾驶能力；授予某公民律师资格不仅意味着该公民取得申请律师执业的权利，而且确认了该公民的资格能力。二者的区别在于：与行政许可不同，行政确认不具有“赋予”的性质，未经行政机关确认的权利，公民、法人或者其他组织仍然可以行使。
二、行政许可的基础
法律是关于人们行为的一般规则，但它并不是以人的所有行为为规范对象。由于个体追求自身利益的行为动机、个体的行为能力的局限性、个体的理性行为造成的合成谬误等原因，人的行为具有外部性。正如霍兰所指出的：“原来意义上的法律是……人的外部行为的一般规则。”[4]人的外部行为，即人的具有外部性的行为。所谓行为的外部性，是指一个人的行为能够给他人带来正的或负的影响。有的行为本身具有社会危害性，为法律所禁止；有的行为具有促进社会进步的作用，但若不加控制，则可能造成危害社会的后果。法律不可能全面禁止这些行为，只能对其进行控制以保证其不产生危害社会的负影响。因此，我们可以说，人的行为的外部性是作为法律制度的行政许可产生的基础。
行政许可最初主要是对行为的许可。随着社会经济的发展，社会分工越来越细，每一种职业事实上都是在提供一种社会服务，有些社会职业要求从业者有较高的专业知识和技术水平，并能获得比较高的收入。如果允许不具备相应的专业知识和技术水平的人进入这些行业，不仅难以保证该种社会服务的质量，而且容易激发不正当竞争的动机。因此，国家有必要限制不符合条件的人从事某种职业，以提高特定行业的从业人员素质。于是，资格许可应运而生。我国目前已对一些主要的社会职业，如公务员、律师、教师等实行资格许可。
在我国建立社会主义市场经济的过程中，力图摆脱计划经济体制下政府对经济的过分干预。因此，在谈及政府对经济的干预时过分强调政府的宏观调控，并且将宏观调控仅仅理解为间接控制。有的学者认为“发展我国社会主义市场经济要求减少行政许可手段”[5]可是，事实上，如同市场经济具有局限性一样，宏观调控也具有其自身的局限性。具体有以下几点：
（一）合理配置资源的前提是，个别企业的边际成本等于社会成本。但是，这些部门的生产具有较强的外部性，例如，一个企业的生产活动对其他企业的生产会产生正的或负的效益，而没有计入有关产品价格或成本，前者如一个工厂在自己门前修改了一条路使邻近的居民因此受益，后者如一个化工厂排放的废水污染了周围的水质。因此，社会成本和私人成本，社会效益和私人效益之间存在差异，政府有必要对社会成本高于边际成本的行为加以控制。
（二）市场机制的有效作用是以充分竞争为前提的。但是在现实经济中，自由竞争的结果往往会导致垄断的产生。反对垄断、消除不正当竞争和促进市场公平竞争的进行是政府的重要职责。
（三）许多由社会消费的公共产品，如邮电、城市基础设施等公共消费品，难以通过正常的市场价格机制来加以分配。还有一些部门如学校、医院等不应以利润最大化为目标。这些部门的生产和经营需要政府按照社会的需要适当进行直接的调控。
（四）宏观调控难以保证企业对资源的有效利用，没有政府的直接控制，将难以防止企业从自身的眼前利益出发，对资源进行破坏性利用。
在发展中国家，由于经济发展起步较晚，发展空间受到限制。因而，选择最有利的发展路线，有效利用资源，促进经济发展，对于国家的生存具有决定意义。而且，市场的发育需要一个较长的过程，市场调节的作用不可能象发达市场经济国家那样有效。在这种情况下，“政府一方面要积极组织和推动市场的发育，另一方面要在市场调节无效时对生产过程进行一定程度的直接调节。这既是防止垄断、促进正常市场竞争的重要保证，又可以弥补市场发育和市场调节的不足。”[6]
根据行政法治原则，政府直接干预个人的经济行为应当通过行政法律手段来实现。在行政法律手段中，行政许可是一种事前的管理，可以从一定程度上避免因违法和制裁违法而造成的低效率和社会财富的浪费。同时，行政许可由法律、法规设定，许可的范围、条件由法律、法规规定；行政机关发放许可的标准也是事先确定的，因此，利用行政许可手段可以防止单纯依靠行政合同进行管理带来的低效率和不公平。
三、许可事项
行政许可事项，即法律、法规为其设定了许可的行为、行业。
行政许可制度的产生基于人的行为的外部性。法律、法规设定行政许的目的在于将人的具有外部性的行为控制在合理的范围之内，以避免对社会产生负效应。当法律、法规对某种行为、某一行业设定行政许可时，立法者应当考察实行行政许可制度是否为保护公共利益所必需。法律、法规设定行政许可只能基于公益的需要，而且基于公益需要所设定的许可有可能侵犯的公民的基本的生存权和发展权。
确定行政许可事项，应当立足于行政许可制度存在的基础。“凡实行许可的事项必须是与大多数人的生命财产自由精神利益有直接联系的内容”，“具体许可制度产生于个人行为严重影响国家社会利益之时，完全取决于立法对公益标准的判断”。[7]随着社会形势变化，公共利益的内容会相应地发生变化。例如，生育许可、土地使用许可就是适应这种变化而设定的。生育许可产生于我国人口急剧增长、人口问题成为我国的重要社会问题的时候。同时，确定行政许可事项，应当考虑必要性和可行性。例如，我国《环境保护法》没有实行排污许可制度，其原因在于没有实行“一般性禁止”的必要。
行政法上的法律控制的目的在于建立一种程序——行政秩序。当法律所追求的秩序建立起来以后，法律控制就没有继续存在于该领域的必要。随着社会的发展，人们秩序观念的增强和道德水准的提高，行为人有力图避免社会成本高于边际成本的行为的倾向，公共利益和公共秩序在很大程度上得到自觉维护，法律就没有必要实行严格的许可控制。在法国，对会计师、审计师职业实行行业管理。在香港，对律师职业实行行业管理。我国理论界也有人呼吁应将对律师等职业的管理纳入行业管理轨道。
四、行政许可设定权
事实上，影响行政许可范围的因素还包括行政许可的设定权问题，即哪些机关可以设定行政许可。设定行政许可，甚至行政许可设定权的授予等问题直接关系到公民、法人或者其他组织在国家行政管理活动中的权利和义务。因此，行政许可必须以立法设定。目前我国行政许可制度比较混乱，许多没有行政许可设定权的行政机关随意为自己设定行政许可权。国务院一些部、委、直属局也从本部门的利益出发，以规章形式扩大行政许可的范围，影响了行政许可制度的公正性。
为了确保行政许可作为法律制度应具有的公正性，应确立以下原则：行政许可原则上由法律、法规设定；部门规章和地方政府规章只能在法律、法规的授权范围内设定行政许可；任何机关不得为自己设定许可权。具体理由如下：
（一）法律、地方性法规的制定者是民选的代表机构，它有权代表人民决定国家社会生活中权利与利益的分配问题。国务院作为国家最高权力机关的执行机关、国家最高行政机关，它有权从全局出发依据宪法第89条第(1)项赋予它的制定行政法规权，在不违背宪法的前提下，设定行政许可制度。
（二）“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布命令、指示和规章”（宪法第90条第2款）。因此，宪法要求行政规章必须有法律、法规依据。并且，在行政诉讼中，规章不作为人民法院审理行政案件的依据，只是作为“参照”，最高人民法院1993年1月13日对辽宁省高级人民法院《关于刘淑华不服公路费征稽行政处罚一案如何参照规章问题的请示》所作的批复，实际上否定了缺乏法律、法规依据的规章的效力。我认为，最高法院否定缺乏法律、法规依据的规章的效力是符合宪法要求的。为了维护法制的统一，规章不应在法律、法规授权之外设定行政许可。
（三）“行政机关是法律的产儿，正如公司是它的章程的产儿一样”[8]行政机关的一切权力应来自法律的授权，任何行政机关不得为自己设定权力，这是保证行政权被公正行使的前提。所以，行政机关不得为自己设定许可权。
五、行政许可的条件
行政许可的条件是指法律、法规所规定的，申请人取得许可必须达到的最低要求。行政许可的条件是行政许可制度发生作用的关键因素。法律、法规对许可申请人提出的条件要求集中体现在以下几个方面：1.行为人的专业能力、资格；企业的技术力量。2.从事营利行业或重大经济行为的经济能力。3.行为人的良好品行。
法律、法规在规定许可条件时应当遵循公平原则。
公平属于价值判断的标准，它要求机会平等与结果平等。从理论上讲，人与人之间是平等的，没有高低贵贱之分，要平等地分配资源，平等地分配财富，平等地分享劳动成果。但是，现实生活中的人是有差异的，人的家庭环境不同，受教育的程度不同，人的智力和健康状况不同，从事的职业不同，因而为社会创造的财富不同，也就难以平等地分享社会财富。因此机会平等和结果平等难两全。
以实现社会公平为终极追求的法律在机会平等与结果平等两目标难以同时实现的情况下，必然偏重于其中的一个。仅仅追求机会平等可能引起社会财富分配不公平，激化社会矛盾；片面追求结果平等则会窒息个人的积极性。我国计划经济时期就有片面追求结果公平的倾向。我认为，在市场经济体制下，竞争成为资源配置的主要方式，关于许可的法律应当确认和保护机会平等。
在实行许可制度的领域，有多少人能够享有机会平等，取决于许可的条件。例如，我国的律师资格考试有学历方面的条件要求。法律、法规规定的许可条件是为保护公共利益的需要所接受的行为或行为人的最低限度。从实质上说，法律设定许可本身就是制造了一种不平等。因此，不必要的条件限制会造成更严重的不公平。这方面的例子如北京市劳动部门给进京从业的民工发务工证，城建部门给进京施工的企业发放进京施工许可证等。因为在各个地方，工作质量和公众的安全都同等重要，这些不必要的许可限制了劳动力的正常流动。尽管如此，许可条件应当尽可能地实现机会平等，因此，确定许可条件的判断标准只能是公益而不是其他。
按照公平原则的要求，人人享有同等的机会，而行政许可制度要求将有限的机会给予那些符合条件的申请人。不符合条件的申请人则没有取得许可的机会。法律、法规规定的许可条件有时可以经过个人努力达到，如通过考试取得资格；有时则是个人的主观努力无法达到的，如《婚姻法》第6条第2项规定的禁止结婚的条件。因此，机会平等难以完全实现，这是行政许可自身固有的局限性。
在社会生活中，行为主要是手段而不是目的，取得从事某种行为的许可只是取得获取利益的机会。因此，许可的条件应当尽可能地体现公平，否则我们所期望的最低限度的公平将难以实现。为此，行政许可的条件应尽可能由法律、法规规定，并尽可能详细，以避免执行中的随意性引起的不公平。对于任何人的申请，行政机关应依据同样的条件、标准判断是否发给许可，确保同等情况同等对待。为保证行政许可运作过程中的公平，对于法律、法规授权行政机关制定的许可条件应当是向公众公开的。
资源的稀缺性决定了公平与效率的矛盾冲突将长期存在。综观各国市场经济产生和发展的历史，竞争是市场经济的本质特征。它要求法律为有意进入市场者提供平等的竞争机会。可以说，机会平等是市场经济发展的根本前提。况且，效率必须以公平为条件，只有当人们感到社会公平时，人们才有劳动积极性，社会才会稳定，效益才能提高。强调机会平等是发挥各个主体的主动性和创造精神，实现整个社会高效率的一种方式，因此，行政许可的条件应尽可能地体现公平原则。
我国正处在社会主义市场经济的初期，法律应当为个人创造尽可能多的机会平等，在公共利益允许的范围内，法律、法规应尽可能降低许可的条件。许可条件应当是为竞争秩序和最低限度的公共秩序所必需的。行政机关不得在法律、法规规定或授权之外提高许可条件。
六、行政许可的标准
行政许可既然作为法律的一般性禁止，行政机关不可能对所有的申请人都给予许可。因此，法律、法规在设定行政许可制度时，往往规定申请人取得许可必需具备的条件。如前所述，行政许可根源于人们追求自身利益的动机和行为以及这种行为的外部性。因此，凡法律、法规规定实行许可事项都是能够使被许可人得到某种形式上的或者实质上的利益的。人们为了达到许可条件而努力，符合许可条件的人会越来越多，在这种情况下，法律应提高许可条件。但是，事实上，法律应具有稳定性，法律的修改不可能象法官审案子那样及时，于是出现众多的符合条件者申请有限的许可情况。出现众多的申请人申请有限的许可的另一种情况是，法律、法规规定行政机关可以通过许可实行总量控制。
在众多申请者申请有限的许可时，行政机关应当把许可给予哪一个或哪些申请人？于是出现了许可标准问题。
行政许可的标准不同于许可条件。行政许可的条件是法律、法规对申请人提出的要求，而行政许可的标准则是对行政机关颁发许可的行为提出的要求。法律、法规对许可条件作出明确具体的规定，以致于行政机关的许可没有裁量的余地，行政许可的标准也存在于法律、法规的规定之中。行政许可的标准既是行政许可设定中的问题，也是行政许可实施中的问题。
在确定行政许可的标准时，应遵循效率原则。
效率属于功利标准的范畴，它讲究效益与效用，要求以最小的投入获得最大的利益，利益最大化是主体追求的目的。为此，就要把有限的资源配置给生产条件最好、技术最先进的企业或者个人，让他们创造出最多的社会财富。因此，效率原则要求行政机关将许可发给条件较好的申请人。
在众多申请人申请有限的许可的情况下，行政许可的标准有以下几种：
（一）申请在先标准
申请在先标准，即行政机关按照申请人提出申请的先后，决定给予哪些申请人许可。在申请人均符合条件的情况下，先申请者比后申请者先得到许可。但是，在法律、法规规定应当对某种许可必须实行总量控制时，先申请者进入该行业。如果已发放的许可达到控制总量，后来的申请者即使比以前的被许可人条件更优越也难以取得许可，除非现有的被许可人中有退出者。事实上，由于实行总量控制的行业经营具有垄断的性质，被许可人一般不会破产，也很少有自愿退出者。例如，开出租车比其他行业更容易获得较高收入，而地方性法规往往从优化资源配置的角度考虑，对该行业实行总量控制，这就有可能将一些驾驶技术更高的申请人排斥在外。因此，法律、法规在规定对某一行业实行总量控制时，必须考虑必要性。申请在先标准无法适用于申请人同时提出申请的情况。
（二）条件优越标准
在众多的申请人同时申请一项许可时，行政机关可以审查哪个（或哪些）申请人的条件较好，决定将许可给予它认为条件最优越的申请人。但是，申请人取得许可以后，即使后来的申请人条件更好，行政机关也不得以此为理由收回许可，以避免造成社会财富的浪费和社会关系的不稳定，除非被许可人有法律、法规规定的应予吊销许可证的情形。可见，按条件优劣决定发给哪个（或哪些）申请人许可，只能适用于众多申请人同时申请数量有限的许可的情况。
（三）考试
采取对申请人进行考试的办法决定发给哪个（或哪些）申请人许可是条件优越标准的特殊形式。凡适用考试标准的事项，考试合格者取得许可，不合格者得不到许可。这一标准主要用于资格许可。其中分两种情形：一是合格标准已事先确定的考试，如考取驾驶执照；另一种是发放许可证的数量已事先确定，考试后根据情况确定合格标准，例如律师资格考试，司法部为保证律师队伍的稳定健康发展，对每一次拟授予律师资格人数有一个大致的目标，律师资格考试结束后，司法部根据参考者的总体情况确定分数线，而这个分数线就成为本次资格许可的条件之一。
通过考试发给许可能够较好地体现公平原则，但是，不是所有的许可事项都可能通过考试来决定。
（四）拍卖许可证
由于资源稀缺，行政机关不可能给每一个申请人发许可证。于是，行政许可中会出现一些寻租行为，行政执法人员可能以权谋私，申请人可能为取得许可贿赂执法人员。于是，有人提出，与其让申请人的钱流入个别人的腰包，不如拍卖许可证增加国家的收入。有人可能提出，行政机关依法发给许可是其职责，就申请人而言，依法取得许可是其权利，因此，拍卖许可证属于乱收费，应当废止，应将收取许可费改为加征该行业的税收。我认为，拍卖许可证比增加税收更可行。因为：1.税收问题由法律规定，难以根据市场要求及时作调整；2.我国逃税现象比较严重，不纳税现象普遍；3.将许可发给出价最多的人更符合优化资源配置的原则。
为确保采取拍卖手段发放许可的公正性，行政机关拍卖许可证应有法律、法规上的依据。实行拍卖的许可证限于营利的许可，对于非营利的许可，不得实行拍卖。对于营利性的许可实行拍卖也应限于用其他标准难以保证社会公平时适用，拍卖许可证的收入不得用于改善许可机关的办公条件、增加许可机关工作人员的福利待遇等。
行政许可标准的选择确定应当兼顾公平原则的要求。申请在先标准是实行机会平等目标的典范。但是，几个申请人同时申请一个许可时只能适用条件优越标准，将许可给予条件优越的申请人，因为条件优越的申请人获得许可后能给社会带来更大的贡献。考试标准是条件优越标准的一种特殊形式。拍卖许可证实行社会公平的效果最差，拍卖的结果可能是并不具备较好条件但愿出高价的申请人获得许可。我们不能据此否认这种标准存在的必要性，因为拍卖标准更注重效率和社会效益。由于不同的许可事项要求不同的标准，我们很难脱离开具体的许可事项谈哪一种标准更公平、更有效。无论采取什么标准，无论许可标准是法律、法规规定的还是行政机关确定的，都应当事先公开。
实行行政许可制度的代价是限制人的行为的自由。这种限制会在一定程度上窒息个人的积极性和创造性。因此，从总趋势来看，现在实行行政许可制度的一些领域最终将会实行较为民主的管理手段。如行政指导。行政许可事项的范围将会逐渐缩小。尽管如此，我们仍然无法预料它的消失。只要人的行为的外部性没有消除，行政许可将会继续发挥作用。我国行政许可制度的现状，迫切要求制定一部规范行政许可行为的法律。对行政许可理论的研究仍然是行政法学界的重要课题。
注释：
[1] 高帆、李岳德：《市场经济与行政许可制度》，载《中国法学》1994年第3期，第9页。
[2] 杨海坤：《行政许可简论》，载《法律科学》1992年第4期，第70页。
[3] Garner:Administrative Law，转引自马怀德，《行政许可》，中国政法大学出版社，1994年版，第7页。
[4] 托马斯、厄斯金、霍兰：《法学大纲》，1942年第13版，第41页及其后几页。转引自凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年中文版第23—24页。
[5] 高帆、李岳德：《市场经济与行政许可制度》，载《中国法学》第3期，第9页。
[6] 魏杰主编：《社会主义市场经济通论》，中国人民大学出版社1993年版，第102页。
[7] 马怀德：《行政许可》，第43页。
[8] 〔美〕施瓦茨：《行政法》，群众出版社，1986年中文版，第468页。