如何理解物权法第28条中的“法律文书”，本文主要内容关键词为：法律文书论文,物权法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：1674-3687(2011)03-0109-06
物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条作为旨在调整因公法行为而生的物权变动的规则，与该法第29条和第30条一样，所贯彻的都是非依法律行为而生的物权变动不以登记或交付公示为要件的法理。围绕该条的适用，实践中争议较大的一个问题是，该条中的“法律文书”到底是指哪些法律文书，即哪些法律文书才属于该条所规定的能导致物权变动的法律文书。本文即以此问题为中心，就如何正确理解该条中的法律文书展开分析，以期能对法院妥善处理该问题有所助益。
一、一个基本的解释
单纯从概念本身的文义来看，该条中所使用的法律文书一词应包括所有由人民法院或仲裁委员会制作的具有法律效力的非规范性法律文件，但从该条上下文的意义脉络来看，该条中的法律文书应仅指人民法院或仲裁委员会制作的能直接导致物权设立、变更、转让或者消灭的生效法律文书，即只有在实体法上具有在当事人之间形成或创设某种物权变动效果的形成力的法律文书才属于本条所指的法律文书。若一项法律文书在实体法上不具有形成力，即不具有“变更当事人之间既存法律关系的效力”，[1]或者仅具创设某种非物权变动效果的形成力，则该项法律文书不属于本条的法律文书。
由此看来，这里的关键是要确定哪些法律文书才属于此处所述的具有物权变动形成力的法律文书。对此，显然需要结合实体法和程序法上的相关规定和法理才能作出正确判断。但从学理和实践的发展来看，在这里，真正构成难题或争议焦点的主要是具有民事性质的法院判决书、仲裁裁决书、调解书和裁定书，至于决定、命令和通知等与特定主体之间私法权利义务的设定或分配无关的法律文书，则一致被认为不属于本条所规定的法律文书。[2]有鉴于此，以下的分析将重点围绕判决书、裁决书、调解书和裁定书展开。
二、法院判决书
关于法院判决书，解释上一般认为，物权法第28条中的法律文书所包含的判决书应仅指可直接为当事人创设或者变动物权的判决书，即具有直接变动当事人之间既存物权法律关系效力的形成判决。[3]从上文对第28条中的法律文书一词所作分析来看，这一解释应该是可以成立的，而且，这与我国台湾法上的通说也是一致的。因为，依据我国台湾“民法”第756条关于“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权”的规定中的法院判决，也仅指在物权法上可生某种不动产物权变动效果的形成判决。[4]当然，此处须注意的是，与台湾“民法”第756条仅适用于不动产物权变动不同，物权法第28条可同时适用于不动产物权变动和动产物权变动。因此，在物权法第28条之下，所谓的形成判决应既包括具有不动产物权变动效力的形成判决，也包括具有动产物权变动效力的形成判决。
以上述认识为基础，笔者认为，在我国法律上，能成为物权法第28条意义上的法律文书的判决是非常有限的，具体分析如下。
(一)分割共有物的判决
分割共有物的判决一般作成于分割共有物之诉中，而所谓分割共有物之诉是指共有人请求法院依一定分割方法对原告与他人共有的物进行分割的诉讼，如分割夫妻共有财产之诉(一般与离婚之诉一并提起)、遗产分割之诉和合伙财产分割之诉等。分割共有物之诉由于系以共有物分割请求权为诉讼标的，而共有物分割请求权又属于形成权，①分割共有物之诉性质上属于“请求法院变更当事人之间既存民事法律关系”的形成之诉。在此诉讼中，若法院最终作出了以特定方法分割共有物的判决，则该判决就属于“对当事人之间既存民事法律关系作出了变更”的形成判决，具有在当事人之间导致原有共有关系消灭及共有物之上的物权发生变动的形成力。②在实践中，因这种形成判决而引起的共有关系变动虽然会因判决内容的不同而有不同的表现形式(例如，将全体共有人共有的物变更为某一共有人单独所有，或者将共有物的一部分变更为某一共有人单独所有，剩余部分仍归其他共有人共有)，但不管是哪种形式的变动，其都具有无须执行即可自判决生效之时起对一切人生效的绝对效力，除非标的物的所有权在判决作出之前已为第三人合法取得(如善意取得)。例如，在离婚之诉中，如果法院判决准予离婚，同时判决夫妻共有的房屋归妻子乙所有，那么自法院判决生效时起，房屋的所有权就归属于乙，即使该房屋仍登记在丈夫的名下，也是如此。
关于以上对分割共有物判决的分析，须特别加以说明的是：
第一，以上分析内在地包含了一项判断某一判决是否属于物权法第28条意义上的形成判决的基本逻辑，即以形成权为诉讼标的的诉讼属于“请求法院变更当事人之间既存民事法律关系”的形成之诉，形成之诉中所作成的判决原告胜诉的判决属于“对当事人之间既存民事法律关系作出了变更”的形成判决，形成判决具有无需通过当事人履行或强制执行即可使既存民事法律关系发生对世变化的形成力，当该形成力指向的是在当事人之间形成或创设某种物权变动效果时，该形成判决即属于物权法第28条中的法律文书。简言之，这里的基本逻辑是“形成权——形成之诉——形成判决——(形成物权变动的)形成力”。这一逻辑原则上也可适用于以下所述的其他判决或法律文书，详见下文。
第二，在当事人共有的物权为建设用地使用权、宅基地使用权等他物权时，以上法理原则上也可以适用，即法院对当事人之间共有的他物权所为之分割，也具有自判决生效之时起使当事人之间的他物权共有关系发生有效变动的效力。
第三，在共有人之间自行达成了分割协议之后，若部分共有人向法院提起了请求其他共有人履行已生效的分割协议的诉讼，则该项诉讼属于请求履行分割协议的给付之诉，而非请求分割共有物的形成之诉。因此，即使法院在该项诉讼中作出了当事人应履行协议或应按分割协议分割共有物的判决，该项判决也仅具给付判决性质，而不属于形成判决，它只能使当事人负有依分割协议为一定给付行为的效力，而不具有使共有物自判决生效时起即依分割协议发生相应变动的形成力，此点不可不辩。
(二)可导致物权自动回复或消灭的宣告合同无效或被撤销的判决
在这里，我们所要讨论的问题主要是，在买卖合同、赠与合同等以物权变动为目的的合同被法院宣告无效或撤销之后，此前因合同的履行而引起的物权变动是否也应自判决生效之时起归于无效的问题。关于该问题，由于通说对合同法第58条等相关条文所采的是“合同无效将直接导致基于该合同而生的物权变动归于无效”的要因性解释，因而，在买卖合同、赠与合同等此类合同被法院判决无效或撤销之后，基于该合同而生的物权变动(不含货币所有权的转让)也将自动归于无效或自动回复于原权利人。依此，则宣告此类合同无效或被撤销的判决也就具有了形成判决的性质，具有自判决生效之时起导致此前被出让的物权(所有权或建设用地使用权等)自动回复于原权利人的效力，且该效力具有无须执行即可对一切人生效的性质。③当然，如果被转让的物权已经为第三人合法取得或已经因混同等原因而由受让人原始取得，则该物权将不能自判决生效之时起自动回复于出卖人。
在我国法上，以上所述的宣告合同无效或被撤销的判决虽主要作成于合同一方当事人所提起的宣告合同无效之诉或合同撤销之诉中，但在以下两种情况下，法院所作的判决也具有可导致物权自动回复或消灭的效力，因而也属于物权法第28条意义上的形成判决：第一，在债权人撤销权之诉中，若法院依债权人请求，作出了宣告债务人无偿转让财产或以不合理的低价转让财产的行为无效的判决，则第三人从债务人处取得的所有权将自判决生效之时起自动回复于债务人；第二，出于担保物权的附从性，在主债权债务合同(如借款合同)被法院宣告无效或被撤销时，债务人或第三人为债权人设定的担保物权也将随着主债权债务关系的消灭而归于消灭(参见物权法第172条)，即宣告主债权债务合同无效或被撤销的判决也具有了自判决生效之时起导致担保物权消灭的形成力。
(三)可导致物权自动回复的解除合同的判决
解除合同的判决与宣告合同无效或被撤销的判决一样，也具有直接导致当事人之间原有合同关系消灭的形成力——合同解除之诉也是形成之诉，惟在被解除的合同属于已履行的买卖合同等类似合同时，对于此类合同的解除是否可导致基于合同的履行而被转让的所有权自动回复于出卖人的问题，解释上将因是否承认合同解除的溯及力而有所不同。若不承认合同解除的溯及力，则答案应是解除此类合同的判决不具有直接导致所有权回复的效力。反之，若承认合同解除的溯及力，则依要因原则，合同关系的消灭将直接导致此前因合同履行而发生的所有权转让也将被溯及地归于消灭，从而发生所有权自动回复于出卖人的效果。目前，关于我国合同法第97条就合同解除的效力所做规定，占主导地位的解释是“非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力”。在此解释之下，由于买卖合同、赠与合同等类似合同一般都被视为是非继续性合同，故此类合同的解除原则上具有溯及力，可以依要因原则而产生所有权回复效果，即买受人此前通过合同履行而取得的所有权将因合同的解除而自动回复于出卖人。[5]依此解释，判令解除此类合同的判决也具有直接导致物权变动的形成力，属于物权法第28条意义上的形成判决。
(四)宣告自然人死亡的判决
在申请宣告死亡之诉中，若人民法院依利害关系人的申请，作出了宣告特定自然人死亡的判决，则依据宣告死亡与自然死亡可产生相同法律效果之法理，被宣告死亡之人的财产将自其被宣告死亡之日起由其继承人共有；而依据物权法第29条的规定，通过继承取得的共有物权是可以不经公示即可自继承开始时生效的。这表明，宣告自然人死亡的判决在物权法上也具有直接导致既有物权法律关系变动的效力，属于物权法第28条意义上的法律文书。
(五)其他不属于可直接引起物权变动的形成判决
除以上所述的几类形成判决外，其他给付判决、确认判决或仅具身份法或债权法上形成力的形成判决，都不属于物权法第28条意义上的形成判决，例示如下：(1)判令被告为原告办理不动产物权登记的判决，性质上属于判定被告为特定给付的给付判决，不具有直接导致不动产物权变动的效力。原告于取得该判决后，尚须到登记机关办理登记，登记完毕后，始能取得不动产物权。(2)请求确认不动产为自己所有或请求确定一定界线之内的土地归自己所有的诉讼，属于确认不动产所有权之诉，故其判决属于确认某种民事法律关系或者法律事实是否存在的确认判决，而非形成判决，不具有直接引起物权变动的形成力。依此类推，在相邻不动产所有权人请求法院确定不动产界线或设置界标的诉讼中，法院所作的确定不动产界线的判决亦非创设所有权之判决，不能直接引起物权变更。[6]
三、仲裁裁决书和调解书
与人民法院的判决书一样，仲裁委员会制作的裁决书中，能在当事人之间直接引起物权变动的裁决书原则上也仅限于以上所述的形成之诉中作成的仲裁书，但由于宣告死亡之诉只能由法院受理，故能在当事人之间形成或创设某种物权变动效果的仲裁裁决书应仅限于上文所述的分割共有物之诉、宣告合同无效之诉或合同撤销之诉、合同解除之诉中所作成的支持原告诉求的裁决书。依据仲裁法第57条关于“裁决书自作出之日起发生法律效力”的规定，因此类裁决书而引起的物权变动的生效时间应为裁决书作出之日。
目前，关于物权法第28条中的法律文书是否包括人民法院和仲裁委员会制作的调解书的问题，解释上尚存在争议，而从实践的发展情况来看，此处最容易引发争议的就是包含“以物抵债”内容的调解书能否直接引起物权变动的问题，举例如下：
甲因人身损害赔偿纠纷将乙诉至法院，经法院审理，判决乙赔偿甲各项损失10万余元。在该人身损害赔偿案件审理期间，丙以乙欠其借款为由将乙诉至法院，要求乙偿还借款15万元，在法院主持下，乙丙二人达成调解协议，内容为：“乙用自有奥迪轿车一辆折价抵偿欠丙的15万元借款，奥迪轿车归丙所有，双方债权债务一次性归于清结。”法院以调解书的形式对该调解协议进行了确认。但乙丙二人嗣后没有办理车辆过户登记。后甲持生效判决申请执行，法院对乙名下的奥迪轿车的登记底档进行了冻结。在法院冻结了登记底档之后，乙丙二人持调解书向执行法院提出异议，认为作为执行标的的轿车已经因抵债抵给了丙，丙是该轿车现在的所有权人，法院无权就该轿车采取强制执行措施。在此情况下，我们需要回答的问题是：在确认以物抵债协议的调解书生效之后，被用来抵债的轿车的所有权是否会因此自动地归属于丙，进而使丙有权排除其他债权人的强制执行呢？④
对于以上问题，实践中主要存在两种意见。一种意见认为：生效的调解书与判决书具有同等法律效力，既然调解书已明确载明轿车所有权归丙所有，则依据物权法第28条，该车所有权应自调解书生效之时起归属于丙，故法院应裁定丙对强制执行该车提出的异议成立，此为肯定论。另一种意见则为否定论，该论认为：调解书只是当事人合意的产物，不能与法院行使审判权后制作的判决书相提并论，所谓的调解书与判决书具有同一效力应仅指拘束力、确定力和执行力，而不包含形成力。因此，就物权变动事项所作的调解书，尚无与形成判决同一的形成力，并不能直接在当事人之间引起物权变动，而是仍须完成登记或交付才能使物权发生有效变动。[6]
从以上分歧可以看出，这里所涉的问题主要有二：第一是调解书是否也可以和判决书一样具有形成力的问题；第二是以物抵债的调解书是否具有直接引起抵债之物的所有权转移的效力问题。对于第一个问题，肯定论的答案是肯定的，并以此为前提得出了以物抵债的调解书能直接引起被抵债之物的所有权变动的结论。对此，笔者认为，这是不妥当的。因为，即便是在承认调解书可以和判决书一样具有形成力的前提之下，也不是所有的调解书都具有形成力，而是只有那些在形成之诉中作成的支持原告诉求的调解书才可能具有形成力。这就像前文在讨论判决书时曾指出的那样，只有作成于形成之诉中的形成判决才具有形成力。而肯定论的不当之处恰恰在于，它在肯定调解书可以与判决书一样具有形成力时，却忽略了“丙要求乙偿还借款15万元”的诉讼性质，进而导致了对该诉中的调解书的性质和效力发生了误判。因为，从诉的性质上讲，“丙要求乙偿还借款15万元”这一诉讼只是一个请求对方当事人为一定给付的给付之诉，而非形成之诉。既然是给付之诉，或者说，既然原告的诉讼请求只是请求对方为一定给付，那么法院所需裁判的事项就理应仅限于被告是否应为一定给付，法院就此所作的判决或调解原则上也只能在该事项上发生相应的实体法效果。因此，不管法院的判决书或调解书所载内容是被告应向原告支付一定的款项，还是被告应以特定物来抵偿债务，该项判决书或调解书在实体上都仅与给付问题有关，仅具给付判决或“给付调解”的性质，而不具有直接引起特定款项或抵债之物的所有权转移的形成力。⑤换言之，对于该案调解书中所载的“乙用自有奥迪轿车一辆折价抵偿欠丙的15万元借款，奥迪轿车归丙所有，双方债权债务一次性归于清结”这部分内容，我们应从总体上将其理解为是当事人在法院主持下就“是否应清偿以及如何清偿债务”所达成的调解协议的一部分，它本质上依然解决的是“是否应给付及如何给付”的问题。至于其中的“奥迪车归丙所有”，则可被视为是包含于这一协议中的所有权转让合意。既然是所有权转让合意，自然不能直接引起所有权变动，而是仍须满足公示的要求，才能使物权发生相应的变动。⑥
在对“以物抵债的调解书是否具有直接引起抵债物所有权转移的效力”问题作出了否定回答之后，⑦接下来要处理的就是前文所述的第一个问题，即调解书是否可以和判决书一样具有形成力的问题。对此，学理上向来就有争议(上述肯定论和否定论对此持相反意见)，而这种争议很大程度上又与我们对诉讼调解的性质存在不同认识相关。关于诉讼调解的性质，学术上主要有私法行为说、诉讼行为说和折衷说等诸说。目前，折衷说为我国台湾通说和德、日两国多数说，我国大陆尚未就此形成通说或主导性学说。[7]有鉴于此，同时考虑到本文之主旨，此处将不对诉讼调解的性质展开详细讨论，而仅拟就此提出以下见解：
第一，单纯以诉讼上的调解或调解书主要是当事人合意的产物为依据来否定调解书的形成力是不充分的。因为，这不仅容易导致混淆诉讼调解和当事人自行达成的和解的性质，而且难以有效地说明为什么诉讼法会赋予诉讼调解书以等同于法院判决书或仲裁裁决书的效力，而这些效力又恰恰是纯粹的私法契约所不具备的。
第二，调解书和判决书或裁决书具有同一效力不仅是我国通行法理，而且，在实证法上也有明确的法律依据(如仲裁法第51条)。因此，在法律没有明确否定调解书的形成力之前，或者在学理上尚未就此形成统一的否定意见之前，实务中应以采肯定调解书的形成力为宜。更何况，调解书是否具有形成力的问题，不仅可能会出现在前文所述的与物权变动有关的情况下，而且会出现在其他与物权变动无关的情况下。而在其他一些与物权变动无关的情况下，我国法上已经出现了一些承认调解书的形成力的情况。例如，出于“人民法院制发的离婚调解书与离婚判决书具有同等的法律效力”之理由，离婚调解书就被认为具有自生效之时起即可导致当事人之间婚姻关系解除的形成力。⑧这表明，在无相反规定或坚强的学理上的反对理由的情况下，承认调解书的形成力乃是调解书与判决书具有同一效力的应有之义。
第三，在承认调解书可以与判决书一样具有形成力的前提下，解释上应认为，能直接导致物权变动的调解书应仅包括法院或仲裁委员会在上文所述的分割共有物之诉、宣告合同无效或撤销之诉、合同解除之诉中所作成的以分割共有物或以确认合同无效、被撤销或被解除为内容的调解书，而不包括其他调解书。
四、裁定
依据民事诉讼法第140条，裁定主要用于解决程序问题，因而裁定书原则上不属于物权法第28条意义上的法律文书。但是，这里必须讨论的一个问题是，在我国物权法第28条未像我国台湾地区“民法”第756条那样，将“强制执行”作为不动产物权变动的原因之一的情况下，我们应该依据何种规则来确定强制执行中的物权变动生效条件问题。
关于以上问题，目前我国法上唯一就此作出明确规定的是2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条。依据该条，在强制拍卖、变卖中，拍卖成交或用来抵债的动产的所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人，不动产、有登记的特定动产的所有权或者其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。将该条与物权法第28条相联结，我们可以看出，此处的不动产拍卖成交裁定书和抵债裁定书也应属于物权法第28条意义上的可导致物权变动的法律文书。
在我国法上，符合物权法第28条要求的裁定除包括前述裁定书外，理论上还应包括某些由人民法院作出的撤销仲裁裁决书的裁定。因为，在人民法院依当事人申请作出了撤销裁决书的裁定之后，被撤销的裁决书将自裁定生效之日起失效。将此项规定应用到上文所述的可直接导致物权变动的裁决书之上，理论上应可得出，因这些裁决而导致的物权变动也应自撤销该裁决的裁定生效之日起再次发生回复效果。
五、结论
综上，笔者认为，物权法第28条中的法律文书应仅指人民法院或仲裁委员会制作的可直接在当事人之间形成或创设某种物权变动效果的法律文书，具体包括分割共有物的判决书、裁决书和调解书，可导致物权自动回复或消灭的宣告合同无效或被撤销的判决书、裁决书和调解书，可导致物权自动回复的解除合同的判决书、裁决书和调解书以及宣告死亡的判决书，不动产强制拍卖中的成交裁定书和抵债裁定书以及撤销前述仲裁裁决书的裁定书。
注释：
①共有物分割请求权一经行使，其在结果上就足以使其他共有人负有行使协议分割方法之义务，并使权利行使人在共有人不能或不为分割协议时取得向法院请求分割的诉权。这表明，该权利属于依权利人单方意思表示，就足以使共有人间发生应依一定方法分割共有物之法律关系的权利，具有形成权的性质。
②反之，如果原告提起的形成之诉遭到败诉判决，则该判决属于判决原告私法上形成权不存在或行使条件不具备的消极确认判决，而非形成判决，不具有在当事人之间直接引起某种民事法律关系变化的形成力。参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第184页。
③在采物权行为无因性原则的法制下，具有此处所述的形成判决性质的宣告合同无效或被撤销的判决原则上是指宣告物权合同或物权行为无效或被撤销的判决。在我国台湾法上，这种判决主要是指因暴利行为而对不动产物权行为为撤销或因诈害债权对不动产物权行为为撤销的判决。参见王泽鉴：《民法物权——通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第114页。
④引自“法中论坛”网站，http://www.jurachina.cn/thread-1228-1-1.html.
⑤在实践中，也可能会出现法院以判决形式确认以物抵债协议有效的情况。例如，法院查封了登记在甲公司名下的房屋，乙公司对此提出异议，称该房屋已抵债给自己。法院通知乙公司诉讼，乙公司和甲公司在诉讼中“彼此配合”，达成了以该房屋抵债的协议，法院判决确认了该协议，并判决甲公司为乙公司办理过户手续。出于文中所述理由，此类判决书并不具有直接引起被抵债之物的所有权转移的效力。
⑥这类似于德国民法典第925条规定的“在一份法院和解中声明协议让与”的情况，而依据德国民法典第873条，此类协议让与(土地所有权)并不能直接导致物权变动，而是仍须登记才能导致物权变动。
⑦这对于防止当事人恶意串通，利用“以物抵债”调解书来逃避债务或规避执行具有十分积极的意义。
⑧参见《最高人民法院关于旅蒙华侨持我国法院离婚调解书向我国使馆申请结婚登记的复函》。