WTO法治和中国法治的砥砺与互动，本文主要内容关键词为：法治论文,砥砺论文,互动论文,中国论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际法治与中国法治在多个层面、数个维度可相互砥砺。本文旨在探寻中国法治与国际法治的契合点，无论是从中国的参与程度还是受影响程度来看，WTO法治之于中国法治均极具代表性。WTO法治究竟有着怎样的内涵和意义？WTO法治是如何实现的？其对于中国法治有着怎样的影响？WTO法治与中国法治之间有何种砥砺？又该如何实现彼此之间的良性互动？积极思考这些问题，进一步廓清思路并勾画方案在全球化的今天已刻不容缓。
一、WTO法治
作为现代政治文明的产物和一种社会实践，法治是一个见仁见智的话题。然而，无论其被赋予怎样的定义，都离不开形式与实质两重层面的探讨，也不会背离人类共同追求的价值。形式法治着眼于法律在形式上或体制上的要求，侧重法治的形式性和工具性的内容，强调法治的程序性和外在性的显现；而实质法治则强调法治的正当性和价值取向。在“法治”的概念中，工具性与价值性之间的矛盾至关重要。按照工具性的理解，推行法治是为了科学地制定并有效地实行规则；然而法治价值性的理解认为，法治的核心价值在于捍卫人类尊严和自由[1]。随着国家之间在各个领域的高度依赖与合作以及“全球治理”① 概念和理论的提出，国际法治成为炙手可热的话题。国际法治与国内法治具有共同的追求，但也有差异，主要表现在三个方面：国际法治是契约型②、多元分散性、局部化法治，而国内法治是强制型、一元型、整体化法治[2]。这其中WTO法治以其自身特点凸现出研究的价值。法治的价值性与工具性之间的矛盾在WTO法治中的表征亦与其在我国法治中的表征有所不同，然而，无论是在形式法治层面抑或实质法治层面，WTO法治与中国法治都存在可比较的基础，如对于“良法”和平等、自由等价值的追求是两者共同的目标。更为重要的是两者各自的优劣势不同，这使WTO法治与中国法治可彼此砥砺，共同前行。
（一）WTO法治——国际法治的典例
1.WTO法治：概念之界定。法治是一种规则之治，而且法治语境下的规则必须具有形式上的公开性、明确性、可预期性、稳定性等内在品格。同时，这些规则蕴含一系列价值原则，如自由、正义等。与国内法治不同，国际法治之契约性导致其一般仅在国际社会的某些领域得以实现。WTO法治是国际法治的重要组成部分。对于WTO法治的研究离不开对国际法治③ 之界清。车丕照教授将“国际法治”定义为“国际社会接受公正的法律治理的状态”，并进一步将国际法治的内在要求表述为：“第一，国际社会生活的基本方面接受公正的国际法的治理；第二，国际法高于个别国家的意志；第三，各国在国际法面前一律平等；第四，各国的权利、自由和利益非经法定程序不得剥夺”[3]140-144。车教授对国际法治的定义侧重于其实质方面。国际法治意味着法律在国际范围内的治理，这就涉及是否能将国内法上的法治理论上升到国际层面的问题。虽然就抽象意义而言，国际法有着和国内法相同的普遍价值追求（正义、自由、平等、秩序、公共利益等），然而由于高度分权与价值多元，这些抽象意义上的价值被赋予不同的实体内涵[4]。另有部分学者对国际法治的理解侧重于形式法治方面，可能因为这更有利于法治路径之开放[5]。因此，传统观点认为，在主权国家之上并没有一个能够制定和执行规则的政治权威，因而国际法的效力在于各国通过条约和习惯所表现的一致。也正是基于这一点，国际法素有“软法”之称④，尽管全球在经济、人权、环境、公共健康、反对恐怖主义等一系列领域形成了诸多国际性条约，然而这并不意味着在该领域均实现了国际法的治理，因为法治的重要环节不仅包括法律的制定，还包括法律的适用。和普遍意义上的法治一样，国际法治也包括形式与实质两方面。
WTO法治是国际法治的典型例子，也涵摄实质法治与形式法治两重层面。在形式法治层面，WTO决策机制为国际贸易立法常规化提供了可能，而且WTO贸易与政策审议机制为各国遵守WTO提供了制度保障[2]。此外，WTO争端解决机制为解决国际贸易争端提供了坚实的平台和畅通的渠道。尽管与国际法院具有同样的国际法庭的性质，但WTO在《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，简称“DSU”）框架中具有独特之处。DSU由争端解决机构（Dispute Settlement Body，简称“DSB”）管理。DSU是WTO协定的组成部分，而WTO体制采取一揽子接受的签署方式，这就意味着只要成员方签署了一揽子协议，就表明其同意接受DSB管辖。而且根据DSU，DSB具有强制管辖权、裁决的执行监督权和授权申诉方报复的权力。这就意味着DSB具有WTO协定统一适用和执行的职能，并且这种适用和执行的范围涵盖所有WTO成员国。
DSB在国际经济领域开创了“规则之治”的时代，又因其对所有成员国均具有强制管辖效力，因此在国际法治中具有典型意义。规则之治意味着可预期、明确、无内在矛盾、可遵循、稳定等法治之工具性与形式目标得以实现。而国际法治的价值性体现在对一种公正的国际秩序的追求，其目的在于结束国际无政府状态，并避免无政府状态产生的单边主义、霸权主义和弱肉强食等恶果。此种形式与实质上价值目标的实现，不仅在横向上较之国际法院等其他国际法庭具有积极意义，在纵向上较之关贸总协定（General Agreement on Tariffs and Trade，简称“GATT”）时代更具有无可比拟的优越性。因为在GATT时代，磋商或者斡旋调停是最主要的争端解决模式[6]。外交更多的是政治对话，而政治手段的特征是以力量对比为形成格局和解决问题之核心，依靠实力、谋略或技巧来确立资源配置，因而是一种权力导向的体制。此种体制下，一些大国可能利用其在政治、经济上的优势向弱小的国家施压，使他们不得不屈服，遵循的是“丛林法则”[7]109-111。
基于以上论述，我们可以将WTO法治概括为这样一种工具性与价值性兼顾、形式与实质兼具的法律治理模式和实践：在工具性和形式法治层面，成员方协商一致所形成的WTO框架下诸协议原则上应当得到成员方自觉、全面的履行；对于因违反协议的行为而产生的争端，除了传统的磋商、谈判、斡旋、调停等解决方式以外，可以提交DSB，由DSB根据相关协定在其管辖权范围内对WTO法律进行适用和解释，并由其监督败诉方对裁决的有效执行。其在形式上表现为，在一定限度内的民主基础上形成的规则对所有成员具有普遍约束力，并且既定规则符合一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性等法治原则。在价值性与实质法治层面，WTO法治表现为对公平自由贸易秩序之追求。
2.价值性与工具性之间的矛盾在WTO法治中的表现。WTO法治的工具性在某些方面可以得到比较好的表现。比如：WTO的立法机制是通过谈判机制最后形成对各方具有约束力的法律文本，这使法律的公开性和稳定性得到较高程度的保障。而且WTO争端解决机制的“司法化”，也使WTO在国际贸易领域的“国际司法”具有一定的力量。然而，和其他的国际争端解决机制一样，WTO争端解决机制也存在对国家统治权的侵蚀。国家基于主权出台的法律可能要接受WTO法官们犀利目光的审视。而且和其他领域的国际法治一样，WTO法治也有其先天缺陷：在缺乏世界政府、国际民主等制度的国际社会，国家违反国际法的机会主义行为事实上较难得到有效的克制[2]。而且诸如自由、民主等实质价值也较难在WTO法治的框架中得以彻底落实。
（二）WTO法治的工具性面相——为国际经济发展提供制度支撑
法治的一个重要工具性体现在为经济发展提供制度保障和支撑。国内法治语境中经济发展与法治之间的正相关已被充分论证。发展市场经济是WTO对成员方的核心要求，而市场经济应当是法治经济[8]。质言之，现代市场经济的发展建立在自由、平等的基础之上，并且合理的法律制度的设计与适用贯穿于交易的始终⑤。比如一家创新型企业有赖于知识产权法律之完备，方可使某种新方法、技术成为知识产权，使企业创新具备产生财产价值的前提；有了完备的合同法律制度，才可以存在有效并可供执行的合同，从而实现受到法律保护的合同交易；有了有限责任制和股份制等完备的公司法律制度，才使企业风险降低并最大限度地融资；最为重要的是，有了完备的所有权制度，方令财富具有归属和意义。
法治与经济的这种正相关性同样适用于国际经济领域。对于WTO中发达国家成员而言，法治乃实现WTO框架本应内含的国际贸易所需要的安全性与可预见性的必要前提。若无国际经济法治，经济活动的可预见性将无法实现，此不确定性进而将会推高风险成本，国际经济交往将受到限制，难以保障经济的持续增长，全球化经济将面对重重壁垒。而对于发展中国家成员而言，国际法治为其提供了在WTO框架下与发达国家成员平等交往的机会——WTO的最大贡献之一是在争端解决机制中将发达国家与发展中国家不分实力对比地置于法律的平等地位。然而若法治阙如，发展中国家将面临任人摆布的境况，无法通过持续的经济增长实现自由[9]。因此，无论是发达国家抑或发展中国家，其在国际经济活动中的福祉皆有赖于WTO法治的发展与完善，也唯有WTO法治的实现方能保障具有不同诉求的成员在国际贸易自由、安全和持续发展中实现合作博弈与整体福祉最大化。
（三）WTO法治的价值性进路：从DSB反对“归零法”展开
WTO争端解决机制视野中系列“归零法”案件的来龙去脉不仅较为完整地呈现了当今WTO法治的面相，而且很好地呈现出WTO法治的价值性进路。首先，“归零法”作为反倾销过程中不合理的倾销幅度计算方法，体现了发达国家与发展中国家之间利益的冲突；其次，在这一利益博弈的过程中，DSB通过法律解释和适用，扮演了反对国际贸易中非关税贸易壁垒、维护国际贸易自由和公平秩序的角色。并且在这场较量中，美国商务部最终打算放弃“归零法”的立场，于2011年1月提出要终止“归零法”的计算方法。[10]“归零法”的终止体现了各国在法律面前一律平等，而且国际法高于个别国家的意志。
1.DSB反对“归零法”的实现。“归零法”是滥觞于欧美的在反倾销过程中对倾销幅度的一种计算方法，其基本内容是：在受调查产品的出口价格高于其正常价值，即倾销幅度为负数时，调查机关将该负数归为零，而不是与其他正的倾销幅度相抵消，实际上就是将负的倾销幅度忽略不计，在此基础上，再计算整个调查产品的倾销幅度。这种计算方法不仅违背了数学常识，是对反倾销措施的滥用，而且事实上违背了WTO的诸项宗旨。
DSB与归零法之间的博弈始于1995年“欧盟录音带案”⑥。在此案中，专家组支持了欧盟“归零法”的计算方法，然而这一专家组报告并没有被采纳，导致了国家之间的政治较量，在乌拉圭回合中，WTO成员经过激烈的谈判却仍未就“归零法”问题达成一致意见。作为对“欧盟录音带案”的回应，上诉机构在2001年的“欧盟床单案”⑦ 中认为“产品的倾销幅度应当被整体计算而不应该被单独计算”，并认为欧盟的计算方法违背了《反倾销协议》第2条所规定的“公平比较”原则，而这实际上是日本在1995年“欧盟录音带案”的立场，由此该案成为WTO利用司法程序反对“归零法”的开始。在2004年的“美国软木材案”⑧ 中，上诉机构重申了产品是一个整体，而不是单个的品种、样式和分类。归零法仅计算了其中一部分交易，而没有计算另一部分（倾销幅度为负时）的出口交易，故而不能作为整体计算。在2006年美国与欧盟关于“归零法”一案⑨ 中，上诉机构特别指出“归零法”在行政复审中同样不能适用。
在2007年美国与日本关于“归零法”一案⑩ 中，上诉机构将对“归零法”的反对最大限度地予以扩大，否决了美国在T－T（单笔对单笔）和W－T（平均对单笔）的计算方法中使用归零法，并且在三种行政复审中否定了归零法的使用：阶段性复审、新出口商复审和日落复审。
在2008年美国与墨西哥关于“归零法”一案中，出现了一些反复。专家组支持了美国在阶段性复审中对于简单归零法的使用(11)，而上诉机构断然否定了这一做法，认为美国违反上诉机构之前的裁决，在阶段性复审和结果复审中继续认定归零法不合法(12)。
其后，美国与欧盟关于“归零法”一案涉及美国在众多反倾销措施中适用“归零法”之相关主张(13)。美国援引《反倾销协议》第17条第6款第2项来抗辩。根据该条文，专家组应依照关于解释国际公法的习惯规则，解释本协定的有关规定。在专家组认为本协定的有关规定容许作出一种以上可允许的解释时，如主管机关的措施符合其中一种可允许的解释，则专家组应认定该措施符合本协定。美国认为“归零法”并没有为《反倾销协议》所禁止，在条文语义不明时，专家组应确认国内反倾销专家的措施，只要这种措施符合其中一种被允许的解释。《反倾销协议》第17条第6款第2项含两个分句：第一分句是“专家组应依照关于解释国际公法的习惯规则，解释本协定的有关规定”；第二分句是“在专家组认为本协定的有关规定容许作出一种以上可允许的解释时，如主管机关的措施符合其中一种允许的解释，则专家组应认定该措施符合本协定”。然而上诉机构认为在条文语义模棱两可的情形时，对第二分句的适用应首先遵从对第一分句的适用，而适用第一分句便指依照《维也纳条约法公约》解释条约(14)。通过此间博弈并结合其他理由，上诉机构依旧认定“归零法”违法。
2.基于DSB法律解释的分析。DSB是WTO框架内具有司法性质的机构。司法是对法律适用的过程，而法律的适用离不开法律的解释。法律解释是将抽象的、带有普遍性的规则适用于具体的、带有特性的案件，流连于事实与规范之间的司法方法。大陆法系法律解释理论通说认为，广义的法律解释包括：法律解释、法律漏洞的补充、不确定概念和一般条款的价值补充三个过程，其对应于法律有明文规定、法无明文规定或无妥当规定、虽有明文规定但较为模糊而不能直接适用三种情形。狭义的法律解释仅指在法律有明文规定的情形下，通过文义解释、论理解释等方法将条文适用于具体案件事实的过程[11]。对于国际条约的法律解释，传统国际法认为条约是由全体缔约方共同同意而制定的，因此，条约的有效解释也必须是全体缔约方共同同意的解释或者经过全体缔约方授权的机构作出的解释[12]。相应地，根据《建立世界贸易组织协定》（Agreement Establishing the World Trade Organization）第9条第2款规定，部长级会议与总理事会拥有采纳对本协定和多边贸易协定（Multilateral Trade Agreements）所作解释的专有权力。对附件一中多边贸易协定的解释，部长级会议和总理事会应根据监督该协定实施情况的理事会的建议行使其权力。因此，WTO体系中相关理事会享有解释的建议权，而部长级会议和总理事会则拥有采纳对《建立世界贸易组织协定》和多边贸易协定所作解释的专有权力。
而DSB只能够根据DSU第3条第2款的规定，承担“依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定的现有规定”的任务，并且“DSB的建议和裁决不能增加或者减少适用协定所规定的权利和义务”。一般认为，DSU第3条第2款中的“国际公法的习惯解释规则”指的是《维也纳条约法公约》第31、32和33条，并且可以将其所规定的解释方法归纳为：善意解释、文义解释、体系解释、目的解释、嗣后惯例以及历史解释[12]6-19。
因此，根据国际法惯例，国际法官所享有的解释权是狭义的法律解释权，是对既有规范在适用过程中的澄清，而不包含法无明文规定时的法律漏洞补充。如前文所述，在“归零法”案中，DSB即使支持败诉方国内反倾销调查专家对“归零法”计算方法的使用，也并不违反《反倾销协议》，并且根据《反倾销协议》，如果采用文义解释的方法，并不必然导致“归零法”的无效。显然，DSB采用了包括目的解释在内的技术性解释方法才能够对“归零法”作无效解释。上诉机构决定否决“归零法”是源于对贸易自由、公平的价值追求。“归零法”会导致依靠发达国家市场的贫穷国家的经济遭受破坏。尽管有对贫穷国家采取零关税等优惠措施或提议，但反倾销措施中的“归零法”俨然成为非关税贸易壁垒，使先前的优惠措施形同虚设，处于弱势的国家失去在这方面的比较优势[13]。
显然，DSB在条约进行适用的基础上所作的技术性解释从某种意义上具有法律续造的性质。这种法官造法的现象在英美法系的国内法中并不陌生，其判例法的传统决定了法官创造性释法的职能。然而在国际法领域，这种“造法”并未成为惯例，鉴于国际组织的权力来源于主权国家主权让渡的传统理论，国际法官通过条约技术性解释来实现超越条约文本的具有明显价值倾向的目的，必然会受到传统主权理论的诟病，DSB对国内法上的政策所作出的否定并非出于主权国家授权，而是对国家自治权的僭越(15)。这也正是国际法治的契约性使其工具性的发挥增加了难度系数。
（四）DSB在WTO法治中的价值与限度
国内有学者将国际法治的路径概括为以国家利益为原动力，以观念导向为软牵引，以制度运行为硬约束[14]。笔者认为硬约束可能最为重要，而其中国际司法的强化是重中之重。
1.价值。公正有效地进行司法活动是法治的重要保障，在国际社会中尤其如此。只有建设更为公正、高效、权威的国际司法制度，扭曲的国际秩序才能得以矫正，国际法律秩序才能持续和稳固。在WTO的争端解决中，专家组和上诉机构的工作使政治和外交不得不屈服于法律[9]。DSB的有效运行促使WTO领域的治理模式从侧重外交的“权力导向型”逐渐向“规则导向型”转变，并且政治法律化之核心价值在于保障了平等——发达国家与发展中国家在适用WTO法律上的平等，是为缺少报复能力的国家整平了游戏场地（level the playing field）。无论是法律的适用还是裁决的执行，都按照既定规则和程序平等进行。这正是WTO法治价值性要义的重要体现。当然，DSB之于WTO法治在工具性方面的贡献（特别是在保证规则的稳定性、统一性和可预期性方面）更为明显。正如诸多国际经济法专家所言，WTO争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱，被誉为“皇冠上的明珠”。
2.限度。尽管DSB在推行WTO法治过程中功不可没，但其价值亦有限度。
第一，尽管DSB受理的争端牵涉到了绝大多数贸易大国，也体现了各种层次的利益纷争和矛盾，但全球数以亿计的贸易都没有产生争端，更无须提交DSB来裁决。这就说明，贸易争端仅仅是世界贸易活动的一部分，公平有效地解决贸易争端也只是完善贸易体制的部分责任。
第二，DSB对法治的贡献之一便在于对法律的解释。这种解释包括文义性的澄清，也包括目的性的解释。这主要是由于国际社会日益多元化、动态化，新的问题不断产生，既有的规则无法及时满足解决新问题的要求，或者条文本身因模糊而无法适用，从而使DSB有采用目的性解释的必要。然而，这种解释将超越成员国的主权而获得适用的效力，因此，也必须受制于一定的法律原则。即使从国内法的角度来看，司法的能动也是有限度的，超过一定限度将必然导致法律的稳定性、民主性受到威胁(16)。推及国际法层面，在主权国家无法达成一致意见而导致条文模糊的情形下，DSB作出某些带有价值倾向的解释必须首先符合善意解释和文义解释的基本原则，在文义射程内进行符合WTO目的和宗旨的解释，并对其结论的生成进行详细论证，这也就决定了DSB的限度。
第三，有学者指出，DSB并非总是扮演公正执法者的角色。首先，DSB所执行的法律即WTO诸项协议未必皆“良法”(17)，原因在于谈判过程中通常包含国家实力的较量，虽然有平等的投票权，但发达国家可以通过其国内市场的力量以双边协定等方式“迫使”弱势国家同意其立场。并且DSB在执法过程中亦有缺陷，如“301条款案”中对美国的偏袒，“欧盟诉美国FSC（US-Tax Treatment for Foreign Sales Corporations）案”判决的姗姗来迟，这些都体现出DSB的限度[15]。
第四，WTO法治的实现主要还是依靠规则制定的民主程序以及成员方对既定规则自觉、全面的履行。DSB作为准司法机构，仅在成员方国内政策违反WTO协定而产生国际贸易争端并且该争端被提交至DSB的情形下，才能发挥平等适用法律、监督法律执行的作用，且其所适用的法律并不是无懈可击的，至于其能动性地创设法律的活动，则必须被严格限定在一定范围之内。
二、WTO法治对传统主权理论的挑战
WTO法治从形式和内容上都对传统主权理论产生了挑战，同时也为塑造新的主权理论提供了契机。这也可以认为是WTO法治实现其工具性所需支付的成本。
（一）WTO法治与传统主权理论的冲突
主权乃国家具有的独立自主地处理其对内对外事务的最高权力[16]。传统主权理论强调的是对内最高性和对外独立性。然而在WTO争端解决领域，至少可能出现以下四种与传统国家主权理论产生冲突的情形：
首先，DSB的强制管辖权。根据DSU的规定，只要申诉方在磋商程序结束后不能达成协议便可以要求成立专家组，此时，DSB按照“反向一致”(18) 的原则决定是否成立专家组，其结果当然是专家组成立。而这对于被申诉方而言意味着受到DSB的强制管辖，并且依照WTO一揽子协定是不允许提出保留的。而在其他国际法庭中，国家一般可对是否接受其管辖作出选择，对相关条文提出保留。
其次，DSB的裁决通常涉及的是对国内贸易政策的否认，而根据传统主权理论，主权国家的国内治理模式将不受任何干涉，国际组织的权力也仅局限于主权国家让渡的权力范围。因此，WTO法治意味着在国际贸易领域存在高于主权的监督机制和司法程序。正如有批评者所言：“WTO对民主主权和代议制政府构成威胁，他们极不满意于这样一个事实，即WTO作为一个与成员的人民几乎没有联系的遥远机构，却有权取代由人民选举的立法机构作出决定。”[17]130
再次，如同在反对“归零法”的一系列案例所呈现的那样，对条文模棱两可之处，DSB可以作出具有某种价值倾向的法律解释，而这种条文的模糊很可能是一种“必要的恶”——对于订立条约时不能达成一致意见的问题，往往在条文中故意进行模糊处理，以期在将来谈判中达成一致意见。这就产生了一个问题：主权国家尚不能达成一致意见的协议交给“WTO法官”来处理是否合适？
最后，针对国内的环境、健康等本来完全是主权范围内的事务管理，也被DSB纳入管辖的范围。“欧共体石棉案”(19)、“虾/海龟案”(20) 等表明，凡是跟贸易沾边的国内政策均有被纳入DSB管辖的风险，管辖权的泛化僭越了国家主权范围内自治的权力[18]。
（二）中国在主权问题上的立场
中国付出了巨大的民族牺牲，才改变了被殖民、被侵略的历史，获得了民族解放，成为独立的主权国家。与此对应，中国对国际法的态度相当审慎，甚至于保守。中国对国际法的传统态度体现在其对国际争端的解决方法上[19]。然而，中国正逐渐改变这一态度，着重表现在其逐渐自愿将自己置入WTO争端解决机构的管辖，成为国际争端中的申诉方，并且对于败诉的案子积极改变被DSB裁定为不合法的做法，有效执行DSB的报告。这主要表现在：
其一，自2002年至今，中国已作为申诉方就数起争端启动争端解决机制(21)。尽管绝对数值并不高，但中国毕竟在WTO中的资格相对较浅，对WTO事务处理的能力尚在培养过程中，而发起DSB程序的边际递增率在增加，本身就表明了中国正逐渐改变解决国际争端的传统态度，积极参与国际争端解决[20]。这不仅说明中国对WTO法治的认同和信任，也说明中国试图积极参与WTO法治，并利用司法机制保障自身利益。
其二，针对DSB对中国作出裁决的案件中，中国均表现出积极的执行态度。比如，在“汽车零部件进口措施案”、“知识产权保护与执法案”、“出版物和视听产品市场准入案”中，我国的表现皆可谓“模范的执行方”[21]17-19。执行意味着中国对WTO法治更深层次的认同，在主权立场上与传统态度相比有更大的转变。
（三）主权重塑
贸易保护主义可能借助主权至上的幌子而泛滥。正如在“归零法”案中，美国一再声称“归零法”并不被国际法所禁止，不应该作无效解释，而上诉机构基于WTO贸易自由和可预见性等目的，将其作了违法解释，美国便指控上诉机构对条文的解释超出了职能范围，僭越了国家主权。从某种意义上讲，解决包括WTO法治在内的国际法治与传统国家主权理论的冲突，有必要赋予国家主权以新的内涵。
首先，国家主权是一个历史概念，主权的模式也不是永恒不变的，其内容可以根据变化的经济与政治结构而不断丰富，因此，主权观念应当从以国家利益为主的主权观向兼顾国家利益和全球利益的主权观转变。
其次，有学者将主权的内在本质界定为一种身份。对主权的关注包含两个层面：在一国之内，主权超越任何其他社会成员的意志，这是一种权力层面的关注；而在国际社会的框架下谈论国家主权时，我们意欲强调的是任何国家的法律地位皆平等，没有任何一个国家可以将自己置于其他国家之上，这是对主权国家地位平等的宣示，是一种身份层面的关注(22)。国家主权其实指的是国家的身份、国家的人格；只要国家正常存在，主权就不容许有任何减损。但主权者的权力或权利，或者说主权性权力或权利是可以转让的[22]。
另外，也有学者从主权与治权的辩证关系来看待此问题。国家的主权只能归属于国家，但国家主权的行使是通过治权实现的，治权是由主权派生出来的[16]217。这种观点类似于民法上的物权理论。一个物上只可以存在一个所有权，却可以设立多个用益物权和担保物权，且其设立并不会侵犯所有权利益，相反是对所有权的彰显，延伸了基于所有权产生的使用、收益权能，通过功能性物权制度实现物尽其用。相应地，治权的存在并不影响主权的效力，相反是对主权的彰显。
笔者赞同这一看法：“贸易各国都必须意识到，所有国际争端的解决方法都必然包含着‘对国家统治权一定程度的侵犯’”[23]30。在当前国际贸易领域，国与国之间已经高度依存，利益盘根错节，主权已受限制，传统的主权理论已无法适应经济全球化的需要。此时，任何国家强调主权至上都可能不利于本国经济利益，而恰恰是世界性的法治模式更有利于各个主权国家平等竞争，并在妥善调配资源的基础上实现共同繁荣和富裕。
三、审视WTO法治对中国法治的影响
历史的轨迹证明WTO法治对中国法律制度产生了深远影响，这在WTO法治的工具性层面体现得较为充分[24]。中国加入WTO付出了昂贵的“门票”。通过《中国加入世贸组织议定书》和《中国工作组报告》，在正式成为WTO一员时，中国不仅承担了WTO的一般义务，而且在很多领域作出了重大而勇敢的承诺(23)。
1.立法方面。由于WTO协定在我国不具有直接适用的效力，必须转化为国内法才能成为有关机关立法、司法和执法的依据，因此，中国政府进行了规模浩大的国内法转化工作[25]。在立法方面不仅法律数量的变化是有目共睹的，而且在质量上立法也逐渐向良法的方向演进，将法治理念中正当程序、透明度等要素纳入立法的思路和方案中[26]。这些法律的修改、清理主要体现在货物贸易、服务贸易、知识产权保护和外商投资方面[27]。
2.司法方面。WTO法治对中国法治司法层面的影响，最为鲜明的是司法审查制度。根据《中国加入世贸组织议定书》第2条D款规定了司法审查制度。司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要的法律制度，是国家通过司法机关对其他机关行使国家权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。为了达到WTO对司法审查的要求，中国政府的努力体现在扩大了司法审查的范围上[16]292。
3.执法方面。WTO法治对执法方面的影响便是促使法治政府的构建[28-29]。WTO法治对中国行政法治的要求主要在于我国政府信息透明度、正当程序、明确的法律体系、统一的法律适用等，这些要求对法治政府构建的促进基于对政府行为方式、手段和程序的影响。入世以来，在构建法治政府方面我国取得了不少成果，主要体现在以下几个方面：其一，从权力导向型向规则导向型转变，规则的明确性、稳定性和可预测性防止了权力的恣意；其二，从强制、命令为主的执法方式向温和、民主的方式转变，在社会生活的日常领域以行政指导、行政合同逐渐取代以往的行政强制和命令；其三，从全能政府向有限政府的转变，权力的行使符合法律的授权，防止公权力的肆意扩张及滥用，防止政府不当地干涉私人领域；其四，从管理型政府向服务型政府转变，这主要体现在减少审批程序、便利审批过程等一系列方面；其五，构建责任政府(24)，即对人民负责的政府[16]288。
尽管部分西方学者曾指责“中国政府在出口企业政策上对国际经济法律和本国法律的忽视、中国的比较优势在于其政府职能的不充分履行、中国在执行法律上的失败等因素正在‘扼杀’WTO”[30]，但中国在法治道路上的步伐是有目共睹的。
四、中国法治与WTO法治的互动
在经济全球化进一步发展和全球治理的时代，推进包括WTO法治在内的国际法治符合全人类的共同利益，也是国际社会共同追求的目标。推动国际法治和中国法治均是中国的重要任务，中国作为一个国际社会负责任的大国，应在推动国际法治方面进一步发挥自己的作用，促进国际法治与中国法治的良性互动。
（一）中国对WTO争端解决机制的积极参与
争端解决机制是WTO法治的重要组成部分，从目前来看也是最具活力的部分。中国应当积极参与，充分利用该机制。事实上，中国的参与本身就是对WTO法治认可的表现。
1.作为第三方。作为较为低调的WTO成员，中国较少以当事人身份出现在DSB，然而中国却是一个活跃的第三方[20]232。事实上，我国与世界众多国家存在着贸易利益，其他WTO成员方之间的大部分贸易争端的解决或者直接影响我国的贸易利益，或者与我国贸易利益之间存在间接关系。因此，中国作为第三方参与WTO法治是必要的。首先，要认真学习WTO知识和DSB运作程序。我国加入WTO的时间尚短，对WTO各适用协议以及争端解决机制的知识储备还不够。而WTO争端解决机制的第三方制度是一个经济、便捷、有效学习WTO法律知识的途径和工具。其次，要积极参与WTO治理。尽管根据DSU的规定，DSB并没有制定规则的权利，对条约只能作文义性解释，然而在适用法律的过程中，正如“归零法”案所表现的那样，DSB的专家组和上诉机构无法避免将进行一系列超出文义解释本身的技术性解释，从而在某种意义上创设法律。而第三方成员可以在案件审理过程中提出书面意见，推动案件的决策过程(25)。最后，由于多边机制是一种“我言故我在”的场合，如果始终不发表意见将不可避免地被边缘化，只有充分表达自己的意见和立场，才能让国际社会了解中国，扩大中国的影响力[20]233。
2.作为申诉方。贸易与摩擦总是如影随形。中国入世以来向DSU提起申诉的绝对数量不多，这说明中国对WTO争端解决机制的利用率还比较低。而积极利用DSB来解决贸易摩擦，以规则适用取代实力较量，可以降低解决争端的成本，并且能更好地保护自身利益。在这方面印度做得比较成功。
而要想积极有效地利用DSB，除了提高处理WTO诉讼的能力、储备必要的法律知识与人才外，技术层面以外亦值得努力，如摒弃传统“厌诉”、“息诉”的观念。毕竟WTO的争端解决机制是全体成员智慧的结晶，是处理成员方贸易争端的有效手段，且作为一种面向未来的动态调整机制，有利于促进和谐、健康的国际关系的形成。
（二）中国对WTO法治的贡献
中国积极履行WTO义务，参与争端解决，执行DSB报告，体现了中国富有责任感的大国姿态，然而作为世界上最大的发展中国家，对于WTO法治除了配合和支持以外还须有更为积极的贡献。
1.促进DSU的修改。在以往的实践中，中国政府向DSB提交了多份修改提案[20]241。中国提案既有关于DSU基本程序问题的内容，也涉及第三方制度以及发展中国家成员方特殊待遇和差别待遇问题。中国提案对效率与公平的平衡把握很妥帖。举例为证：DSU第6条第1款规定了专家组成立时间，若申诉方提出请求，则专家组最迟应在此项请求首次作为一项议题列入DSB会议之后的DSB会议上设立，除非在此次会议上DSB协商一致决定不设立专家组。中国建议将其改为：“若申诉方提出请求，则在此项请求首次作为一项议题列入DSB议程的会议上就设立专家组，除非DSB一致认为不设立专家组。”(26) 此外，中国还建议为该条款增添一个脚注：若被诉方是发展中国家，则应发展中国家成员请求，专家组之设立应延迟至此项请求首次作为一项议题列入DSB议程的会议之后的DSB会议。此建议旨在追求效率，同时兼顾发展中国家利益，具有良好的平衡性。
多边机制是一个“我言故我在”的场合，谈判是一个妥协的过程，而在这个过程中，我们应当积极反对发达国家不合理的意见，也应该积极阐述有利于自己的立场，唯此，才可能实现一个有所妥协能为大家所共同接受的方案。中国作为世界上最大的发展中国家，应当在事关贸易各国切身利益、保证WTO法律公平合理适用、促进国际贸易纠纷有效解决的DSB改革中贡献自己应有的力量。
2.参与贸易规则的制定。在多哈回合中，中国先后加入了以发展中成员为主的G20和G33等重要谈判集团，并在非农谈判初期提出了非农产品削减的公式，得到了其他成员的广泛关注。另外，中国还全面参与各个领域的谈判，提交了多份提案，不少提案都受到其他成员的重视和好评。中国在技术层面为推动谈判作出了实质性贡献，并作出了实质性的关税削减承诺[21]。
中国在国际经济中的地位日益提高，全世界都对中国抱有较高的期望。这对中国来说是一个机会，然而中国必须要有合适的定位，才能够有积极的贡献。从目前来看，中国既有作为发展中国家的利益需求，如WTO对发展中国家更多的实质性关照以及更加公平合理的秩序的建立，同时中国作为贸易大国又有着与发达国家一致的利益，这就要求中国能够扮演好“中间桥梁”的角色，既要争取发展中国家的支持，又要争取发达国家的支持。
（三）WTO法治之于中国法治的有益借鉴与助推
WTO法治之于中国法治的有益借鉴涵盖很多方面，司法审查是其中最重要的一部分。司法审查是WTO法律框架中的重要内容。GATT、GATS、TRIPS、反倾销协议、反补贴协议等协议中皆规定了司法审查的内容。从严格意义上讲，WTO规范的主要是成员国政府的行政行为，而司法审查对于监督行政行为具有不可替代的重要作用。因此，司法审查在WTO法律框架中具有举足轻重的地位。我国经过多年的努力，已逐步建立起有效的司法审查机制，与WTO的要求具有一致性。限制公权，彰显私权，培养公民社会，是一个文明国家应有的价值选择。司法审查是建立有限政府的重要途径，是西方政治文明的经典理论。事实上，有不少学者同意，“法治即对抗政府强制性威权之盾”这一著名论述[31]。从理论上看，完善司法审查制度才能切实保障行政的合法性，包括政策的透明度、执法的统一性等问题也将迎刃而解。中国若能以WTO为契机，逐步构建完整的司法审查体制，对法治政府的构建将具有积极意义[32]。
更为重要的是，WTO对中国法治发挥着杠杆性作用。在加入WTO以前，中国的法律法规名目繁多，“政出多门”，政府职能划分不清，权责分离，中国内部尚未全面了解生效法律，更不用说外部世界，因此在入世的压力下，完成了对中国数以千计的法律、法规和规章的整理、修订，并以出版物的形式公开，逐步实现了形式法治的要求——明确、稳定的法律的存在。另外，中国长期存在地方保护主义和部门保护主义的问题，使法律难以得到统一适用。中国在提高执法统一方面也应有所建树。更为重要的是，需要宏观地关注推动中国法治进程的力量。中国法治推力的整合以及积极的回应对于WTO法治也是一剂强心剂[33]。
推动法治的主体主要包括政府、公民自身以及法律职业群体，有学者将这三种主体在法治过程中的力量概括为官方主导力、民间原动力和职业建构力[34]6-12。笔者认为这种表述较好地体现了三种主体在推进中国法治进程中的不同作用。官方的主导力意味着对政府在法治进程中扮演主导角色的承认。与官方力量直接相对的应当是民间力量，中国民间力量虽在崛起却尚待发展(27)。中国法治建设的经验还很有限，资源相对匮乏，并且地区之间差异大，而中国作为社会主义国家，政府具有资源分配和调控的丰富经验和有效职能，而且有中国特色的政治体制使政府在各个领域都具有强大的组织和协调能力。因此，中国法治进程中，政府成为众望所归的主导力量，把握着法治的方向。然而，公民权利意识的觉醒和权利要求的增加成为加快法治进程的内在动力，这种内在动力具有根本性，因为法治因人的需求而产生并发展，法治的实现需要人来完成，并且法治的最终目标也是服务于人。这就使在推进中国法治的进程中，根本面向和社会根基则应是市民社会之培育和建构，只有在这一土壤上，法治才能良好成长[35]。与此同时，法律职业群体在法治进程中的作用同样不可偏废。法律职业群体被认为是形式理性的代表，职业化的法官、检察官和律师普遍拥有法律专门活动所必需的职业技能和职业能力。他们的立场处于官方与民众之间，但又有其独立的立场，对于促进法治秩序的建构发挥着不可替代的作用。
加入WTO对于中国经济、政治和法治领域的改革都是一个良好的契机，这在推动法治进程的三种力量整合方面尤为明显。
1.官方力量与民间力量的整合：公私合作。加入WTO以后，政府与企业之间的合作空前加强(28)。企业在国际市场上的竞争力、出口产业的发展都依赖于政府良好的经济政策以及合法、透明的行政行为。另外，进入DSB的国际贸易诉讼更是需要政府与企业之间良好的互动关系。以反倾销为例，政府并非是经济活动的直接参与者，却是WTO诉讼唯一合法的诉讼主体[36]，企业对自身行为是否倾销最为清楚，对国内产业是否遭受其他国家倾销威胁具有更直接的感知能力，然而企业与政府之间的信息沟通机制尚待完善。因此，中国政府应当针对DSB领域构建行之有效的程序，在制度上保证政府与企业之间交流的畅通和信息的对称。另一方面，WTO诉讼对中国行业协会的发展提出了更高的要求。行业协会是政府与企业之间的桥梁，是官方主导力量与民间原动力整合的另一种有效方式。以反倾销领域为例，反倾销不是国内某个企业的事情，而是直接涉及行业整体的利益和发展，行业协会应当发挥行业管理的作用，充分协调各企业之间的利益，及时组织反倾销的申诉工作。行业协会可以根据本行业的市场和发展情况发挥自己的政策影响作用，在对本行业市场发展和产业政策等情况进行深入的调查分析之后，适时代表企业向政府提出政策建议，甚至游说政府采取适当的贸易保护措施等。此外，在反倾销实践中，政府在采取具体措施之前常常会听取有关行业协会的意见，对此行业协会应在诸多方面作出积极回应。
2.官方力量与法律职业群体的整合：政府律师。政府律师的主要职能在于参与行政立法、参加行政执法监督检查工作、承担行政应诉和行政复议工作、提供政府决策法律咨询和服务等[37]。从很大程度上讲，政府律师是中国加入WTO的产物。WTO对政府行为透明化、法治化的要求使政府不得不聘请专门的律师来完成法律咨询、政策解释等职能，并且随着行政诉讼和复议制度的建立，由律师为其承担应诉、复议的工作。随着中国对WTO参与的深入，政府律师在国际经济法治中的作用更为突出。如前文所述，参与WTO法治不仅意味着对规则的履行、对WTO事务的配合和支持，更在于充分运用WTO规定为我所用，这就需要熟悉WTO规则和各国贸易政策的专业性政府律师提供有效意见。更重要的是，在国际贸易谈判和国际纠纷解决的过程中，政府律师发挥了至关重要的作用。据资料显示，律师的价格不菲[38]。这就迫切需要中国政府培养熟悉WTO规则、诉讼程序等专门知识，并且具有诉讼技能的政府律师，这不仅能增加胜诉的机会，还可以节约诉讼成本。
3.三种力量的整合：智库。智库是指由多学科专家组成的，为决策者在处理社会、经济、科技、军事、外交等各方面问题出谋划策，提供最佳理论、策略、方法、思想等的公共研究机构。加入WTO以后，中国开始出现北京WTO事务中心、上海WTO事务咨询中心等介于学术、政府与企业之间的新型机构。其主要特征为：政府主导设立，由WTO领域的专家、学者组成，其研究成果服务于政府WTO事务以及企业在WTO框架下对外贸易战略，这就将官方力量、民间力量与职业群体整合在了一起。这些智库在学术、产业和政府之间提供了信息交换和彼此沟通的平台。首先，智库向政府和企业普及WTO知识并提供各国贸易政策变动等信息。其次，智库在很大程度上帮助企业识别贸易壁垒、投资壁垒，帮助政府制定对外贸易政策等。再次，智库在跨国维权活动中为国内企业提供了便利，并允许中小企业分享信息、降低诉讼成本。最后，智库可以通过监控出口商出口到国外市场的产品数量，为潜在的反倾销措施提供早期预警机制[19]。
综上，WTO为政府、企业和学术（职业群体）彼此之间寻找到了契合点，实现了原本并不相互依赖的三种力量之间丝丝入扣的紧密联系，而这种联系客观上实现了WTO作为法治推力的整合，提高了民间力量对法治的参与，也促进了法治政府的构建，极大地推动了中国法治的进程。
很明显，中国已开始在国际法治领域传递自己的声音。和平、自由与进步是中国法治和国际法治的共同目标。现在正是调整中国与WTO在法治领域时差的好时机，WTO法治与中国法治应当良性互动，彼此砥砺，共同进步。
［收稿日期］2011－04－13
［本刊网址·在线杂志］http://www.journals.zju.ed.cn/soc
［在线优先出版日期］2011－06－27
注释：
① 不少国际著名学者认为，全球治理是一种多层次组织的治理的制度性安排。具体可参见A.Slaughter,A New World Order,New Jersey:Princeton University Press,2004。
② 由于国际社会是由地位平等的主权国家为成员所构成的，并不存在超越国家的权威，因此，国际法治的规则体现于国家之间的约定以及国家对这些约定的自觉遵守。
③ Simon Chesterman教授认为，“国际法治”更多地应被认为是一种方式（而非目标），是为实现功用服务的（而非定义某种身份）。参见S.Chesterman,“An International Rule of Law?”American Journal of Comparative Law,Vol.56(2008),pp.331－361。
④ 姜明安教授认为，软法的范围包括：国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如联合国、WTO、绿色和平组织等，以及国家作为主体的国际组织规范国与国之间关系以及成员国行为的规则。参见姜明安《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期，第26页。
⑤ 制度对经济持续增长的作用已被充分论证。详见K.W.Dam,The Law-Growth Nexus:The Rule of Law and Economic Development,Washington,D.C.:Brookings Institution Press,2006。
⑥ Report of the Panel,EC-Anti-Dumping Duties on Audio Tapes in Cassettes Originating in Japan,ADP/136(Apr.28,1995).
⑦ Appellate Body Report,European Communities-Anti-Dumping Duties on Imports of Cotton-Type Bed Linen from India,WT/DS141/AB/R(Mar.12,2001).
⑧ Appellate Body Report,United States-Final Dumping Determination on Softwood Lumber from Canada,WT/DS264/AB/ R(Aug.11,2004).
⑨ Appellate Body Report,United States-Laws,Regulations,and Methodology for Calculating Dumping Margins,WT/DS294/AB/R(May 14,2006).
⑩ Appellate Body Report,United States-Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews,WT/DS322/AB/R(Jan.9,2007).
(11) Panel Report,United States-Final Anti-Dumping Measures on Stainless Steel from Mexico,WT/DS344/R(Dee.20,2007).
(12) Appellate Body Report,United States-Final Anti-Dumping Measures on Stainless Steel from Mexico,WT/DS344/AB/R(Apr.30,2008).
(13) Appellate Body Report,United States-Continued Existence and Application of Zeroing Methodology,WT/DS350/AB/R(Feb.4,2009).
(14) 事实上，已有不少学者对于上诉机构的这种“司法能动”进行攻击，参见R.P.Alford,“Reflections on US-Zeroing:A Study in Judicial Overreaching by the WTO Appellate Body,”Columbia Journal of Transnational Law,Vol.45,No.1(2006),pp.196－220。
(15) 有学者认为即使WTO成员国未能在贸易谈判中就“归零法”达成协议，此问题也不应留给DSU来处理。
(16) 例如在民商事领域，人们遵循“法官不得拒绝审判”的原则，即法官不得以“法无明文规定”为由拒绝审判，此时必然要求司法具有一定的能动性，如果僵硬地遵循既有规则，将导致当事人利益得不到保障。然而，在法无明文规定的领域，法官对漏洞进行补充，必须严格遵循类推适用、目的性扩张、目的性限缩等既有的裁判方法所要求的要件进行自由裁量，而不能肆意裁量。这就体现了司法能动与司法克制之间的相互牵制和平衡。参见梁慧星《民法解释学》，（北京）中国政法大学出版社1995年版。
(17) 有学者将“良法”定义为对社会发展起积极或推进作用的法，即具有真、善、美之品格的法。“真”是指法的内容合规律性，“善”是指法的价值合目的性，“美”是指法的形式合科学性。参见李步云、赵迅《什么是良法》，载《法学研究》2005年第6期，第125页。
(18) DSU第6条第1款规定，当起诉方提出建立专家组的请求，则最迟应在此请求列入争端解决机构正式议程会议之后的下一次会议上设立专家组，除非在该次会议上争端解决机构以协商一致方式决定不成立专家组。
(19) Appellate Body Report,European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products,WT/DS135/AB/R,adopted April 5,2001.
(20) Appellate Body Report,United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products-Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia,WT/DS58/AB/RW,adopted November 21,2001.
(21) 如美国钢铁保障措施案（2002）；美国对来自中国的铜版纸征收初步反倾销和反补贴税案（2007）；美国对从中国进口的标准钢管、矩形钢管、复合编织袋和非公路用轮胎采取的反补贴和反倾销措施案（2008）；美国限制中国禽肉进口案（2009）；欧盟对中国紧固件采取反倾销措施案（2009）；美国对华轮胎特保案（2009）以及欧盟皮鞋反倾销措施案（2010）。
(22) 准确把握主权概念是清晰理解国际法与国际关系的基础。国际秩序以国际法为支撑，而国际秩序和国际法仍将以主权为核心。参见车丕照《国际秩序的国际法支撑》，载《清华法学》2009年第3期，第18－19页；何志鹏《主权：政治现实、道德理想与法治桥梁》，载《当代法学》2009年第5期，第3－21页。
(23) 《中国加入世贸组织议定书》对此作了详细的规定。参见人民网《中国加入世贸组织议定书》，2002年1月25日，http://www.people.com.cn/GB/jinji/31/179/20020125/656050.html，2011年2月15日。
(24) 张成福教授将政府的责任归纳为五个方面：道德责任、政治责任、行政责任、诉讼责任、侵权赔偿责任。参见张成福《责任政府论》，载《中国人民大学学报》2000年第2期，第75－82页。
(25) 事实上，参与某些案件还潜在地对WTO规则将来的发展施加了影响。具体参见纪文华、姜丽勇《WTO争端解决规则与中国的实践》，（北京）北京大学出版社2005年版，第322－323页。
(26) 中国还提出很多其他很好的建议，详见Specific Amendments to the Dispute Settlement Understanding-Drafting Inputs from China,TN/DS/W/51/Rev.1,March 13,2003。
(27) 根据马克思主义市民社会的理论，市民社会只有在商品经济高度发展阶段才会形成，脱离于政治国家而独立存在，进而实现公权力的控制和私权利的保障。
(28) 传统的公私合作模式作为政府提供现代化、高质量的公共服务的一种有效策略，具体是指政府与私营商签订长期协议，授权私营商代替政府建设、运营或管理公共基础设施并向公众提供公共服务。但本文将突破此模式的常用含义。而将其放在另一种维度中使用。
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