后金融危机时代金融消费者保护的若干问题——以美国2010年的新法案为视角，本文主要内容关键词为：美国论文,若干问题论文,视角论文,金融危机论文,消费者论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F821.5 [文献标识码]A [文章编号]1000-8306(2011)06-0001-08
2008年美国次贷危机令全球经济崩陷，在世界经济触底回升的后金融危机时代，许多国家积极地进行着应对经济危机后果的金融立法改革，2010年7月21日奥巴马签署了《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》(以下简称新法案)，该新法案体现了保护消费者和解决金融业系统性风险等问题的多向性，其中最为突出的改革新举措：美国在金融监管系统中建立起一个新的消费者保护机构——消费者金融保护署，意在着力保护消费大众，并设计了相应的具体保障措施。对此，中国学界纷纷著文予以褒赞和引介，期望美国的监管机构建设能推动中国金融消费者保护的进程，面对这些呼吁革新的高涨热情与学术期许，本文作者认为对此应采取冷静和沉着的态度，因而，文章首先梳理了一些重要的历史与现实问题，再结合中国的金融监管条件对金融消费者保护之主题进行探索。
一、消费者保护的思想与金融监管目标、机构的确立问题
(一)立法考察：金融监管目标对消费者保护思想的反映
美国的新法案是其金融监管史上力度最大的金融消费者保护立法，在我们进行借鉴式解析时，必须关注美国金融消费者保护的历史延续性。在美国的监管立法中，消费者保护理念早已有之，而且作为一个成熟的思想，不断地反映在自20世纪60年代以来的系列立法中。这些立法是美国金融监管目标的体现，一直以来，美国金融监管看重对存款者的保护，稳定金融体系，维护有效的金融体系内的公平竞争和保护消费者，1999年通过的《金融服务现代化法案》将美国列入混业经营的行列，随着混业经营的发展，保护消费者的金融监管目标定位愈发凸显出重要性。在传统的金融监管目标定位观念中，银行监管偏重于体系性安全，而保险与证券更关注消费者利益，由此，分业监管可以排定各个不同领域监管的主次目标，令监管方向清晰。然而，旧有的监管目标理论于金融发展现实面前显得落后，混业经营已经模糊了各业的界限，随着金融监管技术的提升以及各国或是纷纷建立统一集权监管组织模式，或是改进分业监管组织及强化联系机制，加之若干次金融危机中消费者保护问题的逐渐尖锐，这种传统目标定位已经不合时宜，消费者保护成为贯穿于整个金融监管的关键性目标。
实际上，虽然学者们对金融监管目标的具体内容有所争议，每个国家监管的特点也有不同，但经历过多次金融危机后，成熟市场经济国家金融监管法定目标的价值取向是基本一致的，如英国国会通过了《金融服务和市场法案》，明确英国金融监管局(FSA)成为统一的金融监管机构，并具有四项法定目标：维护市场信心、增强公众参与、保护消费者、减少金融犯罪。相对于其他国家对于消费者保护的金融监管目标定位，美国次贷危机后金融监管改革的重大意义何在？答案是在金融相关利益人的主体权益保障排序中，美国将金融消费者之保护置于首位，而大银行、贷款人、投资机构的利益维系都在此之后。因此，剖析美国金融监管新法案，对于发展中国家金融监管具有借鉴性。由于这些国家的金融市场还处于培育发展中，所以首先必须在金融监管目标和立法中植入金融消费者保护的思想，并逐步考量消费者权益的升位维护问题，而后一个问题，则是成熟市场经济国家金融监管制度也必须面对的课题。
(二)机构设置：达至目标的金融监管体制构造
在探索实现消费者保护目标的金融监管体制构造时，由于相当多的研究者将美国消费者金融保护署的成立作为一个典型范本加以剖析，对此，我们必须将视野拓展至全球，因为这种构建并非首创，其他国家的学术理论与立法实践已经有之。
就学术研究上看，一些学者对于金融监管中的消费者保护早已提到相当的高度，在各国金融环境变迁、金融风险升级的复杂局面前，金融监管组织体制的分权构造理论有了较大的突破，即主张不受缚于机构类别与业务性质，而是配合金融监管的根本性目标来进行机构的组合。经济学家Michael Taylor的“双峰”理论主张的是双机构式监管组织体制，他把金融监管组织框架简化为两种职能互补的机构：一个是针对金融系统性风险进行审慎监管的“金融稳定委员会”；另一个是针对金融机构机会主义进行合规监管的“消费者保护委员会”。[1]学者Steven M.H.Wallman的“目标导向(Goal-oriented)”说建议成立四机构式监管组织体制，具体方案是按照金融监管之不同目的构设四个金融监管机构。第一个机构的职责是保障消费者作为弱小金融市场参与者的利益，其主要任务为制定并督行相关金融市场规则，诸如客户私人信息保密条款、机构信息披露规定等，以防止强势的大型金融机构在提供金融服务时损害消费者；第二个机构的职责是关照金融业务的系统风险问题；第三个机构的职责是维护金融市场的整体效率与完整性；第四个机构的职责是监管金融企业个体运行的安全性和稳妥性。
就立法实践上看，加拿大在2001年6月即颁布了《金融消费者管理局法》，并依法建立了金融消费者管理局，但该局只是众多金融监管组织中的一个分支。金融监管体系中消费者保护机构的地位最高者为澳大利亚，澳国自1998年7月开始，将所有的审慎监管交由新成立的机构澳大利亚审慎监管局负责，而澳大利亚证券投资委员会则从保护消费者角度统一负责市场一体化管理，包括制定和实施市场行为标准和投资、保险、退休金、储蓄等金融产品的交易标准，以及信息披露、客户保护、市场一致性等。审慎监管局和证券投资委员会分别负责维护金融体系的安全与稳定以及保护消费者利益[2]之监管机构模式，是对Taylor理论的实践结果。
可见，美国消费者金融保护署的机构性设置比之Taylor理论和澳大利亚的实践并不具有明显的先进性和独创价值，但作为后金融危机时代监管改革意义最为彰显的标志，它展示的强化消费者保护之意识却有着极高的引领价值。美国乃复杂的分业式金融监管体制，证券业和基金业的监管由证券交易管理委员会负责，保险业的监管由联邦保险署和各州政府负责，[3]银行业为多头交叉共管，除联邦和州双线监管外，还有联储、联邦存款保险公司及其他机构参与监管。为了突出对消费者权益的重视，美国的新法案没有遵循分权监管的传统，而是在联邦层次建设独立的消费者保护机构，以避免分权监管机构的冲突或是隔离遗漏问题，这种突破式的革新把关照消费者的精神彰示得极为鲜明。
完成金融消费者保护目标的金融监管体制构造是每个国家都必须考量的问题，但选取怎样的理论与机构模式还必须结合国情。由于美国原有分散的监管体制导致了消费者保护的不力，因此新法案中采取了在联邦最高层级跨业设立统一保护机构的形式，这样有利于克服监管中的各种弊端；同时，美国之所以能突破既有的分权监管模式来着力于金融消费者的保护，是因为该国有长期以来金融消费者保护的思想禀赋与立法资源，这也是客观国情，所以，金融危机后针对消费者的独立机构创设是有意识根基与法制传统的完善之举。美国的范例提示我们，单纯的金融消费者机构设置之效仿是没有意义的模拟，必要性与适应性应该结合思考。
二、金融消费者保护的力度与金融创新的速度问题
(一)历史审视：美国次贷危机中的启示
消费者保护是美国金融监管的一贯主题，次贷危机前有《诚实信贷法》、《金融隐私权法》、《公平信贷报告法》、《电子资金转移法》、《信贷机会公平法》、《据实披露存款资料法》[4]等相关立法存在，但遗憾的是，前述立法对金融消费者保护的力度与金融创新的速度并不匹配，由此，也未能有效制止金融自由化对消费者权益的损害。具体分析，其弊端主要表现为：第一，规制范围狭窄，比如《房屋所有权保护法》禁止贷款机构的不公平交易行为，但该法针对利率高的住房抵押贷款业务、次级抵押贷款等消费信贷产品却不在规制之列。第二，义务内容缺漏，例如贷款人的法定义务中，不作为义务的明确列示欠缺，以至于预付罚金、收取利息外不当费用、发放不公平的大额尾付贷款等侵害金融消费者的行为屡现，同时，贷款人的作为义务条款也不完整，例如既未规定其应披露贷款实际成本的信息义务，亦未要求其合理确定金融消费者的还款能力。第三，责任条款不足，约束义务履行的最利法器是法律责任的配设，无相应责任的义务等同于无齿之虎，不足为惧，比如贷款虚假陈述与欺诈的法律责任缺失，即等同于纵容金融机构违法。第四，救济手段不力，例如1995年12月美国国会通过《证券私人诉讼改革法案》，提高了集团诉讼原告资格的门槛，针对前瞻性披露中的诈欺，严格限定了原告提起集团诉讼的条件，判定因果关系以及个别责任、连带责任的承担标准更为严苛，这些规定皆不利于金融消费者的救济保护。
次贷危机爆发前，美国金融监管者将金融市场竞争力的强弱作为判断金融监管成效高低的关键性标尺，提高金融市场竞争力的目标取向是金融市场的效率，手段是快速的金融创新，其结果是美国金融业在全球市场份额不断增加，美林、高盛、花旗、摩根斯坦利等金融机构在世界范围内的影响不断加强。但由于金融消费者的立法保护没有及时跟进，金融经营者在盈利动机驱使下，向消费者披露的信息具有非完整性或虚伪性，消费者被诱导接受了不适合的金融产品。金融活动的风险由消费者这样的弱势群体来承担，而法律提供的权益救济途径又不畅，滞后的立法实质上形成了对无序性金融创新的放纵，危机越来越深，最后造成的局面是：美国金融机构发放的次级贷款规模过度，房价跌落时，高价购进房屋的消费者缺乏还款能力，同时，滥发信用卡导致的非理性透支以及股票价格的暴跌，致使美国金融消费者的资产严重缩水，数千亿美元的次贷市值制造了虚假繁荣，破坏了社会消费的基础环节，引发了深重的经济危机。而那些盲目追求金融创新的金融机构也在危机中纷纷倒闭，五大投行三个垮台：贝尔·斯登被摩根大通收购，美林证券被美国银行收购，雷曼兄弟破产；高盛和摩根斯丹利被迫从投资银行转型为银行控股公司，变为更多依赖吸存业务的传统商业银行。
美国次贷危机的根源在于过度自由化的发展模式及金融市场中监管的相对滞后，[5]这次危机带来的深刻启示是：金融消费者保护的思想必须在法律文本化的前提下与促进金融创新之效率相得益彰。金融自由化并不等同于取消风险监管与安全性干预，适配的消费者保护立法也正是出自这样的要求。当然，金融危机后国家在改革金融监管方面的积极态度也存在政府挽回公众信心的政治性意图，是其承担责任的表现方式之一，但我们要进一步看到，调整对金融消费者保护之立法的制度能效，最终的原因还是在于它可以满足金融发展安全的客观需求。
(二)深度挖掘：金融全球化进程中的必然课题
我们探索此主题的当下经济格局是以金融全球化为发展背景的，金融全球化作为一种世界经济发展的必然趋势，是金融资产在不同国家金融市场中享有进退移转的自由，要完成这样跨国境、跨币种、跨行业的流动，必须是开放式经济结构的国家放松对金融业务拓展的管束，应该说，在20世纪后期发展成熟的市场经济国家已经具有了这一市场结构，而通过体制改革转型的新兴市场经济国家也具备了基本性条件，各国金融业所需的是进一步的自由化改革，即实现金融产品的创新与服务价格的市场化，放开金融市场的进入。
金融自由化所倡导的金融经营理念是创新，创新是金融机构通过金融组织、金融工具、金融产品与金融服务等要素的变革创造新事物。[6]在这一理念下，金融市场的业务行为边界发生了重大变化：大多数国家由分业经营转向混业经营，复杂的衍生产品、多样的金融服务、庞大的交易机构成为金融创新的特色。然而，金融自由化挟带巨大的风险，绝大多数市场经济国家在20世纪后30年里的金融自由化总是伴生金融危机。在一次次的金融危机中我们看到，金融自由化进程中金融业务创新的管制放松后导致风险累积，金融消费者保护缺乏问题引发的矛盾非常突出，所以，金融消费者保护的力度与金融创新的速度问题需要立法加以重视，这是全球化背景下金融自由化进程中各国必须面对的共同任务。
应该指出，兼顾消费者保护与金融创新是一个颇具难度的课题，美国新法案就此问题在政界及金融界引发了强烈的争议，支持者认为这是保护消费者和确保今后美国金融安全的重要举措；反对者担忧监管过度将有碍金融创新。[7]但激争并没能阻挡新法案的出台，原因在于：消费者保护与金融创新从长远效果看并不相损，两者其实是紧密相连相互促进的。由于金融消费者在知识水平、信息收集与处理能力、交涉能力、经济承受能力等各方面与金融机构之间存在巨大的差距，[8]所以为保护消费者需要强化金融机构的法定义务与责任的配置，这在一定程度上确实会令金融创新更为谨慎，金融创新的步速会有所放缓，但这种谨慎是有益的，金融消费者在享受安全的金融产品后所增加的消费信心，最终会给金融市场带来良性的高效率发展，而美国次贷危机的教训印证了不顾消费者利益的滥发信用，其结果必将造成金融创新的失败。
三、金融消费者立法保护的借鉴与中国本土化问题
(一)观念突破：“金融消费者”概念的认同
要在中国金融监管立法中贯彻金融消费者保护的思想，首先要破除的是观念障碍，因为学术界对金融消费者之说有许多争议。否定派学者刘少军认为：“工商领域的是消费者，金融领域的是投资者，二者不能混同”，“投资行为与消费行为是完全不同的两种行为，是不可能等同保护的”。[9]支持派学者很多也是持有限接受的态度，如叶林、郭丹指出：“要坚持生活消费与金融消费的基本划分”，[10]还要关注此种分类的相对性，表明应按照生活消费与金融消费的关联度来决定对金融消费者概念的认可度。再如岳彩申表明：“在集中竞价交易场所购买证券的自然人即股票散户，不宜作为消费者对待，而应当作为证券市场的中小投资者对待。”[11]
金融消费者的概念不仅没有在学术界达成共识，在金融监管的规范性文件中也没有清晰的界定。2006年12月，我国施行《商业银行金融创新指引》，该指引第一次采用金融消费者的概念表述，指引中提到要“更好地满足金融消费者和投资者日益增长的需求”，“充分维护金融消费者和投资者利益”，而最近2011年3月发布的《关于银行业金融机构免除部分服务收费的通知》中也强调要“积极维护金融消费者的知情权和选择权”。尽管银行业金融监管文件有此概念提出，但金融消费者的涵括范围为何？是将进行金融交易的自然人统称为金融消费者，与组织形式的金融活动参与者相区别，还是按照金融产品是否为投资性质来区分金融消费者和投资者？对此，金融监管当局并没有加以明确。统视金融各业，除银行业明确表示对“金融消费者”的认可外，保险业只接受了“保险消费者”，证券业则坚持使用投资者的指称。可见，我国的金融立法距离全面引入金融消费者概念并大力开展金融消费者保护之目标，尚有较远的一段路程。
在美国，1999年的《金融服务现代化法案》将“金融消费者”定义为“为个人、家庭成员或家务目的而从金融机构得到金融产品或服务的个人”，2010年的新法案采用概念加列举的方式，更为细化地指出金融消费者为“消费金融产品和服务的消费者”，“消费者是指自然人或者代表该自然人的经纪人、受托人或代理人”，“消费金融产品或服务是指消费者主要用于个人、家庭、家用为目的的任何金融产品或服务”。对金融消费者切实的保护应立足于概念的统一认可与清晰界定，由此，要借鉴国外金融消费者的保护立法，目前亟须完成的工作是提升金融消费者概念的认同程度并予以明晰的内涵与外延确认。
(二)路径设计：金融消费者保护本土化的策略
一方面，需要通过金融监管目标来反映金融消费者的保护思想。《中华人民共和国银行业监督管理法》第一条规定要“保护存款人和其他客户的合法权益”，《中华人民共和国保险法》第一条表明：“保护保险活动当事人的合法权益”，《中华人民共和国证券法》的总则彰示的则是“保护投资者的合法权益”。可见，金融各法既没有采用金融消费者的概念，也没有突显对自然人形式的金融客户的特别保护，所以，需要在金融各业的监管中给予金融消费者以概念化的统一界定，并将对其的保护作为统一性的金融监管目标。另一方面，应进行适宜的保护性机构设置。从保护消费者的机构安排来看，最完整的体系应该是金融监管的官方部门、消费者保护组织与中立的争议解决机构共存的组合模式。考虑到中国的国情，由于我国是分业监管体制，效仿美国建立金融消费者保护署这样独立的官方保护性机构的可行性较小；成立类似于英国FOS(金融调查服务部)[12]这样既非监管当局的下辖机构、也非消费者组织、亦不是法院系统部门的纠纷处理机构也有相当难度，因为我国没有这种非正式消费者争议处理机构的先例，单设在司法机构之外针对金融消费者的中立纠纷处置机构应该是远景规划。因此，本文认为，在中消协下设金融消费者保护部门应该是最为便利可行的第一步，接着可尝试在三会中分别建立金融消费者保护机构，同时促进消费者争议案件专业法庭的设立，使金融消费者的纠纷有专门的司法解决管道。
同时，金融消费者保护的相关具体监管立法必须跟进，我国是银监会、证监会、保监会分业监管并设立三会的“监管联席会议机制”，这种监管模式是为了解决法律许可的交叉业务进入我国金融各业时机构监管与综合经营的矛盾。跨业经营的创新同时带来风险的扩张，监管立法如何更好地构设来保证金融消费者的安全，是经济稳定发展必须解答的问题。当下的中国，越来越多的金融衍生产品出现在市场上，各业的依赖共生关系愈来愈强，金融业的综合化发展使金融风险的结构、规模不再局限于单一某行业，风险的发生频率及传导扩散也异常快速。为了有效应对此局面，我们应采取不同的系列指标，建立一个风险评估体系，有效管理金融创新所产生的风险；[13]同时，针对金融消费者的保护立法既要面向各业的产品、服务本身，也要力图解决跨业的系统安全问题，被分业监管法律制造出来的监管距离必须缩小，否则会出现监管空白，风险得不到迅速抑制，消费者的权益也得不到真正的维护。