试论WTO争端解决机制在TRIPs协议国内实施领域的局限性——对于发展中国家国内知识产权法实施阶段的争端考察，本文主要内容关键词为：争端论文,国内论文,局限性论文,发展中国家论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
发展中国家与发达国家在知识产权保护领域的分歧曾使保护工业产权《巴黎公约》的修定搁浅，也使得一些专门领域的知识产权公约不能被广泛接受。① 同样，发达国家将知识产权保护问题引入乌拉圭回合多边贸易谈判的做法也引起发展中国家的强烈反对。最终，面对美国的贸易制裁与威胁② 和发达国家在纺织品与农业领域的让步，发展中国家接受了《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议》（TRIPs协议），使其成为与《关税与贸易总协定》（GATT ）和《服务贸易总协定》（GATS）并列的重要协定。尽管处于WTO法律框架内，TRIPs协议却是对知识产权国际保护体系的重要推进，它不仅将原有的重要知识产权保护公约纳入其中，而且在很多方面制定了新的标准和制度。
由于大多数发展中国家的知识产权保护水平远未达到TRIPs协议的要求， 这一协议的实施给发展中国家带来很大负担。它们不仅要按TRIPs 协议的要求广泛制定或修改国内法，而且还要保证这些国内知识产权法得到有效实施。鉴于WTO 成员方在知识产权保护水平上的广泛差异以及TRIPs协议的过高要求， 该协议的实施不可避免的会引起发达国家与发展中国家之间的摩擦。
从1996年1月1日TRIPs协议生效至今，26 起有关知识产权保护的争端被提交给了WTO争端解决机构（DSB），③ 其中8起争端是针对发展中国家的。通过对这些争端的考察，我们可以看到以下几点：
首先，所有这些争端的对象都是国内立法而不是国内法的实施。如果这一现象对其他WTO协定来说是正常的，对TRIPs协议来说却不正常。TRIPs 协议以知识产权这一私权为保护对象，这不仅需要政府措施而且依赖于个人行为。因此，与其他协议相比，TRIPs协议的国内实施不仅需要与之相符的立法，更需要这些法律的实施与遵守。这就决定了TRIPs协议国内实施的复杂性， 也是该问题引起更多关注的主要原因；④ 协议原文就为发展中国家规定了过渡期，⑤ 而其实施又成为2001年多哈部长级会议讨论的核心问题之一。⑥
其次，如果说过渡期在一定程度上造成了知识产权领域发达国家诉发展中国家的争端数量有限，我们却有理由询问：为什么过渡期之后仍然缺少针对发展中国家知识产权法实施的争端？⑦ 有学者认为发达国家是为WTO脆弱的多边体系考虑而对发展中国家保持了一定的克制，⑧ 笔者却认为问题的核心在于WTO争端解决机制在TRIPs协议国内实施领域的效力有限。⑨
由于还不存在针对发展中国家国内知识产权法实施的争端，笔者将对这一问题进行理论上的探讨，试图为过去提供一种解释，更为将来提供一种透视。然而，这一分析也不排除与实证的关联，我们将把WTO 争端解决机制在知识产权领域的适用与特别301条款⑩ 的实践进行比较。从1989年到1996年，美国通过其特别301条款先是将高标准的知识产权立法强加给主要的发展中国家，然后又施加压力要求这些法律得到实施。(11) 这一切仅在TRIPs协议生效和WTO 争端解决机制运行之后才发生了改观，美国单边主义行为得到了多边框架的制约。但另一方面，WTO 争端解决机制在知识产权领域的应用又何尝不是美国特别301条款的多边化， 因为二者都是遵循以贸易制裁为后盾的知识产权争端解决思路。(12) 由此，我们就有可能从特别301条款的既有经验透视争端解决机制在TRIPs领域的应用前景。
就TRIPs协议框架内的争端解决而言，该协议部分重要用语的抽象性与WTO成员方国内实践的多样性无疑会给特别工作组带来技术上的难题，它将很难认定发展中国家知识产权法的实施违反TRIPs协议。其次， 裁决执行监督机制也难以有效推动上述裁决在发展中国家的执行。最后，被视为争端解决机制效率保障的贸易制裁措施，也会在发展中国家的知识产权法实施方面表现出很大的局限性。
一 有关发展中国家国内知识产权法实施的争端
与以往的知识产权国际保护公约不同，TRIPs 协议一方面规定了知识产权的最低保护标准（尤其是该协议第Ⅱ部分的规定），(13) 另一方面也规定了知识产权保护的措施与程序（该协议第Ⅲ部分）。(14) 这就既规定了要达到的目标， 又规定了实现这一目标的手段，TRIPs 协议可谓是知识产权国际保护领域的“全面”文件。
应当指出的是，尽管TRIPs 协议规定的措施与程序是为了保障最低保护标准的实现，两者存在着事实上的方法一结果关系，但从国际法的角度看，两者却不构成法律上的上述关系。实际上，最低保护标准的实现与保护程序和措施效果的实现都分别构成国际法上的结果义务，这一点也被TRIPs协议第1.1条(15) 和第Ⅲ部分的条文结构所肯定。(16) 因此，关于国内知识产权法实施的争端可以分成两类：针对保护程序和保护措施效果的争端和针对最低保护标准实现的争端。
（一）针对知识产权保护程序和保护措施实施的争端
TRIPs协议用21个条文规定了保护知识产权的程序和措施（第41至第61条），可见缔约者对于知识产权执法的重视。第41条规定了一般义务，即保护程序与措施应达到的目标，我们可以将其简单归纳为以下五点：成员方应设立高效的保护程序与措施以预防和劝阻任何侵犯知识产权的行为（第41.1条）；保护程序应公正、公平（第41.2条）；关于案件实质的判决最好应是书面的并写明理由，这些判决只能基于当事方有可能进行质证的证据（第41.3条）；当事方应有机会要求对终局行政决定和初始实质司法决定进行司法审查（第41.4条）；本协议第Ⅲ部分的义务并不要求为知识产权保护目的而设立单独的司法体制或专门的经费，也不影响成员方实施法律的一般能力（第41.5条）。第Ⅲ部分的其他四个章节则分别详细规定了知识产权保护的民事行政程序、临时措施、边境措施和刑事措施等。
TRIPs协议第Ⅲ部分的结构就表明了对国内知识产权保护措施的评价方式。第41条项下的义务实际上分为两个层次：保护程序与措施的存在与它们的实施效果。这样，仅有保护程序和措施的存在还不足以满足TRIPs协议的要求， 这些措施的实施还要达到“高效”、“有劝阻力”、“公平和公正”。因此，国内知识产权保护措施的实施就要能经受这些标准的检验。但是，我们很难预见这些标准将如何在WTO争端解决程序中被特别工作组或上诉机构解释和适用，因为这些标准的定义用语宽泛而模糊，而成员方国内知识产权法律的实施差异很大。(17) 就发展中国家而言，这一情况更为复杂，因为TRIPs协议第41.5 条几乎明确的构成对发展中国家义务的减缓。(18) 一方面，很难区分比如由经费缺乏引起的保护不力和变相的地方利益保护，(19) 另一方面，对于知识产权保护措施实施的考察应考虑到该成员方整体上法律实施的一般困难。(20) 由此，可以肯定的是， 如果要对成员方知识产权保护措施的实施进行审查，就必须经过TRIPs协议第41.5条的“缓冲”。(21)
鉴于将抽象的统一标准适用于具体的多样情况存在困难，尤其是发展中国家与发达国家间在知识产权保护状况上的重大差异，有关的研究就转向专门的法律技术领域，以期找到问题的解决办法。有学者主张，在这种情况下，WTO 争端解决机构（DSB）只能接受处理存在“明显违约”的案件。(22) 这种观点在笔者看来是可行的，因为在初始报告(23)中，特别工作组要认定的只是国内措施与WTO 协议的“不符合性”而不是符合性，它也就没有必要定义具体的“符合标准”，对于某些基本的最低标准的违反就可以构成TRIPs协议项下的违约行为。然而， 这一实用主义的做法并不能用来处理情形复杂的争端，也不适用于《争端解决程序与规则谅解》（DSU）第21.5条，因为该条要求认定成员方所采取措施的合法性， 这就意味着要从正面确定符合TRIPs协议的国内法实施状态（本文第二部分将深入讨论这个问题）。
（二）针对实施知识产权最低保护标准的争端
TRIPs协议定义的知识产权最低保护标准涉及权利的取得、存在、 效力和行使等。关于知识产权取得、存在和效力事项的立法，主要由行政机构实施而基本不涉及个人，所以该部分的协议实施不存在很大问题，除了可能的技术和经费上的困难。TRIPs协议国内实施的主要问题集中在知识产权的行使方面， 因为它不仅要求成员方存在符合该协议的立法以及国家行政和司法机构的执法，还有赖于社会个体对于知识产权的尊重。
我们可以做这样一个假设：某个发展中成员方的立法按照TRIPs 协议的要求赋予权利人以该协议规定的知识产权，行政机构与司法机构各司其职处理侵犯知识产权的案件。然而，假冒与盗版行为的存在使得知识产权权利人难以进入当地市场或者难以行使其权利。而与此并存的是，行政执法机构经常在该成员方境内和边境打击侵犯知识产权的行为，司法机构也经常做出有利于知识产权权利人的判决。在这种情形下，境外知识产权权利人自然会推动本国政府采取行动以改变这种状况，包括到日内瓦发起争端解决程序，而这本身也是DSU 赋予成员方的合法的多边解决途径。
发起争端的理由可以是该成员方没有达到TRIPs协议规定的最低保护标准。国际法上关于结果义务的一般理论和TRIPs协议第1.1条都可以论证该理由的合理性。此外，尽管非违约之诉在知识产权领域的适用还处于讨论与谈判中，但也不能排除其适用的可能性，它也可以成为针对上述情况提起争端的理由。(24) 但不论提起争端的理由如何，将统一的最低保护标准适用于情形各异的WTO成员方是很困难的。
成员方知识产权保护状况的多样性，一方面源于前TRIPs 协议时代发展中国家对于知识产权的薄弱保护，另一方面源于有关公约框架内各国实践的差异性，而有的公约已被纳入TRIPs协议框架内。比如， 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）(25) 就是后一种情况。该公约框架内各国实践的差异性主要是因为缺少条约实施的监督机构，而这种多样性的实践已经被吸收到缔约方的社会、经济和文化政策中，也被彼此默示认可，因而也应在一定程度上得到特别工作组的承认。(26)
尽管要证明成员方知识产权保护水平或者保护措施效果不符合TRIPs 协议存在难度，但这不影响我们对于针对发展中国家的争端以及裁决的考察。并且笔者认为，即使某个发达国家在上述争端中胜诉，该裁决也很难在发展中国家得到有效执行，因为裁决执行监督机制和贸易制裁措施在这些案件中的效力是有限的。
二 DSB裁决执行监督机制与TRIPs协议裁决在发展中国家的执行
与GATT不同，WTO争端解决程序中存在一个裁决执行的监督机制， 它在一定程度上提高了裁决执行的效率，甚至争端解决机制的可靠性。DSU第21 条通过一系列条款定义了裁决监督机制的两项控制：对于裁决执行的合理期间的控制(27) 和对于执行措施是否符合裁决与有关协定的控制。(28) 由此，监督机制就可以通过时间限制来推动成员方执行DSB的建议和裁决， 并进一步就执行措施是否符合有关协定的问题做出独立于当事方的认定。
然而，裁决执行监督机制理论上的设计合理性并不影响我们发现其运行中存在的问题。比如，DSB裁决原则上是终局的和必须执行的， 但该裁决在实践中却常常被“执行讼累”所困扰。(29) 这些问题的出现在很大程度上是由于成员方利用争端解决程序的某些弱点，采用法律技术层面的策略和技巧来减损裁决的执行效力。但在TRIPs协议框架内有关国内知识产权法实施的案件中， 裁决执行监督机制存在的问题就不仅局限于法律技术层面，它甚至要求我们对执行监督机制本身重新审视。
（一）对于裁决合理执行期间的控制
根据WTO争端解决程序，一旦特别工作组或者上诉机构的报告被DSB通过，败诉方应尽快执行DSB的建议和裁决。如果要求当事方立即执行裁决是不现实的，该当事方可以在“合理期间”内执行该裁决。合理期间的确定有三种方式：败诉方提议并由DSB批准，当事方共同确定或者由仲裁确定。(30) 就针对发展中国家国内知识产权法实施的案件而言，“合理期间”将很难确定，因为要采取的执行措施存在很大的特殊性。
1.针对国内知识产权法实施的案件中执行措施的特殊性
DSB建议和裁决的执行期间取决于要采取的执行措施的性质。DSU第3.7条规定，如果当事方不能找到双方都可以接受的解决方案，习惯上，争端解决机制的首要目的是撤销违反有关协定的措施。这就暗示，作为争端解决程序对象的“措施”是政府行为。WTO法关于“措施”的定义也肯定了这一点。在GATT时代， 可以作为争端解决程序对象的“措施”被宽泛的解释，而这一解释一直被沿用到WTO框架内。(31) 服务贸易总协定（GATS）第XXVIII条（a）规定，“措施”一词是指成员方采取的所有措施，无论其形式是法律、条例、规章、程序、决定、行政行为或者任何其他形式。由此，成员方只要一个简单的“撤销”行为就可以使国内措施符合WTO协定，而这样的措施基本总是涉及立法措施。(32) 所以，DSU 规定裁决执行期限最多为15个月就是合理的。(33) 同样，在确定合理期间的仲裁实践中，仲裁员只根据成员方的国内立法程序来决定裁决执行期间的长短也是合乎逻辑的。(34)
如果说监督机制在有关国内法制定和修改的裁决执行中发挥了良好的作用，那么在国内知识产权法实施的问题上，该机制将遇到困难。一方面，TRIPs 协议不仅为成员方规定了消极义务而且规定了众多积极义务；(35) 另一方面，国内知识产权法的实施在很大程度上也依赖社会个体的自觉遵守，而这是不能在短期内实现的。因此，改善发展中国家的知识产权保护状况需要长期的努力，这一任务不可能在15个月内完成。
2.合理期间的不足与两难的解决方案
当然，DSU和TRIPs协议都为发展中国家规定了特殊待遇，但上述问题并不能因此而得到解决。实际上，有关合理期间的这个问题触及裁决执行监督机制的精神。在有关合理期间的两个裁决中，阿根廷和智利分别申请适用有关发展中国家特殊待遇的DSU第21.2条，(36) 但特别工作组否定了该条的适用，因为它并不认为发展中国家这一身份可以成为延长DSB裁决执行期间的理由。而印度尼西亚之所以获得6个月的延长期，并不是因为它是发展中国家，而是因为经济危机。(37)
由于DSU没有规定裁决合理执行期限的确定方式， 仲裁员们就用实践确立了一般做法。在涉及成员方国内法的制定和修改问题的争端中，仲裁员主要根据该成员方的国内立法程序来确定裁决执行期限，这也是绝大多数WTO争端的情形。同样，在涉及发展中国家国内知识产权法实施的争端中，仲裁员根据成员方的法治状况甚至非法律因素来确定裁决的执行期限，也将是合乎逻辑的。但是，如此确定的“合理期间”就变得不再合理，因为该期间可能会是数年甚至十几年。在这种情况下，我们就不得不询问：旨在高效解决矛盾的争端解决程序的意义在哪里？而且，TRIPs 协议所定义的过渡期间也就会被DSB裁决所修改，而DSB无权“增加或减少有关协定规定的权利和义务”。(38)
在提交给WTO谈判委员会的争端解决机制改革方案中， 越来越多的建议要求在确定裁决执行的合理期间时应考虑发展中国家的特殊情况。(39) 然而，争端解决机制保持DSU第21.1条及第3.3条的精神是非常必要的，即从所有成员方的利益出发高效解决争端的精神。(40) 如果说DSU规定的裁决执行的“合理期间”在针对发展中国家国内知识产权法实施的争端中是不充分的， 可能问题的真正根源在于TRIPs协议的实施本身，DSU第21.5条的适用也揭示了这一点。
（二）对于发展中国家采取的执行措施是否符合裁决和TRIPs协议的控制
裁决执行监督机制的第二个步骤，就是根据DSU第21.5 条审查败诉方是否采取了裁决执行措施或者这些措施是否符合裁决和有关协定。在此，值得一提的是WTO争端解决机制相对于特别301条款的公平性。根据特别301条款，美国贸易代表可以单边确定其他国家的知识产权保护措施是否充分而有效，在国际法上，这种决定方式对于其他国家根本没有公平性可言，并且与其说这是法律决定，不如说是政治和外交决定。相反，在WTO框架内，尽管DSU没有明确规定第21.5条和第22.6条(41) 的适用顺序，成员方在实践中却是同时启动两个程序，并通过协议确认，在第21.5条项下的报告没有做出之前不实施第22.6条项下的贸易制裁措施。(42) 于是，成员方的执行措施是否符合裁决和有关协定就由独立于当事方的特别工作组以中立的方式来确定。(43)
从单边主义到多边主义的演变带来了更多的程序性公正，但也对争端处理提出了更高的技术性要求，在有关发展中国家知识产权法实施的争端中尤其如此。
1.确定发展中国家裁决执行措施符合TRIPs协议时存在的困难
尽管第21.5条项下的报告相对于初始报告只是“二级审查”，但它的任务却并不轻，甚至更重。首先，该报告不仅要审查成员方执行措施是否符合DSB 建议和裁决，而且还要审查它是否符合有关WTO协定，正如， 上诉机构在加拿大民用航空器案中指出的那样。(44) 其次，在同一报告中，上诉机构认为，特别工作组在DSU第21.5条程序中应当将裁决执行措施作为“新措施”进行整体审查，因为这些措施已不同于引起争端的最初措施。(45) 同样，尽管特别工作组可以在初始报告中采用“司法经济原则”(46) 来回避案件中的某些棘手问题，它却不能以同样的理由在DSU第21.5条的审查中回避确定成员方国内措施的WTO合法状态。所有这些都表明，特别工作组在第21.5条程序中应进行不少于初始报告的审查，除了初始报告的既判力（L'autorité de la chose jugée）会限制重新审查已有定论的某些方面。 (47)
此外，初始报告的方向是确定成员方的措施“不符合”有关协定，因而在该程序中应比照适用“无罪推定原则”。在这种情况下，即使特别工作组或者上诉机构没有认定成员方的国内措施违反有关协定，这也不必然表明该成员方措施在实体法上符合WTO法。相反，在第21.5条程序中， 特别工作组的任务是要确定成员方措施“符合”有关协定，而由于DSB裁决实际上的判例效果，(48) 一旦某个发展中国家的知识产权法实施状况被认为符合TRIPs协议的要求， 这种法律实施状态就会成为一种会被广泛适用的标准。由于WTO 成员方在国内知识产权法实施方面的状态多样性，特别工作组要将统一的最低保护标准和抽象的保护措施效果具体化为一个现实的符合TRIPs协议的国内法实施状态是很困难的，更何况它还要考虑到TRIPs协议和DSU赋予发展中国家的特殊待遇。
2.国家裁量余地和符合TRIPs协议的多种国内法实施状态
面对统一性与多样性这一法律全球化中最基本的命题，有学者建议WTO“法官”采用欧洲人权法院的法律解释和适用方法。(49) 确实，TRIPs协议和欧洲人权公约（CESDH）的相似性(50) 以及DSB与欧洲人权法院工作任务的相似性，(51) 使我们完全有理由进行这样的借鉴。如同欧洲人权法院，DSB可以在TRIPs协议的实施领域留给WTO成员方一定的国家裁量余地，而它自身则从事补充性的监督。 在监督过程中，DSB 可以根据有关领域成员方的一致性和分歧程度来调整国家裁量余地的大小，使国家裁量余地的大小和成员方的一致性程度成反比。这样，鉴于WTO 成员方知识产权保护状况的多样性，DSB可以确定不同的法律实施状态均符合TRIPs协议的要求，当然，这要以成员方的善意履约作为前提。
这种方法论上的建议也并不仅停留在法律理论的层面上，(52) 它在实践中也是可行的。在印度一药品和农用化学品的专利保护（WT/DS50）案(53)中，上诉机构在一定程度上认为，如果善意实施TRIPs协议， 成员方就可以享有一定的国家裁量余地。而且，在加拿大一药品的专利保护案（WT/DS/114/R）中，特别工作组明确采用了欧洲人权法院的法律解释和适用方法，尽管这是由于欧共体的引导。该案中，欧共体试图证明，在给药品延长专利保护期的做法上WTO 成员方存在一致性，从而该延长的保护期就是TRIPs协议第30条规定的“合理利益”。 特别工作组认为：
总之，……尽管为获得销售许可的等待期缩短了实际的商业独占保护期，以专利权人的名义要求的这一利益，并不是迫切的，也没有被广泛承认以致于可以被视为TRIPs协议第30条意义上的“合理利益”。尽管有一定数量的政府积极面对这一问题，以补偿的方式赋予权利人以延长的专利保护期，这一问题本身才刚刚出现，各国政府在这一要求的合理性问题上明显存在分歧。此外，……它（特别工作组）认为，第30条规定的“合理利益”这一概念不应被以强制的方式用来解决一个标准政策问题，因为这个问题明显的一直处于结论不定的政治争论中。(54)
这就肯定了WTO法官可以采用欧洲人权法院的法律解释和适用方法， 尽管其方式有些偶然性。接下来要弄清的，就是这一方法可以在什么程度上被应用。
从理论上说， 发展中国家成员方可以要求特别工作组为其确定专门的符合TRIPs协议的法律实施状态，因为WTO成员方在知识产权法实施领域存在很大的不一致，不可能采用统一的标准。在这种情况下，明显的TRIPs 协议违约情形将被要求立即纠正，而由于经费不足或法律实施水平低而引起的知识产权保护水平或保护措施效果问题，特别工作组将留给成员方一定的国家裁量余地。这样，统一性与多样性就都得到了尊重，发达国家与发展中国家间的知识产权冲突也将减少。但是，在知识产权保护领域，如果成员方在某个方面存在很大的一致性，DSB 也不能一刀切的将这种一致性作为对所有成员方的要求。在确定一致性的时候，至少要区分发达国家、发展中国家和最不发达国家而分别确定三个群体中的一致性。DSB 只能在各个群体之内推广属于该群体的一致性。
三 贸易报复措施与发展中国家的知识产权法实施
补偿措施和贸易报复措施是WTO争端解决机制最重要的效率保障措施。 由于补偿协议的达成取决于当事方意向而DSU仅规定了20天的补偿协议谈判期间， 所以补偿措施的适用机会很少。(55) 而反向一致原则的采用使得贸易报复措施的授权几乎是自动的。大多数败诉方都在贸易报复措施启动前就纠正了违约措施，这就更加表明该措施的有效性。
在针对发展中国家的知识产权案件中，补偿措施和贸易报复措施显示出很大的局限性。一方面，大多数发展中尤其是最不发达国家没有意愿和能力承担这一开支，另一方面，在国内知识产权法实施领域，WTO 框架内的贸易报复措施将与美国特别301条款具有同样的局限性。 这些局限性甚至会使我们反思贸易报复措施在发展中国家国内知识产权法实施领域的可适用性。
（一）贸易报复措施在发展中国家知识产权法实施领域的效力局限性
从20世纪80年代中期开始，美国频繁诉诸特别301条款，要求其他国家， 尤其是发展中国家，改善知识产权保护。美国的特别301条款实践无非想达到两个目的，在其他国家推行美国的知识产权保护立法并督促这些立法的实施。实际上，借助贸易制裁措施，美国只实现了第一个目的。(56) 在国内知识产权法实施方面，美国的单边贸易制裁威胁确实促使发展中国家加强了行政和司法措施，但美国由此所得到的只是行政执法与司法判决的统计数字，而这并不表明知识产权保护状况得到实质性的改善。(57) 在最近的特别301条款实践中，美国不再满足于打击知识产权侵权行为的统计数字，转而关注国内法院判决权利人胜诉和对侵权人判刑的比例。(58) 在笔者看来，美国的这些努力只有形式上的意义，而不能从根本上改变发展中国家知识产权法实施的状况。
在WTO框架内， 打击知识产权侵权行为的统计数字也并不能证明国内知识产权法的实施符合TRIPs协议。一方面，打击侵权行为的统计数字只有在涉及方法义务的争端中才能作为证据来证明其所做的努力，而在关于知识产权保护标准和保护措施效果的争端中所涉及的却是结果义务；(59) 另一方面，成员方打击侵权行为的努力并不能自然转化为知识产权保护状况的实质改善。这实际上是一个两难推理，如果说统计数字证明行政和司法机构做了很多努力，它也同样表明侵权行为数量众多，知识产权保护水平果真得到提高了吗？我们或许更应当关注为改善知识产权保护状况而需要的长期努力，只有侵权数量逐渐减少，知识产权保护状况才会逐渐提高。
况且，WTO框架内的贸易报复措施比特别301条款更低效。首先，与美国的单边任意方式不同，DSB对于交叉报复的必要性进行严格控制。 胜诉方必须先在对方出现违约的同一领域采取贸易报复措施，如果这样做是不可能的或者无效的，交叉报复才能被许可。(60) 就知识产权领域而言，贸易报复的“领域”被定义为TRIPs协议第Ⅱ部分的7类知识产权之一或者第Ⅲ部分和第Ⅳ部分规定的义务。(61) 由于绝大多数知识产权为发达国家所有，在知识产权领域的报复措施对发展中国家很难奏效，甚至是不可能的。相反，在货物贸易和服务贸易领域力量微弱的发展中国家却更适合于采取TRIPs协议领域的交叉报复措施来对付发达国家。“香蕉”案中，针对欧盟在货物贸易和服务贸易领域的违约行为，厄瓜多尔就被授权在知识产权领域采取报复措施。(62) 其次，贸易报复措施应当与违约行为造成的损失相适应，(63) DSU设置了专门的仲裁程序来掌握这一平衡。此外，美国版权法第110条（5）案（WT/DS160/ARB25/1）中的一个仲裁裁决表明，在知识产权领域，因TRIPs协议违约行为造成的损失数额可能很小，尤其是相对于报复措施的激励性质而言。(64) 最后，TRIPs协议和DSU都要求发达国家对最不发达国家采取贸易报复措施时要保持一定克制。(65) 而且，TRIPs协议第41.5条也构成对于贸易报复措施的重要限制，成员方无权提出不符合该条规定的过分要求，尽管这曾是特别301 条款实践中的通常做法。比如，在20世纪90年代的中美知识产权谈判中，中国政府曾为知识产权法的实施做了很多专门的努力。一方面，众多行政和司法部门和大量的执法经费被投入到知识产权执法行动中，另一方面，专门的知识产权保护工作组和单独的知识产权法庭在全国范围内设立运行。在WTO争端解决机制的框架内， 这样的场面不应重视。(66)
不管怎样，即使发达国家期望并满足于发展中国家的知识产权执法数据，由其发起的争端也没有达到真正目的，因为这并没有从本质上改善发展中国家的知识产权法实施状况。(67) 在这种情况下，我们不禁要怀疑发起WTO争端解决程序对于发达国家的意义。(68)
（二）系统性问题与长远解决方案
贸易报复措施的效力有限性源于TRIPs协议相对于其他WTO协定的特殊性。正如上文提到的那样，知识产权的私权性质决定了对它的保护需要多方面的努力，而不仅是政府执法行为。尽管过去的特别301条款实践和WTO争端解决案件基本解决了发展中国家的知识产权立法问题，但国内知识产权法的实施是一个更重要的环节，因为没有法律的实施，知识产权保护的改善只能是纸上谈兵。
首先，如果说改善知识产权保护状况需要加强行政和司法执法力度，作为一种私权的保护，它更需要社会个体的自觉遵守。这甚至是法律实施的一般规律。社会个体对于知识产权法的自觉遵守取决于很多因素，而社会认同是一个重要方面。而知识产权社会认同度的提高，既需要宣传教育工作等主观努力，(69) 也需要社会经济和法治发展等客观条件的改善。
其次，大多数发展中国家的法治水平不高，知识产权法的实施自然受到整体法治状况的影响。实际上，对于绝大多数发展中国家而言，知识产权法实施的问题就是一般的法律实施问题的一部分。也正是因为这样，如果整体的法治水平没有进一步发展，知识产权法的实施状况就不会单独得到改善。而TRIPs协议第41.5 条规定该协议第Ⅲ部分不影响成员方一般的法律实施能力，这也是对这一事实的承认。相反，从法治发展状况来看，TRIPs 协议为发展中国家和发达国家规定的过渡期是远远不够的。而发达国家急功近利的做法甚至妨碍了发展中国家的法治发展。例如，为了将专利法强加给阿根廷，美国不惜促使阿根廷总统“修改”国会立法。(70) 这鲜明地揭示了某些国家损人利己的自私行径。(71) 总之，毫无疑问， 在知识产权法实施的问题上，发达国家不得不耐心等待发展中国家法治状况逐渐进步，无论是特别301条款还是WTO争端解决程序中贸易制裁措施都不能有效的从根本上解决问题。
最后，发展中国家的经济发展水平对于知识产权保护是一个不利的环境因素。由于知识产权隐含着越来越重要的经济利益，国际国内层面上都对其倍加关注。同时，这一权利的无形性又为其带来了脆弱性，只要具备一定的技术能力，任何人都可以从事假冒或盗版行为，(72) 并且，在很多领域甚至不需要什么技术能力，比如商标、地理标志、版权和邻接权领域。这样，就会有很多人因为贫困原因从事电影、软件等的盗版行为，而法律上的惩罚，相对于获得基本的生活条件而言，就是可以支付的成本。而从消费者的角度来看，受版权保护的电影和软件限制了他们对于文化和科技发展的享用，低价格的盗版产品也就自然有了销路。
因此，要解决知识产权保护这一系统性问题，就必须从多方面着手做长期的努力。这种长期的解决方案应当同时实现两个目的：知识产权保护的加强和发展中国家科技与经济的进步。(73) 只有发展中国家也从科技发展中受益，知识产权的社会价值才会被认可，知识产权法也将被自觉的遵守。(74)
Krista Nadakavukaren Schefer先生曾提醒我们，WTO 的宗旨是要通过可持续发展来改善人类的生活水平，而TRIPs协议不过是实现这一目的的一个工具。然而，我们需要反思：这一工具真的促进了这一目的的实现吗？(75) 但事实表明，TRIPs协议的实施似乎只是实现了发达国家和知识产权权利人的利益，发展中国家依然被排斥在科技发展进步之外。(76) 在此，笔者非常赞同David Lange教授关于促进发达国家和发展中国家企业间合作的提议。(77) 如同有人宣称的那样，知识产权保护也符合发展中国家的利益，但需要强调的是，为了使发展中国家能真正享受到这一利益，必须有切实的行动来促进向发展中国家的技术转让和投资行为。而发展中国家的经济与科技进步也必将促进知识产权的保护，发达国家也将认识到发展中国家的发展也是符合它们自身利益的。令人欣慰的是，多哈宣言朝着这一方向做出了努力，它要求发达国家按照TRIPs协议第66.2条的规定，采取具体行动鼓励国内企业向发展中国家转让技术。(78) 对于这一宣言的实施效果，我们拭目以待。
结论
特别301条款年度报告揭示出美国对发展中国家知识产权保护状况的不满，(79) 而近年的报告表明，美国贸易代表对于发展中国家的知识产权法实施尤为关注。这是因为，在过渡期之后，大多数发展中国家的国内知识产权立法已经与TRIPs协议相符，需要解决的主要就是法律的实施问题。尽管存在这些不满与关注，却没有发达国家针对发展中国家的知识产权法实施状况发起WTO争端解决程序，包括美国。这种争端的缺失，在一定层面上表明发达国家知晓WTO 争端解决程序在该领域的局限性。而WTO争端解决机制的这种局限性不正是美国特别301条款命运的对照？
发达国家可以通过贸易制裁措施将其知识产权立法强加给发展中国家，但它们却不能以同样的手段使这些法律在发展中国家得到实施，法律的实施有赖于法律、经济、文化和道德等多方面社会因素的配合，这是外部压力所不能获得的。而WTO争端解决机制在TRIP[s]协议实施领域的局限性正是这一深层原因的技术表现。由此，应当明确的是，发展中国家的知识产权法实施是一个系统性问题，它需要长远的多方位的解决方案。
注释：
① 例如，1961年10月26日的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织公司》（《1961年罗马公约》）和1989年5月26日的《集成电路知识产权公约》（《1989年华盛顿公约》）。
② See O'Neal Taylor,“The Limits of Economic Power:Section 301 and the World Trade Organisation Dispute Settlement System”,Vand.J.Transnat'l L.,March 1997,pp.209—307.
③ DS28,DS36,DS37,DS42,DS50,DS59,DS64,DS79,DS82,DS83,DS86,DS114,DS115,DS124,DS125,DS153,DS160,DS170,DS171,DS176,DS186,DS196,DS199,DS224,DS290.
④ See J.H.Reichman,“Enforcing the Enforcement Procedures of the TRIPs Agreement”,37 Va.J.Int'l L.,Winter 1997,p.335.又见Adrian Otten,“The First Five Years (1995—1999):Implementing and Enforcing TRIPs Obligations”,in Intellectual Property:Trade,Competition and Sustainable Development,ed.by Thomas Cottier and Peros C.Mavroidis,2004,p.110.
⑤ 参见TRIPs协议第65和66条。
⑥ Implementation-Related Issues And Concerns (WT/MIN(01)/17)of November 14th,2001.
⑦ 根据TRIPs协议第65条，该协议自2000年1月1日起对发展中国家和经济转型期国家生效；根据该协议第66条，该协议自2006年1月1日起对最不发达国家生效。
⑧ Christopher Arup,“The State of Play of Dispute Settlement'Law'at the World Trade Organization”,Journal of World Trade,37(5),2003,pp.897—920.
⑨ See Rochelle Cooper Dreyfuss & Andreas F.Lowenfeld,“Two Achievements of the Uruguay Round:Putting TRIPs and Dispute Settlement Together”,37Va.J.Int'l L.,1997,pp.275—333,spec.pp.276—280; voir aussi Laurence R.Helfer,“Adjudicating Copyright Claims under the TRIPs Agrecment:The Case for a European Humain Rights Analogy”,39 Harv.Int'l L.J.,Spring 1998,pp.357—441,spec.358.
⑩ 1974年“Omnibus Trade Act”第301节授权美国总统可以贸易制裁等单边措施使贸易伙伴取消“不公正或不合理”的贸易做法，该节被称为“301条款”。1988年“Omnibus Trade and Competitiveness Act”在1974年“Omnibus Trade Act”中增加第182节，该节授权美国贸易代表USTR调查和制裁不充分保护美国知识产权的国家，它是“301条款”在知识产权领域的扩展应用，因而被称为“特别301条款”。
(11) Timothy C.Bickham, “Protecting U.S.Intellectual Property Rights Abroad with Special 301”,AIPLA Q.J,Spring 1995,pp.195—220.
(12) See Jayashree Watal,“Intellectual Property Rights in the WTO and Developing Countries”,Kluwer Law International,2001,p.59.
(13) 之所以说TRIPs协议规定的是最低保护标准，是因为该协议第1.1条规定“……成员方可以在其立法中实施比本协议的规定更为广泛的保护，但这不构成成员方的一项义务，该保护也不能违反本协议的条款……”。
(14) 这一做法实际上与美国的特别301条款实践相一致。
(15) 该条允许WTO成员方选择实施TRIPs协议的方式。
(16) 该部分一方面规定了成员方应设立的程序与措施，另一方面又规定了这些程序与措施的实施应达到的效果。
(17) Frédérick,M.Abbott,“The Enduring Enigma of TRIPS:A Challenge for the World Economic System”,JIEL,Volume 1,n°1, Dec.1998,pp.497—521.
(18) 笔者认为，对发展中国家来说，TRIPs协议第41.5条比第65和66条设立的过渡期更为重要。该条规定，TRIPs 协议第Ⅲ部分不要求成员方为知识产权法实施目的而设立单独的司法体制，也不影响成员方法律实施的一般能力。成员方也没有义务在知识产权法实施和一般的法律实施之间进行经费分配。
(19) See J.H.Reichman,Op.cit.,pp.349—350.
(20) Rochelle Cooper Dreyfuss & Andreas F.Lowenfeld,Op.cit.,pp.275—333.
(21) Jayashree Watal,Op.cit.,p.337.
(22) See Rochelle Cooper Dreyfuss & Andreas F.Lowenfeld,Op.cit.,pp.275—333.J.H.Reichman,”Securing Compliance with the TRIPs Agreement after US v.India”,Journal of International Economic Law,1998,4,pp.585—601,J.H.Reichman,Op.cit.,p.335.
(23) 这里的“初始报告”是指特别工作组根据《争端解决规则与程序谅解》（DSU）第16条或上诉机构根据第17.14条所做的报告，区别于其根据第21.5条在裁决执行阶段所做的报告。
(24) GATT第XXIII部分定义了非违约之诉，DSU第26条对此又做了进一步规定。TRIPs协议第64.2条为非违约之诉在知识产权领域的适用规定了5年的缓冲期，第64.3条要求TRIPs理事会审查该类诉讼在TRIPs框架内适用的效力和方式，并向部长级会议提交建议。由于WTO 成员方在这一问题上的分歧和整体上不利于推进多边谈判的气氛，非违约之诉在TRIPs 领域的适用问题就一直处于谈判和争论之中。See Jayashree Watal,Op.cit.,p.367:Sung-joon Cho,“GATT Non-Violation Issues in the WTO Framework:Are They Achilles' Heel of the Dispute Settlement Process?”,Harv.Int'l L.J.,Spring 1998,pp.311—351,spec.pp.314—315; Frédérick,M.Abbott,“WTO Dispute Settlement Practice Relating to the Agreement on Trade-Related Intellectual Property Rights”,in Federico Ortino and Ernst- Ulrich Petersmann,The WTO Dispute Settlement System 1995—2003,Kluwer Law International,2004,pp.421—453,spec.p.423.UNCTAD,Dispute Settlement,World Trade Organization,TRIPS,United Nations,New York and Geneva,2003,p.37.
(25) Laurence R.Helfer,Op.cit.,note 7,p.357.
(26) Laurence R.Helfer,Op.cit.,pp.357—441.
(27) 根据DSU第21.3条，败诉方应立即执行DSB的建议和裁决。如果立即执行是不可能的，它可以在一个合理期间内执行，但该合理期间一般不能超过15个月。
(28) DSU第21.5条规定，如果当事方就裁决执行措施的存在与否存在分歧或者就执行措施是否符合有关协定的问题存在分歧，该分歧应当按争端解决程序解决并尽可能由最初的特别工作组处理，处理报告一般应当在90天内提交。
(29) See H.Ruiz Fabri,“Chronique du règlement des différends au sein de 1'OMC”,JDI2002,n°3,p.877.
(30) DSU第21.3条。
(31) See H.Ruiz Fabri,“Chronique du règlement des différends au sein de 1'OMC”，JDI 2003,n°3,p.905.
(32) UNCTAD,Dispute Settlement,World Trade Organisation,3.4Implementation and Enforcement,United Nations,New York and Geneva,2003,p.17.
(33) 见DSU第21.3条（c）。
(34) UNCTAD,Op.cit.note 26,pp.10—13.
(35) Michael Finger et Philip Schuler,“La mise en oeuvre des accords de 1' OMC:Le défi du développement ”,in Phiplip English,Bernard Hoekman,Aaditya Mattoo,Développement,commerce et OMC,édition Economica 2004,pp.306—324,spec.pp.313—320.
(36) DSU第21.2条规定，在针对发展中国家措施的争端中，对于影响到发展中国家利益的问题要给予特别的注意。
(37) Argentina-Measures affecting the export of bovine hides and theimport of finished leather-Arbitration under Article 21.3.c-Award of the Arbitrator(WT/DS155/10),para.51,Chile-Taxes on Alcoholic Beverages-Arbitration under Article 21.3,c-Award of the Arbitrator ( WT/DS87/15 et WT/DS110/14),para.45,et Indonesia- Certain Measures Affecting the Automobile Industry-Arbitration under Article 21.3,c-Award of theArbitrator (WT/DS54/15,WT/DS59/13 et WT/DS64/12),para.24.See also Frieder Roessler,“Special and Differential Treatment of DevelopingCountries under the WTO Dispute Settlement System”,in Federico Ortino and Ernst-Ulrich Petersmann,The WTO Dispute Settlement System 1995—2003,Kluwer Law International,2004,pp.87—90.
(38) DSU第3.2条和第19.2条。
(39) See H.Ruiz Fabri,“Chronique du réglement des différends au sein de 1'OMC”,JDI2003,n°3,p.898.
(40) DSU第21.1条规定，为使争端在符合所有成员方利益的情况下得到高效解决，在最短的期间内执行DSB的建议或裁决是必不可少的；第3.3条规定，如果一成员方认为，有关协定直接或间接赋予它的利益因另一成员方采取的措施而受到损害，那么尽快处理这种情况对于WTO 的良好运作和成员方间的权利义务平衡是不可或缺的。
(41) 该条规定的是贸易制裁措施的授权机制。
(42) See H.Ruiz Fabri,“Chronique du règlement des différends au sein de 1'OMC”,JDI2002,n°3,pp.877—878.
(43) 这一实践也是DSU第23条所要求的，并被DSB在Etats-Unis-Section 301—310 du Trade Act de 1974(WT/DS152)案中予以确认。
(44) See Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft-Recourse by Brazil to Article 21.5 of the DSU-Report of the AppellateBody (WT/DS70/AB/RW),adopted on August 4th 2000.又见UNCTAD,Op.cit.,note 26,p.22.
(45) See H.Ruiz Fabri,“Chronique du règlement des différends au sein de 1'OMC”,JDI2002,n°3,p.883.
(46) 司法经济原则是指，特别工作组可以将其对案件的审查仅限定在解决争端所必需的范围内，而不必对当事方的所有理由和证据做出答复。See Hélène.Ruiz Fabri,“Le réglement des différends dans le cadre de1'Organisation mondiale du commerce”,JDI,1999,n°2,pp.453—506,spec.p.461.
(47) See H.Ruiz Fabri,“Chronique du règlement des différends au sein de 1'OMC”,JDI2002,n°3,pp.883—884.
(48) H.Ruiz Fabri,“Chronique du règlement des différends au sein de 1'OMC”,JDI2002,n°3,p.884.
(49) Laurence R.Helfer,Op.cit.,note 7,pp.357—441.
(50) 两者都是政府间缔结的旨在保护个人权利的多边国际公约。
(51) 两者都是在政府间组织的框架下，负责监督保护个人权利的多边公约实施的国际司法机构。
(52) J.H.Reichman,Op.cit.,note 3,p.335; Rochelle Cooper Dreyfuss& Andreas F.Lowenfeld,Op.cit.,pp.275—333.
(53) India-Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products-AB-1997-5-Report of the Appellate Body(WT/DS50/AB/R).See also Jerome H.Reichman,“The TRIPS Agreement Comes of Age:Conflict or Cooperation in the Post-Transitional Phase? ”,in Intellectual Property:Trade,Competition and Sustainable Development,ed.by Thomas Cottier and Peros C.Mavroidis,2004,p.117; S.P.Croley & J.H.Jackson,“WTO Dispute Procedure,Standard of Review,and Deference to National Governments”,90 Am.J.Int'l.L.193(1996).
(54) Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Member States-Report of the Pane(WT/DS/114/R),§7.82.又见Frédérick,M.Abbott,Op.cit.,note 18,pp.429—430.
(55) See Joost Pauwelyn,“Proposals for Reforms of Article 21 of the DSU”,in Federico Ortino and Ernst-Ulrich Petersmann,The WTO Dispute Settlement System 1995-2003,Kluwer Law International,2004,pp.51—59,spec.p.58.
(56) See Ryan M.P.,Knowledge Diplomacy:Global Competition and the Politics of Intellectual Property,Washington,DC:The BrookingsInstitution,1998; Inti Linkletter Knapp,“The Software Piracy Battle in Latin America:Should the United States Pursue its AggressiveBilateral Trade Policy despite the Multilateral TRIPs Enforcement Framework?”21 U.Pa.J.Int'l Econ.L.Spring 2000,pp.173—210; Wendy.S.Vicente,“Questionable Victory for Coerced Argentine Pharmaceutical Patent Legislation”,19 U.Pa.J.Int'l Econ.L.Winter 1998,pp.1101—1140.
(57) 比如，20世纪90年代的三次中美知识产权谈判就证明了这一点。
(58) See Jayashree Watal,Op.cit.,p.385.
(59) See J.Combacau et S.Sur,Droit international public, 5eédition,Montchrestien,2001,pp.548—549.
(60) DSU第22.3条。
(61) DSU第22.3条（f）。
(62) European Communities-Regime for the Importation,Sale and Distribution of Bananas-Recourse to Arbitration by the European Communities under Article 22.6 of the DSU-Decision by the Arbitrators (WT/DS27/ARB/ECU).
(63) DSU第22.4条。
(64) See H.Ruiz Fabri,“Chronique du règlement des différends au sein de 1'OMC”,JDI,2002,n °3,pp.875—876.
(65) DSU第24条。
(66) See Wilfred F.Ethier,“Intellectual Property Rights and Dispute Settlement in the World Trade Organization”,JIEL,pp.449—457.
(67) 但是，这却是很长一段时间以来美国在特别301条款框架内的对华政策，它满足于知识产权执法数据，同时对中国的知识产权保护状况进行监督。参见2004年度特别301条款报告（http://www.ustr.gov/assets/Document_Library/Reports_Publications/2004/2004_Special_301/asset_upload_file16_5995.pdf）。
(68) DSU第3.7 条要求成员方在发起争端解决程序之前判断这一程序的有用性。
(69) 正如哥斯达黎加最高法院的一位法官所说的那样， 应当教育公民像遵守税法那样遵守知识产权法。See Inti Linkletter Knapp,Op.cit.p.205.
(70) 见Wendy S.Vicente,Op.cit.,p.1115 et 1128.
(71) 这种做法甚至持续到TRIPs协议时代，知识产权人的利益成为知识产权国际保护的核心目的，而推动社会发展与人类生活改善的目标似乎处于被遗忘的角落。See Krista Nadakavukaren Schefer,“Comments on the Papers Presented by Andrean Otten and Jerome H.Reichman”,in Intellectual Property:Trade,Competition and Sustainable Development,ed.by Thomas Cottier and Peros C.Mavroidis,2004,pp.141—144; Frédérick,M.Abbott,Op.cit.,pp.497—521.
(72) 又见Bankole Sodipo,“Piracy and Counterfeiting:GATT,TRIPS and Developing Countries”,Kluwer Law International,1997,pp.142—143.
(73) 这也是TRIPs协议确立的一项原则。参见TRIPs协议前言和第7条。
(74) 见Inti Linkletter Knapp,Op.cit.,p.206.
(75) See Krista Nadakavukaren Schefer,Comments on the Papers Presented by Andrean Otten and Jerome H.Reichman,Intellectual Property:Trade,Competition and Sustainable Development,ed.by Thomas Cottier and Peros C.Mavroidis,2004,pp.141—144; Frédérick,M.Abbott,Op.cit.,note 11,pp.497—521.
(76) Krista Nadakavukaren Schefer,ibid.
(77) J.H.Reichman,Op.cit.,note 3,pp.355—356; Jerome H.Reichman,“Securing Compliance with the TRIPS Agreement after US v.India”,J.Int' l Econ.L.585(1998).
(78) Article 11.2 of the “Implementation- Related Issues And Concerns (WT/MIN(01)/17)”of November 14th,2001.
(79) See the official site of USTR www.ustr.gov.
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