教育刑理念的彰显与背离：近代中国假释制度考论，本文主要内容关键词为：理念论文,近代中国论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF092文献标识码：A文章编号：1006—6128(2007)06—0030—10
近代刑罚体系改革，以自由刑为中心的刑罚体系替代了笞杖徒流死的封建制五刑体系，这一转化为刑罚执行制度的近代转型奠定了基础。所谓刑罚执行，即行刑，是指有关司法机关将刑事判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。刑罚执行是刑事司法活动中的最后一个阶段，因此，行刑法律的运作机制如何，直接关系到刑罚功能和刑罚目的能否最终实现。近代的行刑制度主要包括杂居制、分房制、阶级制、假释制、囚人自治等多种，但由于假释制度集中体现了行刑法律机制的运作状况和特点，因此，本文以假释制度为基点，通过对假释制度的考察来揭示近代狱制转型初期行刑法律的运作机制，以此透视近代中国法律与道德之间的关系，以为当下中国法治建设提供些许借鉴。
一、假释制度在近代中国的初见
假释，又名假出狱，或称为附条件释放，是为了鼓励服刑人改恶向善而采取的、对于被监禁的执行自由刑的犯人，在刑期未满而使其具结遵守一定的条件而提前释放的一种制度。这一制度从世界范围来看经历了从恩典到权利的转化，中国自近代以来的立法也逐渐确立了这一充分体现教育刑理念的行刑制度。
中国法律的近代化始于晚清的变法修律。基于收回治外法权的压力，以沈家本为核心的修律大臣聘请日本法学专家① 相继来到中国协助晚清政府修律，其中冈田朝太郎博士主要协助起草新刑律。假释制度最早即出现于这一立法之中。《假出狱》的案语认为：“假出狱者乃既经入狱之人，其在执行之中，尚有悛改之状，姑予以暂行出狱之法，以奖其改悔也。本制以使人迁善为宗旨，故执行刑法之时倘其人有改过迁善之实，即不妨暂令出狱。”[1](P9898) 本着如此的立法宗旨，《大清新刑律》第十三章用了两个条文列明了假出狱。②
1907年10月，沈家本将《大清刑律草案》上呈，清廷分发各地要求督抚们签注意见，朝臣多数认为，聘用日本博士冈田朝太郎所起草的刑法将历代旧律、大清条例一概废除，全依日本法修订，名日新刑法，不惟文义名词尽仿外洋，并举历代之服制名分礼教一扫而空。因此，草案一出，举国哗然，各省督抚，群相诟病，纷纷奏参。于是即引起了著名的“礼法之争”。[2](P110—136) 礼教派与法理派争论的核心在于：鉴于当时中国的国情，应以资产阶级法律原理为主要指导思想，还是应以封建礼教为主要指导思想来制定新刑律；新刑律的精神应该是国家主义还是家族主义；原有的“国粹”如“干名犯义”、“犯罪留存养亲”、“亲属相犯”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫夫殴妻”、“犯奸”、“子孙违犯教令”等维护传统礼教的法律条文，要否全部列入新刑律之中。这场斗争在中国近代法律史中书写了重要的一页。假释制度在新刑律中的确立虽然未曾引起轩然大波，但考察那一段历史可知，其最终的确立其实也遭遇了一些小小的坎坷。
在关于新刑律的各省督抚的奏折中，关于假释制度的争议主要集中于三方面：其一，指责语言问题，主要为名词晦涩难懂；其二，认为当时的人民仍然崇尚报复主义，感化未入民心，这样新刑律规定犹豫行刑、假出狱等“恐于今日人民情势未能适合”；其三，指责轻纵囚犯，被判无期徒刑的罪犯还能被释放出狱，实有放纵罪犯之嫌疑，主张将无期徒刑恢复适用无期流刑。
持前一种反对意见的是两广总督张人骏。他在奏折中称，“刑律草案参互考订具见苦心。惟中外风俗异，宜文词各别，专事仿效窒碍滋多。如下列举了诸多实例，其中之一即关于假出狱。其言称：正文义法律者所以范围天下，必须官民共喻，然后共知遵守。今草案悉仿东瀛日本，名辞新异，语复拗折，如所谓行为结果、执行、身分、地位、著手之属，皆中国街巷俚俗之谈。又如犹豫行刑、假出狱与夫精神疾病之类以特议。一代之宪章乃全袭他人之文法，似非政体所宜，且更订刑律期与各国政治归于大同，今专仿东瀛实与欧西迥异，非独中国臣民素所未习，凡通商诸国亦无一与之同文。与其效法一国而令各国莫能相通，何如能用中文，而另备译本。”[1](P9924) 因此，如上的语言用法应当予以修改。
可以看出，这种反对意见主要针对的并非假出狱“制度”本身，它主要借助于“假出狱”、“犹豫行刑”这样一些典型的源日名辞，来指责新刑律单纯的抄袭日本的作法令人无法忍受，显然是“醉翁之意不在酒”。不容否定，此种意见应当说还是有一定道理的。因此，我们可以看到宪政编查馆所出的《修正刑律案语》中的第十三章名为“暂释”，并在案语中进一步指明：“原案篇目作假出狱，略与暂释相似，是以(之)改从今名”。[3] 1912年3月11日公布的《临时大总统宣告暂行援用前清法律及暂行新刑律令文》又进一步调整，其所确立的《暂行新刑律》中的法律用语又做了相应的变更，从形式上吸收了前清大臣的意见，尤其是对于该意见中着重指出的《大清新刑律》第十二章“犹豫行刑”调整为《暂行新刑律》的第十二章“缓刑”，《大清新刑律》第十三章“假出狱”及《修正刑律》中的“暂释”调整为《暂行新刑律》的第十三章“假释”，从而一定程度上实现了法律用语的本土化，当然实质内容仍然是仿行于日。
反对假出狱的第二种主张是安徽巡抚冯煦所奏，他认为：中国传统旧制法律兼惩戒报复，如秋审制度等又参用感化主义。当其时的东西各国的确皆取感化而不用报复，新刑律草案即以此为圭臬。但当时“议法律者多认为新刑律不用惩戒而专欲以感化为能恐于今日人民情势未能适合”。[1](P9925) [4]其中的第十二章犹豫行刑、第十三章假出狱各条皆偏重感化主义，二者以情相感收效必多，然均与中国的民情不符。尤其是提法司未改、审判厅未立、巡警未能普及、监狱未能改良，亦必迟之数年始能施行。因此，要否规定如上的犹豫行刑、假出狱等制度“宜斟酌”。[4]这一反对意见主要针对的是新刑律的立法宗旨问题，认为在惩戒报复主义深入民心的情况下，清末立法采感化主义显然有悖民情，因此诸如假出狱、犹豫行刑等制度不应当规定。而且，当时的国情是，与感化主义配套设施均不具备，即使立法中规定如上的制度，实行感化主义也是不可能在近期实现的，因此还不如暂不规定为宜。
第三种反对假出狱的奏折为河南巡抚吴重憙所奏。他在《奏签注刑律总分则草案》中提出三项主张：流刑暂缓废止；比附未可删除；罚金不合定为主刑。其前一主张暂缓废止流刑主要即针对假释制度而言。吴在奏折中称：“总则主刑之种类死刑之下直接徒刑，分有期无期。俱禁之狱，定其劳役。其无期徒刑监禁逾十年以上仍许假出狱。此系采用日本最新学说，第查日本旧时刑法徒流人犯不分，无期有期移居岛地，后经停止。中国腹地诸省生齿日繁，罪人日增，边省户口畸零，地多遗利。”③ 并认为在徐世昌奏明东三省仍需军流人犯移以实边的情况下，据中国的情状仍应保留军流刑制，而不应设“假出狱”制度。
上述三种针对假出狱所提出的反对意见的奏折，都应当被视为在“假出狱”的名义下，实质不仅仅在于反对假出狱，更主要在于对大清新刑律立法技术、立法方法过于抄袭日本的不满；在于对新刑律抛弃报复主义而全面奉行感化宗旨的不满；在于对新刑律废除旧有的五刑体系而采取轻刑化趋势的不满。最终目的当然均在于维护封建的纲常礼教，维护这些人所属的特权阶层的权属与法统，归根究底也是在附和礼教派的主张。在这场论争中，御史胡思敬更是一针见血地指出了法理派进行“修律”旨在收回领事裁判权只是痴人说梦、自欺欺人。他在奏折中指出，中国欲收回领事裁判权应“内政修、兵力强”，这样不仅区区裁判权能够收回，就是各口商税各埠租界且当次第磋商，挽回已失之利。而如果内政不修、兵力窳败，如故一切，则所失将更为惨重，财政、路政、矿政皆受人干涉。其实，外国人深知我国刑律自为统系，万不能轻议更张，“改同一律”以收回领事裁判之权“姑为是言词谢我耳”，并且他认为“宪政馆诸员亦自知领事裁判权决无收回之望，各国刑律互相歧异改同一律之理不过藉此欺我”，[1](P9935) 因此，冒昧修改刑律是于事无补。可见，胡思敬更是从根本上否定了新刑律，甚至是整个修律的活动。
历史已经证明，在这场“礼法之争”中，礼教派的观点是不无道理的，他们的“立论比沈家本等要高明”。[5](P151) 但法理派的主张终因适于世界刑制发展之大势而取得了“表面上”的“胜利”，《大清新刑律》终于于1911年1月公布。假出狱制度也便“顺理成章”地得以确立，成为1911年6月制定的《大清监狱律草案》中监狱行刑的立法基础，并进而成为其后刑事立法的基础。
中国行刑制度近代转型过程中，假释制度的初见当于晚清修订新刑律之时。正如上文所述，其时关于新刑律之中要否规定假释制度也曾出现激烈的争论，但其争论主要掩含于声势浩大的礼法之争中，而主要是一些较为宏观方面的探讨，直至1920年代才真正形成切入假释制度本身的争论。反对本制度者主张：犯人改悔，未易考察，虽暂时许其出狱，亦难保无弊端。而赞同本制度者则认为，假释制度的存在有诸多益处：可以为在狱赏罚之具；可以改良犯人；可以补救长期自由刑之弊；可以知犯人有无累犯恶性；可以验科刑轻重之是否得当。[6] 两种学说比较权衡，因于利多害少，因此，假释制度在中国不仅在立法中得以确立，且在理论中也渐趋认可。
二、近代所确立的假释制度面面观——比较视点的考察
在《大清新刑律》制定之前，世界范围包括法国、德国、英国、美国等二十余国相继在立法或者在行刑实践中采用了假释制度，④ 尤其是作为近邻的日本在1908年10月1日的新刑法中又以3个条文(第28—30条)规定了“假出狱”。清末修律所聘请的外国专家均为日本人，再加之万国监狱会议的促动，在《大清新刑律》中规定假释制度几乎是必然的。在“礼法之争”中虽有一些“重臣”提出反对意见，但终因立法派占据主流而使得假释制度在中国的立法中得以确立。1912年的《暂行新刑律》沿袭上述规定。下面试以《暂行新刑律》、《监狱规则》为基础，对假释制度予以评介。
《暂行新刑律》第66条规定：受徒刑之执行而有悛悔实据者，无期徒刑逾十年后，有期徒刑逾二分之一后，由监督官申达法部，得许假释出狱。但有期徒刑之执行未满三年者，不在此限。该条明确了假释的概念：对于受徒刑执行的受刑人，在符合一定条件的情况下，经法定程序可以附条件提前出狱的一种刑罚执行制度，同时也阐明了假释适用的具体条件。
依各国立法例，关于假释适用的条件问题主要集中于两个方面：时间的要求和身份的限制。前者包括：其一，无期徒刑能否适用假释；其二，对于短期自由刑适用假释是否规定排除。就前者而言，日本、匈牙利、奥地利等国，对于无期徒刑适用假释，近代中国亦采用此例，而法国本国的无期徒刑囚人及移民地无期徒刑囚人不适用假释，移民地徒刑之囚人依1854年之法律得免拘禁。另一种模式即为德国、瑞士各联邦、丹麦、荷兰、意大利等国，采用更为严格的限制——对于无期徒刑的服刑人排除适用假释。其实，对于无期徒刑的服刑人适用假释的排除与限制从法理而言不尽合理。因为，假释制度的设立本身即着眼于未来而不是既往，是为了鼓励服刑人改恶迁善，而对于他们在监服刑期间的“悛悔实据”的认可。就此而言，近代中国行刑制度中假释的规定——对于有期徒刑与无期徒刑者一体适用——是较为合理的。
对于第二方面——短期自由刑能否适用假释的问题，总体有三方面的规定：第一种情况，假释不适用于短期自由刑者。此例为多数国家采用，但各国的具体限制又有所不同，如用具体时间限制适用：丹麦规定七年以上的有期徒刑始能适用假释，荷兰、意大利限定三年以上的有期徒刑者适用，墨西哥、葡萄牙等限定二年以上的自由刑，德意志、奥地利限定为一年以上的自由刑；另一种作法是用执行刑期的比例来限制假释的适用，如法国未满六月的囚人须受三个月以上之执行，其他囚人，须受刑期二分之一的执行。第二种立法例规定假释适用于短期服刑人。如日本对于短期自由刑的服刑人适用假释不作限制。
各国关于适用假释的总体要求均为囚人的悛悔，但同时又设身份的限制，此问题主要集中于所犯某些特定之罪不适用假释(如意大利刑法规定妨害司法行政信教公安亲族风纪秩序身体等罪)、外国人不适用(如匈牙利)、累犯不适用(如匈牙利、塞尔维亚、意大利)及曾经取消假释者不复适用(如荷兰、墨西哥)。
近代中国行刑制度转型之时，关于假释的适用在立法上未设身份与经历的限制，即无论是原犯何种罪种、不分外国人与本国人、是否为累犯、是否适用过假释等等一体适用，而仅从最短刑期上有所要求——有期徒刑三年以上才可能适用假释。同时在具体适用时还要符合经过刑期的标准——有期徒刑经过二分之一，无期徒刑经过十年。这一规定就当时的国际立法状况而言，还是较为宽松的。
近代行刑制度既赋予了受刑人提前出狱之可能(规定了假释制度)，对于确有悛悔之受刑人在符合一定条件下可以附条件提前出狱——假释。同时为了更好地约束假释者的行为，并进一步促使其服从规范，还规定了撤销假释的条件。总体而言，各国关于撤销假释均有所规定，但具体的规定方式及内容又略有差异。法国、德国、英国、荷兰、葡萄牙、墨西哥等国家采取概括性规定法；日本、匈牙利、意大利则将撤销假释的情况具体列于法律中，如日本刑法第29条第1项规定，下列场合，得取消假出狱：一、假出狱中更犯罪被处罚金以上之刑者；二、就假出狱前所犯之它罪被处罚金以上之刑者；三，假出狱前就他罪被处罚金以上之刑而应执行其刑者；四、违背假出狱取缔规则者。如上日本刑法关于撤销假出狱的规定最为显著的一点即为，上述条件是得撤销假出狱，也即可以撤销当然也可以不撤销，而非应撤销。至于在上述情况下是否撤销则需有权机关视具体情形而定，也便意味着撤销假出狱的概率相对降低。
《暂行新刑律》关于假释的撤销体现于该法第67条：凡假释出狱而有下列情形之一者，撤销其假释，其出狱日数不算入刑期之内：一、假释期限内更犯罪受拘役以上之宣告者；二、因假释前所犯罪而受拘役以上之宣告者；三、因假释前所受拘役以上之宣告而应执行者；四、犯假释管束规则中应撤销之条项者。
对比《暂行新刑律》与日本刑法关于撤销假释的规定可见，我国近代行刑制度——假释撤销的列举条件与日本的相同。区别仅在于日本撤销假出狱为未必撤销的条件，而在《暂行新刑律》中则为必然的撤销条件。也就是近代行刑制度转型之时，仅从假释撤销的情形而言，更多的受到日本的影响，但规定又略有不同，中国对于假释撤销条件的规定偏于严苛，没有采纳日本的“得”撤销，而一律规定为“应”撤销。
通过如上阐述可以看出，作为中国近代行刑制度的假释，在其最初确立时似乎主要移植于日本刑法，但通过如上对比则反映出近代中国假释制度的立法，也主要是以日本为参照，折衷各国立法而完成。退一步而言，这一立法过程中即使较多移植于日本，其实也不必过多指责。在我看来，无论是法律继承还是法律移植，均相对于立法而言，或者说都是置于立法这一场域。没有立法的实际需求，二者皆不存在。⑤ 而如果从立法的需求来思考继承或移植，我们又看到二者均具有相当的合理性，尤其是在中国近代法律转型、中国近代狱制转型之时。
传统的中国法律在向前发展之时，突然被要求改变方向，而且要在极短的期限内达到一定的“发达”程度。旧有的本土资源的确也有可以利用的内容，但委实数量太少，微乎其微。在立法技术不甚发达的情况下，通过移植的途径完成立法过程，实现预期的目标，应当是较为合理的选择。“综观人类文化的产生和发展，不管是任何一个历史时代，也不管是任何民族，各种历史的和现实的文化，都是人在生存中，依据其本身的实际的和可能的能力，为了生存的需要而建构出来的”。[7](P29) 从社会学角度而言，法律是文化的一部分，它的产生与发展当然受时代的制约，是进行立法的这样一个国家、一个民族，依据这一国家、这一民族自身的实际的和可能的能力，为了生存的需要而建构的。在这一建构过程中，当法律继承事实上不可能时，法律移植则为必须。至于具体的移植内容，也同样受到当其时诸多条件的制约。体现在如上关于假释制度的规定中，有源于日本的，有源于德国的，也有近代中国在立法过程中自创的。但总体上还是符合当其时的世界潮流的。那么，也便意味着单纯在立法上来衡量，还是应当肯定，中国近代行刑制度——假释，在一定程度上的确达到了“模范列强”的标准，也在一定程度上满足了立法的政治诉求。这样的法律制度在完成立法的国家的法律实践中的运作情况如何，是否也呈现为广为人们所诟病的与社会实际“貌合神离”的状态，则仍需详尽考察。
三、近代刑罚实践中假释制度的实然性考察
1913年北京监狱服刑人贾万和适用假释出狱为中国假释制度收实效之首例，至1936年止，全国被假释人数统计约在5000余人。假释适用的效果总体是值得肯定的。如作为中国假释第一人的贾万和，因其在监“习藤竹业有年”，假释后即以做藤器为生，毫无越轨行为。也有个别因假释期间违反假释管束规则，或再犯罪受有期徒刑以上宣告而被撤销假释者，但总体所占比例较少，约为千分之二。可见，假释制度在民国时期的适用成效还是比较显著的。
假释制度在中国的最初适用，在肯定其所取得的成效的前提下，还必须看到，假释的总体适用率极低。在25年左右的时间内共假释5000余人，[8](P141) 平均每年假释250人。考虑到近代转型之始假释适用率较低——如对于原判或改处无期徒刑者根本就没有适用的可能，其后相继有所增加，现以1936年为例来大致考量全国监狱适用假释的情况。
监狱人犯假释及撤销假释人数
资料来源：本表的制作系参照《民国监狱资料选》(下)[9]中的《监狱内部状况》[9](P226—228) 及《人犯假释及撤销假释人数》[9](P298—300) 二份表格综合之结果。上述二表格则是分别根据各省高等法院初编1936年司法行政统计、各监狱年报表填载。
通过上述统计数字，我们可以看出近代假释实践的特点：
第一，假释适用率较低。1936年，全国服刑人假释适用的比率，因江苏等省的在监人犯数量未做统计，暂以四川、河南等十个省的情况大致衡量。这十省服刑人总计9753人，上述十省适用假释共212人，撤销假释为5人，假释比例约为2.17％，尚不足22‰；撤销假释占适用假释的比例约为2.36％。按照上述自适用假释直至1936年的统计数字“二十五年左右的时间内共假释5000余人，[8](P141) 平均每年假释250人”的水平来衡量，⑥ 这里所统计的1936年假释适用率应当是比较高的，但这一数字同时表明，即使国际监狱会议已经多次探讨假释的适用问题，而且在1910年的华盛顿会议时就已经提出“假释权利说”，主张对于更多的符合条件的服刑人适用假释。但实际上中国自近代以来直至1936年，对于服刑人假释的适用率还是比较低的，假释仍然仅仅为主权者对于少数服刑人的恩典。
第二，撤销假释比率极低。通过上表可以看出，1936年各监狱假释人犯共621人，而撤销假释者只有21人，比例约为3.38％，尚不足假释总数的4％。可见，近代中国适用假释的比例较低，但一旦适用，则假释后的受刑人大多均能够改过图新，不致再犯罪或者违反假释保护管束规则的规定。
第三，假释与减刑、赦免适用率相较显著为低。减刑是近代中国疏通监狱的一个主要途径。不仅在《奉天监狱档案》中已有所反映，⑦ 而且在其他监狱的文件中也有诸多的体现：《江苏第二监狱呈办大赦减刑并送清册请察核由》一件中称，“此次应行减刑提前赶办裁定送监，综计已送裁定赦免者五人，减刑者四百四十六名……”。[10](P587—588) 据此，可以大致不错地判断，近代中国行刑制度转型以来，减刑的适用更易于被监狱所选择，从而因为减刑的存在而一定程度地影响了假释的适用。
第四，假释适用的对象较为广泛，有期徒刑和无期徒刑一体适用。上述表格显示，对于有期徒刑的服刑人适用假释率要远远高于无期徒刑者。而对于无期徒刑的服刑人适用假释率固然较低，但并非不存在。行刑实践中，对于符合条件的无期徒刑者并不排除假释的适用。事实上不仅通过上述数据能够反映出在近代中国监狱对于无期徒刑服刑人可以而且实际上已经适用了假释，《奉天监狱档案》第296卷较为全面地记载了对于改处无期徒刑的富成申、于清明适用假释的情况，及湖北第一监狱对于原判无期徒刑的苏环琴、赵华三假释的相关文件。[10](P583—584)
四、立法与司法：飘忽于报复惩戒与教育复归之间
从总体的发展趋势来看，近代中国的立法对于假释制度的规定显示出在向着轻缓的方向发展，最为明显的即为适用假释条件的限制在放松。《大清新刑律》及1912年的《暂行新刑律》均规定，凡无期徒刑执行逾十年，有期徒刑逾二分之一，而有悛悔实据，得许假释出狱，但有期徒刑执行最少须经过三年，1928年刑法对于有期徒刑执行的最低刑期缩短为二年，⑧ 1935年刑法进一步缩短为一年。⑨ 但这种对于假释适用的限制条件仍有过于严苛与机械之嫌，尤其是由各国立法例来看，上述期间，多有缩短的趋势，如日本刑法，有期徒刑只须执行刑期已逾三分之一即可，如受刑人为未满十八岁的少年，依照该国少年法第58条规定，被判无期徒刑者只须执行七年，被判有期徒刑者，只须三分之一，即可实行假释。该国学者同时主张如上的规定应当适用于成年人，以便符合刑罚由报应主义至目的主义、由客观主义至主观主义的发展趋势。
与世界潮流相比较而言，近代中国关于假释的规定的确还失之过苛，也正是因此而遭到了罗斯科·庞德的批判。
清末虽然在立法中出现了较为现代的旨在矫正服刑人的假释制度，但从未得到应用。其后假释的行刑方法虽然被付诸实践，然而适用率很低，而且其适用的目的往往更主要是为了疏通监狱。⑩ 但即便是旨在疏通监狱，我们仍然可以看到，监狱主动选择对服刑人适用假释的还是较少，而更倾向于大量适用赦免、减刑。甚至，为了疏通监狱，1920年代还专门颁布了《改正疏通监狱惩罚办法》七条，对于“凡判决刑期或残余刑期在六个月以下者，除依从前疏通监狱暂行办法折赎外，准用掌责处分”，在一定范围恢复了肉刑。
该规定出台的目的在于疏通监狱，在当时新监不足、旧监改造未能深入、监狱拥挤不堪的情况下，采取诸多途径疏通监狱似乎没什么不能理解的。但该疏通办法的出台同时却折射出当时所践行的教育刑刑罚理念未能深入人心。关于疏通监狱的办法，未能考虑到与促进罪犯悔罪相结合，而是简单地采用了近代以前的体罚办法。这一恢复肉刑的办法出台，并不能简单的理解为当时不重视罪犯改造，而是诸多问题的反映：近代狱制转型不彻底，而传统的刑罚观念却根深蒂固。当遇到困难而又没有外力逼迫时，人们的习惯性做法是后退而非向前？当其时，新刑法早已规定了假释制度，而且这种刑罚变更方式的运用有利于促进服刑人悛悔，有利于眼刑人回归社会。但是，当时这些较为先进的制度在解决实际问题时，却未能被广泛采用。在监所拥挤不堪时，要么适用掌责或折赎罚金，使部分受刑人提前出狱；(11) 要么大量赦免、减刑，一定程度缓解监狱人满为患的现状，甚至还有人主张增设流刑以疏通监所。[11]
通过近代行刑制度的典范——假释——的立法与实践，我们可以发现，假释制度的一些可资借鉴之处：
第一，总体发展趋势趋于轻缓；第二，立法上着眼于未来，实行给出路的刑事政策，对于无期徒刑、有期徒刑一体适用，不设对于累犯、重刑犯等特别排除规定；第三，假释适用规定了最短刑期的限制，有可能考察是否“悛悔”；第四，近代行刑实践中关于假释适用时，对于无期徒刑转为有期徒刑(要么是被赦免，要么是被减刑)之后适用假释的具体作法，[10](P586) 考虑的是“有利于服刑人”。这一作法较好地体现了近代教育刑的宗旨——有利于服刑人复归社会；第五，假释适用的档案资料显示，对于假释的适用相当注重事后监督考察问题：委托当地警察部门，同时要有保人(永受人或称承受人)多名。(12) 假释的事后监督实质意义重大，几乎就决定了假释制度适用的成败。
当然，通过实践的考察也同样发现近代行刑制度——假释在立法与执行中存在一定的问题，甚至有些方面与复归理念有所背离：
首先，立法的缺欠，未明确假释期间。近代中国的刑事立法中从未规定关于假释考验期的问题，更为准确地说是未规定无期徒刑假释考验期。但实际上，近代行刑实践中对于无期徒刑服刑人的假释也同样要填具“某某监狱假释监犯假释期间行状调查表”的，其中的一项“假释期间”从某年起至某年止中要注明考验期间的起与止。当然，有期徒刑假释的考验期易于确定，为尚未执行的刑期期间，(13) 而无期徒刑假释期间则未标注。
其次，司法执行中突破立法规定，适用假释更为严苛。近代行刑实践适用假释的档案资料显示，在适用假释时反复强调“在监人犯如果确知悔悟，及经过刑期三分之二或二分之一者”，其中的“三分之二”(《奉天监狱档案》卷19，卷21，卷287，卷296，卷683)并没有相应的法规或者司法解释予以支持。当其时的正式立法中只规定了有期徒刑实际刑期经过二分之一、无期徒刑经过十年，但在司法执行中却有变更的作法，从而对于假释适用的条件呈现更为严苛。
再次，原判或改处无期徒刑的服刑人适用假释极少，与相关的立法精神相悖。《暂行新刑律》明确规定，有期徒刑、无期徒刑在符合假释条件的情况下一律平等适用。而《奉天监狱档案》则显示，假释监犯固为刑事政策之一端，若办理失当易启犯人之侥心，稍有不慎，流弊滋多，据呈各犯有因奸杀人者有伤人致死者，案情极重、恶性必深空言悔悟，有何确证？与其滥竽出监而害及社会何为依法执行而导之改悔。况所称悔悟云者均系纸上空谈，毫无实绩。因此对于此次监狱提出的假释申请，检察厅“为慎重狱政起见，未便照准”，一概予以驳回。(《奉天监狱档案》卷287《王海亭等假释卷》)但近代中国并非绝对排除无期徒刑的假释适用。就是此时以“所称悔悟云者均系纸上空谈毫无实绩”为主要理由而未准假释的案件，尤其是针对其中的两名无期徒刑受刑者，相隔两年之后，监狱再次向检察厅提出对他们适用假释时，顺利地通过了。后一次得到批准适用假释比照前次的显著区别只在于实际在监经过时间增加了二年，但是悛悔实据却未见“实绩”较前次突出，难道最终对于这两名改处无期徒刑者适用假释更主要考虑到是经过的刑期足够长了吗？其中显然表明近代中国假释适用的审查标准较为粗糙，存在诸多不尽合理之处。
最后，差别待遇，眼光向后。从《暂行新刑律》中对于假释的规定及其后的修订来看，假释的适用对象是有期徒刑与无期徒刑一体适用，而没有对于原来所犯罪行的考虑：而且，从立法规定来看，假释制度本身即着眼于未来：“给出路”。但通过适用假释的实践来看，真正执行起来却并不尽然。单就奉天监狱适用假释的案件而言，1914年10月2日高等检察厅为了督促假释而令监狱《饬查在监人犯如有改过迁善须照假释条款详解由》，(12) 但该检察厅的指令中对于适用假释的服刑人又做出了明显的限制——除强盗杀人以外。这就使得奉天监狱在对于服刑人适用假释时必然要考虑到不能单纯从服刑人的刑种——有期、无期，经过的刑期是否符合法律规定，而且还必须要考虑服刑人所实施的犯罪行为——排除强盗、杀人等。这样的指令既体现了在适用假释时的差别待遇，又体现了此指令实质通过服刑人已然之罪推定未然之行为的做法。上述检察厅未予“照准”监狱对于8名服刑人的假释申请更是毫不避讳这种“眼光向后”的判断：“各犯有因奸杀人者、有伤人致死者，案情极重、恶性必深，空言悔悟，有何确证？”(《奉天监狱档案》卷287)
对于近代中国法律与道德之间的关系问题，蔡枢衡先生曾有精到的评述：“清季以还，起草、修正、公布、施行(新法律)，并经一再改正，已有数十年历史。而法律自法律，社会自社会。在乡村及带有地方性质之都会中，新法律还不若旧道德之深入人心，为一般所重视，为大众所服从”。[12](P81) 事实上，假释制度在行刑实践中的适用也正说明了，虽然近代行刑实践中实际上对于多名服刑人适用了假释，而且也取得了良好的效果，但是民众的法律情结也许更多的还停留于“报复惩戒”，而“教育刑”理念仍然未能深入人心。这同时也说明，制度的指令性运作也许能够实现，但法律观念、法律文化的转型实在是任重而道远。刑罚观念实质是建立于社会心理基础之上的，而社会心理的转变是一个极其漫长的过程。因此，近代中国行刑制度的转型也必然是一个艰难而痛苦的过程。
收稿日期：2007—05—09
基金项目：辽宁省社科规划基金项目“和谐社会构建与特殊群体处遇”(LO6DFX022)。
注释：
① 他们分别为冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎、小河滋次郎。
② 该法第66条：凡受徒刑之执行者有悛悔实据时，无期徒刑逾十年后、有期徒刑逾刑期二分之一后，由监狱官申达法部得许假出狱。但有期徒刑之执行未满三年者不许假出狱；第67条：凡假出狱者如有下列情节之一即停止出狱，出狱中日数不算入于刑期。一假出狱中更犯罪受宣告拘留以上者；二因假出狱前所犯罪受宣告拘留以上者；三因假出狱前所受宣告应执行拘留以上者；四犯假出狱管束规则中应停止出狱之条项者。
③ 该签注奏于1909年5月14日，参见宪政编查馆编：《刑律草案笺注》，1910年印行。
④ 依据《大清刑律草案》的记载，在《大清新刑律》制定之前，世界各国确立假释制度的时间与方法依次如下：英国1853年8月20日以单行法；塞尔维亚1869年5月22日单行法；瑞士多数州1870年以降；德意志1871年1月1日刑法第23条；丹麦1873年2月13日单行法；克洛亚1875年4月22日单行法；美国各州1877年以降；匈牙利1878年5月刑法第48条以下；荷兰1881年3月3日刑法第15条以下；日本1882年1月1日刑法；法兰西1885年8月14日单行法；意大利1890年刑法第16条以下；葡萄牙1893年7月6日监狱则第8条以下。
⑤ 在此意义上本人完全赞同刘星教授所言“法律移植的实质在基本层面上和广义立法是同一的”的观点。参见刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》2004年第5期。
⑥ 事实上，近代中国假释的适用呈逐年上升之势。如1915年计20名、1916年计72名、1917年计82名、1918年计121名、1919年计129名、1920年计147名、1921年计214名、1922年计249名、1923年计330名。此数据引自《监狱改良纪要》。
⑦ 《奉天监狱档案》共834卷，现保存于辽宁省档案馆。
⑧ 此法1928年3月公布，第93条规定：受徒刑之执行，而有悛悔实据者，无期徒刑逾十年后，有期徒刑逾二分之一后，由监狱官呈司法部，得许假释出狱，但有期徒刑未满二年者，不在此限。
⑨ 该法1935年1月1日公布，第77条所规定的假释适用条件，对于有期徒刑者必须是刑期逾二分之一，且实际执行已满一年者。
⑩ 如在1931年6月司法院核准的《苏省监犯疏通办法》(共7条)中的第3条强调：新旧监狱一律厉行假释。1932年2月部训《训令各省高等法院院长首检切实疏通监狱以免拥挤由》指示：对于未决各人犯合于缓刑及假释或保释条件者，务须切实奉行以期疏通。上述内容均意味着，无论是司法部还是监狱，皆视假释是疏通监狱的一个主要途径。
(11) 《奉天监狱档案》第283卷中1920年12月31日的《疏通监狱办法》显示，对于原判有期徒刑一年以上未满三年者已执行四分之一、原判有期徒刑三年以上五年以下者已执行三分之一，即可折赎罚金；有期徒刑六个月至二年的依保释条例准其改则罚金；有期徒刑六个月以下适用掌责。这样意味着被判处较低刑期的有期徒刑服刑人很快就可以通过掌责或折赎的方式提前出狱。
(12) 《奉天监狱档案》中关于服刑人假释的案卷主要包括第19、21、287、296、683卷。在这些假释的案卷中，每名适用假释的服刑人均有3—8名保人的保证。这些保人可为家属、亲属、朋友，或者也可以是乡正、村甲，甚至实在找不到其他保人时，关于管狱员也可以作为假释者的保人。
(13) 此点是可以确定的。从假释理论而言，近代行刑制度转型之初，关于假释的性质通说认为假释是刑罚执行方式的改变，即为刑罚方式的变更，假释期当然算入刑期。因此，假释的考验期也就是剩余的刑期了。
(14) 参见《奉天监狱档案》第814卷。也正是按这一指令的要求，奉天监狱在1915年10月对于服刑人首次适用了假释。