美国死刑量刑制度的统一性与个别化的协调，本文主要内容关键词为：美国论文,死刑论文,制度论文,统一性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法公正是每个制度所追求的重要目标，死刑制度也不例外。但是对于公正的内涵每个社会及制度有不同的理解，特别是对于量刑制度的选择，在很大程度上是每个社会的具体价值观所决定的。以1972年的福尔曼案件(Furman v.Georgia)为象征，美国联邦最高法院对待死刑的态度开始发生变化。在后来一系列的色彩纷呈的判决中，联邦最高法院始终围绕着死刑适用的“统一性”和“个别化”问题展开激烈的争辩，逐渐形成了当今美国死刑适用制度。
本文将从死刑的统一性和量刑个别化这个主题出发，重点介绍在美国死刑制度是如何协调这两个基本的、相互冲突的刑罚价值观的。
一、美国现行死刑适用的“统一性”和“量刑个别化”的判例脉络
在1972年福尔曼案件的审理中，美国联邦最高法院以五比四的微弱优势判决：将死刑判决的权力交给陪审团、而没有实质性的法律标准约束他们在什么情况下、对谁判处死刑做出决定是“任意的、专横的”，因而违反美国宪法第八修正案关于禁止残忍的、异乎寻常的刑罚的规定以及宪法第十四修正案关于正当程序(Due Process)的要求。值得注意的是，该判决虽然没有宣布死刑本身是违反美国宪法的“残忍和异乎寻常的刑罚”，但是却对死刑的程序提出了比较具体的要求，在满足这些要求之前，任何死刑判决均是违宪的。因此，按照这一标准，几乎当时所有的各州包括联邦有关死刑的法律均违反宪法，在这些程序下判决的死刑自然也就不能被执行，当时大约 620名死刑犯因此被减刑为终身监禁。
在福尔曼判决中，只有布润南(Brennan)和马歇尔(Marshall)两位大法官坚持认为死刑本身就是违反宪法的，因而必须废除。其余大法官则认为死刑作为一种刑罚是合乎宪法的，问题出在死刑的程序上。福尔曼判决是美国历史上最为复杂的判决，判决书长达二百多页，每位大法官均写下了各自的附议意见或是反对意见，创下了联邦最高法院建制以来最为色彩斑斓的判决。需要指出的是，在福尔曼案件中，联邦最高法院并没有具体说明什么样的改革才能满足其要求，它将什么样的死刑法律符合宪法要求的问题交给了各州的立法机构，仅仅是要求他们对现行的死刑法律进行大幅度的修改。
时隔四年，联邦最高法院在格拉格案件中才正式对什么样的死刑法律符合宪法的要求作出了具体的回应。即任何死刑法律必须要满足最高法院对宪法第八修正案解释的两个要求：第一、死刑审理程序必须保证陪审团有足够的法律指导以防止最后的死刑判决不会过于任意和变化不定；第二、在判决是否适用死刑前，法律要对被告人的犯罪情节、个人品行及其经历予以足够的考虑，以体现死刑量刑的“个别化”。简言之，最高法院要求死刑的判决必须符合“统一性”和“个别化”的要求。
在接下来1978年的劳科特案件(Lockett v.Ohio)中，①联邦最高法院进一步明确了“死刑量刑个别化”的要求，判定：“量刑者在任何情况下均不能够将被告的个人品行、犯罪记录、以及围绕着相关罪行的减轻情节排除在（死刑量刑）的考虑之外。”②伯格首席大法官在撰写主流意见时还特别强调，虽然从历史上看量刑个别化在非死刑判决中曾经被看成是一个“刑事政策问题”，但是对死刑的考量上，量刑个别化却是宪法的要求。③劳科特案件是历史性的，它对几乎所有与被告人相关的减轻情节均要求予以考虑。如果说，福尔曼判决是要求消除对死刑适用的任意性的话，那么拉科特判决则是强调适用死刑必须要考虑个别被告的具体情况，并明确宣布宪法对死刑量刑的“个别化”要求。
正如一些分析家所指出的，死刑量刑的统一性和个别化是一对矛盾。当司法机关在追求统一性的时候，是试图在量刑上能够达到一致性，也就是说：同等情况同等处理。而在量刑“个别化”的要求下，对于某个人所判处的刑期、刑种则应当视该人的具体情况而定，这显然就偏离了量刑的统一性原则。在这一点上，美国联邦最高法院的布拉克曼(Blackmum)大法官就曾无可奈何地承认，要想同时满足宪法解释上有关死刑的统一性和个别化的要求实在是太勉为其难了。他甚至认为，这两个目标是永远无法共存的。④
二、统一适用死刑和量刑个别化的具体制度及其实践
为了保证在美国统一适用死刑，避免死刑的任意性和多变性；同时也考虑到被告人的具体情况，体现“量刑个别化”的要求，美国联邦及州对涉及死刑的法律做了以下的改革。
（一）定罪和量刑分离式审判程序
1972年弗尔曼Furman案件判决之前，美国各州对死刑案件的审理并不要求区分定罪和量刑阶段，在陪审团定罪之后，法官或者陪审团直接量刑。福尔曼一案判决后，各州为了满足最高法院的要求，几乎无例外地一律将死刑案件的审判分为两个程序，即将定罪和量刑分离开来，作为分别的两个听审程序。虽然福尔曼判决并没有明确指出分离式审理是宪法所要求的，但是在实践中，各州乃至联邦的死刑审理程序现在均采用了这种定罪和量刑的分离式审理方式。
除了在定罪和量刑方面实现分离式审判以外，美国联邦和各州在统一死刑适用罪名上做了很大的限制：
首先，在定罪方面，为了将死刑保留给最为严重的罪行，保留死刑的各州相应地将死刑适用范围做了进一步限制，即：绝大多数州均将死刑保留给最为恶劣的“一级谋杀罪”，少数州除了谋杀罪以外，还设置了更为严格的、适用死刑的非杀人罪。联邦法律规定叛国罪和大宗毒品也适用死刑。尽管如此，绝大多数死刑还是仅仅与剥夺他人生命的罪行有关，其他非关涉生命的死刑罪基本上是法律上的具文。美国联邦最高法院还通过判例将有些非谋杀罪的死刑罪行排除在死刑适用范围之列，例如，联邦最高法院于1977年在Coker诉乔治亚州一案中，排除了对强奸成年妇女罪适用死刑。⑤
其次，在适用死刑的主体上，过去20年来，联邦最高法院也做出了很多的判决，将死刑适用主体做了限定。其中包括对一级谋杀罪中的未参与杀人的从犯不适用死刑。过去很长一段时间中，美国许多州对在共同故意一级谋杀罪中的从犯适用与主犯同样的法律责任，即可以一并判处死刑。在Enmund诉佛罗里达州一案中，⑥最高法院根据量刑的比例性原则认为，如果从犯仅仅是参与共同抢劫，而并没有共同杀人故意的，不应该对杀人的行为负责，也不应该与实施杀人行为的主犯一样适用死刑。而在Atkins诉弗吉尼亚州一案中，⑦最高法院也明确禁止对有智障的人适用死刑。在经过多年的反复争论，2005年，最高法院最终在Roper诉Simmons一案中宣布，⑧对未满18岁的未成年人适用死刑是违反美国宪法的。
通过以上的联邦最高法院判决和各州刑事制度的修改，美国在死刑适用的统一性上有了很大的改善。时至今日，我们可以说，美国的死刑制度在州和联邦两个层次上均有了较为统一的实践，基本上满足了1972年福尔曼案件判决的统一性要求。
（二）量刑阶段的适格程序(Eligibility)和适用程序(Selection Process)的分离
美国虽然比较好地解决了死刑适用稳定性和统一性问题，但是如何体现死刑量刑个别化则一直困扰着法院，各州的做法也五花八门。一般而言，各州在定罪以后适用死刑还须通过两道关卡：即对被告是否适用死刑的适格性(Eligibility)判断和是否最终适用死刑(Selection Process)的决定。在“适格性判断”中，陪审团必须判断被认定有罪的被告人是否属于这类可能判处死刑的被告。如果不是，那么被告不能被判处死刑；如果是，那么陪审团将会进入适用死刑阶段。在适用死刑阶段，陪审团决定在具体的案件中是否应当适用死刑。
1.适格性判断
对是否适用死刑先行进行适格性判断可以进一步缩小死刑适用范围。联邦最高法院固定对被认定犯有一级谋杀的人不能自动适用死刑。相反，死刑只是保留给谋杀罪中最为恶劣的情况。因此，确定一个罪行是否具有死刑的适格性的基本依据就是被告除实施相关罪行外，还必须具备某些法定“加重情节(Aggravating Circumstances)”。只有当某些法定加重情节存在才会导致对一级谋杀或者其他适用死刑犯罪的被告判处死刑。
各州关于加重情节的规定各不相同。学者们将加重情节分为三种类型⑨：(1)关于犯罪人品格方面的加重情节，例如犯罪记录和未来的危险性；(2)关于实施犯罪时杀人犯的态度的加重情节，例如动机或者谋杀是不是特别凶残或者残酷；(3)关于被害人身份的加重情节，例如被害人是否警察或者消防队员、儿童或者案件的证人。
界定加重情节的目的是为了筛选，区分最为严重的谋杀犯以及缩小这些“符合条件”的死刑类型案件的范围。常见的加重情节包括多次杀人、杀害警察，使用非常残酷手段、故意造成被害人痛苦的杀人行为。由于加重情节主要是为了缩小死刑适用范围，所以某些看上去比较严重的犯罪情节不能被当作加重情节适用到所有的案件中：例如，主观恶意不能称为一个加重情节，因为被认定为谋杀的犯罪人通常都具有恶意，这是犯罪成立的要素。此外，加重情节必须较为确定、可以指导陪审团进行自由裁量、以达成一个无偏差的结论。
适格性判断的举证责任和犯罪其他方面要素的举证责任是一样的。正如作出有罪决定一样，为了确定被告人符合判处死刑的条件，陪审团必须认为控方已经以排除合理怀疑的方式证明了被告人至少存在一项法律所规定的加重情节。
适格性判断可以包括在死刑审判的定罪阶段或者量刑阶段。如果是在认定有罪阶段，那么陪审团必须按照排除合理怀疑的标准判断是否至少存在一项加重情节以证明被告犯有可以适用死刑的谋杀罪。这种做法在各州中属于少数。大多数州给在定罪阶段的谋杀罪下的定义很广，然后根据量刑阶段适格性判断去限制判处死刑被告的范围。⑩
将适格性判断放在定罪阶段还是放在量刑阶段会在程序上产生不同的结果。当加重情节不必作为死刑谋杀犯罪成立的要素之一加以证明时，大陪审团在审判初始阶段将无需审查加重情节方面的证据是否足够。这使得检察官拥有提起死刑起诉的广泛权力。同时，这也会影响陪审团的组成。(11)当法律规定加重情节必须作为死刑谋杀的要素加以证明时，审判程序将会更加严格，也更有利于保护被告人的利益。(12)
2.适用死刑程序
一旦被定罪、通过了死刑适格性审查，就进入所谓的“适用死刑阶段”。决定被告是否应当被判处死刑的是量刑者(Sentencer)。目前，大多数州规定由陪审团量刑决定是否适用死刑，也有少数一些州规定由陪审团向法官提出建议，然后法官做出最终的量刑选择。还有一些州则规定，法官可以否决陪审团的死刑判决，或将之改成终身监禁不得假释。(13)
在通过了死刑适格性审查后，量刑者就需要综合考虑所有本案的加重和从轻情节(Mitigating Circumstances)，并最终判断是否应当判处死刑。在这一过程中，量刑者需要考虑所有法定或酌定从轻情节。在有些州，量刑者对于法律规定之外的某些与终身监禁、死刑判决有关的加重证据也要予以考虑。在所有的州，量刑者必须能够考虑与被告的品格、犯罪记录和情况相关的从轻情节。
以下是美国各州和联邦法律规定中在适用死刑阶段需要考虑得比较普遍的加重和减轻情节。
(1)加重情节。在死刑适用阶段，量刑者考虑的加重情节范围要比适格性判断阶段广。这是因为考虑这些因素的目的不再是为了筛选最为恶劣犯罪；相反，考虑这些因素是为了决定是否对特定的被告人最终判处死刑。常见的加重情节证据包括被告的未来对社会构成危险的证据、被告以前犯罪的证据以及与犯罪事实有关的证据，诸如被害人和被害人家庭方面的证据(Victim Impact Statement)。有些州在量刑程序中规定了何种加重证据可以在死刑适用程序中采用，有些州则没有。法官通常会就不同形式加重情节证据的可采性做出裁决。
某些形式的加重情节证据的采用可能是有争议的。这些证据包括意在显示未来危险性的证据以及犯罪对被害人及被害人家庭受到损害的证据。在被告进行了心理咨询之后，心理医生的证言能够成为证据吗？允许所谓的被害人损害证据的范围有多大？加重情节证据的采纳，特别是非法律规定的证据，总是存在着从情感上影响量刑者从而为非理性因素所左右的危险。这种危险反过来又暗示着在可靠的、非专断的量刑裁判的要求和个别化量刑的要求之间存在冲突。一般而言，法院认为加重情节证据不应过度宽广、不允许重复，或者模糊不清以至违反宪法，并且它必须与终身监禁和死刑判决有关。法官在就加重情节证据进行取舍时必须根据这些宽泛的指导规则进行决定。
(2)从轻情节。和加重情节一样，从轻情节是为了帮助对被告及其犯罪进行个别化的考虑和分析。它的功能同被害人损害证据和被告未来危险性证据一样，但是与加重情节相反，它侧重提出不应当对被告判处死刑的理由。联邦最高法院认为几乎所有对被告有利的、作为从轻情节而提出的证据都必须进入量刑考量。这种证据包括被告品行、犯罪记录和犯罪事实的有关证据，例如被告年轻涉世不深，或不够成熟，或有被虐待的历史，或在狱中有良好表现等。
美国联邦最高法院禁止对从轻情节的提出进行限制，(14)但是，它们也允许量刑者在如何考量和运用从轻情节时拥有一定的弹性。只要从轻情节对量刑有意义，每一个陪审员能够对该证据在减轻方面的效果做出判断，各州均可以在证据采信和考量方面制定其所认为妥当的程序。
(3)情节的最终适用。对最终是否适用死刑各州的规定不完全一样。尽管所有的司法区域都制定了考虑加重和从轻情节的程序，但是以何种方式考虑这些证据各州的规定则不尽一致。
在权衡式(Weighing)司法区域，量刑者必须权衡加重情节证据和从轻情节证据，并对两者进行比较评估后做出量刑决定。这是最为广泛采用的量刑模式。不过，即使是在这些司法区域，也存在着实质性的差别。有些权衡式司法区域，即使发现加重情节大于减轻情节，量刑者也没有必须判处死刑的义务；而在另一些权衡式司法区域，量刑者如果发现加重情节大于减轻情节时则必须判处死刑。这种准强制性做法的风险在于仅仅给予加重情节和减轻情节的权衡考量，其结果会导致量刑者忽略判决死刑时所需要的道德判断。
权衡式司法区域在举证责任规定方面也有所不同。有些司法区域要求州以排除合理怀疑的方式证明加重情节大于减轻情节；有些司法区域则不要求如此高的证明标准。如果加重情节和减轻情节相当，那么，量刑者则必须判处无期徒刑。换句话说，在加重和减轻情节相持不下时则必须判处无期徒刑，而要判处死刑，则加重情节必须大于减轻情节。
非权衡式(Non-weighing)司法区域，例如乔治亚州，不要求在适用死刑阶段权衡加重情节和减轻情节；相反，在做出判决时，陪审团仅被要求简单地考虑各种不同因素，而无需任何进一步的法官指导或者框架性意见。如何影响陪审团是控辩双方诉讼的主要内容，很大程度上取决于初审法官的自由裁量。举证责任也是不一致的，有时候由代表国家的检察官承担，有时候则由被告负责。
此外，还存在第三种量刑模式，在这一模式中，量刑阶段围绕着特定量刑问题展开，俄勒冈州、得克萨斯州和弗吉尼亚州均采用此种模式。值得注意的是得克萨斯州每年执行死刑的人数为全美之冠。(15)该州审判量刑阶段围绕着被告未来危险性进行。陪审团必须对是否“存在被告将会实施暴力犯罪行为从而构成对社会持续危险的可能性”做出回答。如果答案是肯定的，陪审团会考虑是否存在足够的减轻情节“以保证判处无期徒刑而不是判处死刑”。如果答案是否定的，就必须判处死刑。(16)在弗吉尼亚州，陪审团既考虑未来的危险性也考虑被告的行为是否令人憎恶或残酷等恶劣情况，譬如酷刑、精心策划、冷酷残忍、或者加重伤害等情节。如果陪审团对其中之一的判断是肯定的，则陪审团再考虑是否有减轻情节，然后作出量刑的决定。
3.宪法要求的相互冲突和协调
应当注意到的是，美国的死刑法律及其程序是建立在量刑程序中适格性判断和适用死刑分离基础之上的。适格性决定被认为是根据宪法要求，对死刑裁决的自由裁量权进行一定的指导和限制，以防止死刑适用的任意性。通过这一程序，控方必须以超出合理怀疑标准证明至少有一项加重情节的存在，以供陪审团判定被告人是否应当适用死刑的依据。适用死刑程序则为了满足宪法对被告和犯罪进行个别化量刑考量的要求，在该程序中，陪审员在判断符合死刑适用条件的被告人是否应当最终被判处死刑时要考虑情节因素。
显而易见，这两个要求在某种程度上存在着明显的冲突。是否存在一个统一的、不偏不倚的死刑适用；同时每个死刑判决又考虑了每一个被告和犯罪的具体情况的死刑制度？联邦最高法院前大法官布莱克曼曾经确信这两个要求之间是不可调和的，并得出美国的“死刑试验已经失败了”的结论。(17)现任的联邦最高法院大法官斯卡利亚(Antonin Scalia)也视这两个要求是不可调和的，但是他的结论却与布莱克曼大相径庭，他主张无须个别地进行判断，而一律自动适用死刑。
然而，大多数法院通过将死刑判决划分为死刑适格性判断和死刑适用两个阶段从而解决了上述两个目的的冲突。他们认为，在死刑适格性判断中满足了宪法对自由裁量权进行限制的要求——统一适用死刑的要求，而在死刑适用程序中则实现了死刑量刑个别化的要求。例如，斯蒂文森大法官(Stevens)就将受到限制的自由裁量和个别化判断的要求视为满足了金字塔不同阶段的要求。(18)他认为，金字塔的基础是所有的杀人案件。这些案件在定罪阶段通过证明存在谋杀而缩小了范围。这些谋杀案件又通过发现至少存在一项使陪审团认为符合适用死刑条件的加重情节而进一步缩小了范围。最后，在所有具有死刑适格性的谋杀案件中，在陪审团或法官考虑加重和从轻情节之后认为应当判处死刑的那些被告，才适用死刑。福尔曼案要求的禁止专断适用死刑的要求通过在第一阶段法律规定的严格限制程序中而得到了满足。当最终作出无期徒刑或死刑判决的时候，个别化考虑的要求则在金字塔的顶端得到了满足。按照斯蒂文森大法官的观点，对死刑量刑自由裁量权的严格限制与量刑个别化之间的冲突在此可以得到和谐解决，双方并无必然矛盾。
三、美国死刑制度的启示
与美国一样，世界上所有保留死刑的国家都面临着如何适用死刑才能达到社会公正。显然，如果一个被告是否被判处死刑完全取决于法官或者量刑者的主观任意性，则该死刑制度是谈不上公正的；同样，如果我们在判决死刑的时候过分追求统一标准，而忽略了该被告的具体个性也是没有公正可言的。
美国历史上曾经有过一个阶段，公众无法判断一个人被判处死刑的客观标准，则谁“该死”或者“不该死”均由陪审团或者法官决定，这种情况导致了死刑适用的极大不公正。有人经过多年研究发现，在南部各州死刑的适用存在严重的不公平现象。杀害一个白人比杀害一个黑人被判处死刑的几率高出四倍。(19)为了消除这种现象，美国联邦最高法院经过一系列的判决，在量刑统一性和稳定性的标准之下，也要求各法院在判决死刑时尊重量刑个别化的要求。这些法律标准的建立在很大程度上缓解了量刑的不公正性，客观上也降低了死刑的适用频率。
在我国死刑制度的现实实践中，也存在诸如美国在死刑适用过程中遇到的问题。关于死刑适用的公正性和合理性的争论从来没有停止过，有时表现为对死刑制度本身的质疑；有时表现为对具体死刑案件的关心。死刑适用的地区性差异自不待言，以毒品犯罪为例，在云南和上海就出现不同的死刑适用情况。即使是故意杀人罪，在黑龙江和北京在具体适用死刑上也有很大的区别。大量的实践证明，我国由于很多年来，大多数死刑的复核权均在高级人民法院，什么罪行适用死刑以及如何执行死刑也就变成各地区的刑事政策的表现，造成量刑结果地区差异性非常之大。所幸的是，最高人民法院在中央的支持下开始于2007年1月1日起收回所有的死刑复核权，并要求各省一律对死刑二审案件开庭审理，回应了死刑适用统一性的要求。可以预见，改革后的死刑适用将会很大程度上改变以前死刑适用“各自为战”的局面。当然，为了将死刑保留给最为严重的罪行，我们还有很多工作要做，包括缩小死刑适用的罪名，有条件地在死刑的罪名中谨慎适用死刑。当然，更为重要的是最高人民法院如何通过死刑复核程序，以及改革后的死刑一审和二审程序，实现死刑量刑个别化的要求。
根据美国制度的经验和教训，作者建议最高人民法院可以采取以下做法：
首先，为了最大程度地限制死刑适用，拟对正在起草的各种主要罪行的死刑适用标准应该予以严格界定。根据一些实证调查，没有任何证据表明死刑对暴力犯罪有明显的遏制作用。因此，即使对某些罪行需要适用死刑，也应当将死刑仅仅保留给极端恶劣的情况下的犯罪，杜绝将死刑作为首选的“顶格量刑”做法。
其次，拟尝试将死刑审理的程序进行分离，实现定罪和量刑的二阶段审理制度。美国的定罪和量刑分离式审理虽然与其陪审团制度有所关联，有其制度和文化的历史传统。但是，即使在没有陪审团制度情况下，将定罪和量刑予以分离也是有很多益处的。众所周知，适用死刑的案件通常是社会上具有重大影响的案件，社会舆论和大众情绪往往严重影响着法院的判决，如果法院在这些情绪因素的驱使下进行裁判，很难避免非理性的因素。将定罪和量刑予以切割，既可以给被告一个机会向法院陈述其不适用死刑的理由，也给法院充分的时间冷静思考是否需要使用并执行死刑，充分保障被告的权利。
将定罪和量刑分开处理，并且将量刑设置为听证程序也是定罪和量刑的本身性质不同所决定的。定罪阶段需要解决的是被告事实上有无犯下被指控的罪行，控辩双方提交给法院的应当是仅仅与犯罪事实有关的证据，被告人背景资料、社会对其评价、以及其他环境因素不能够用来作为该被告是否实际犯下罪行的证据。而量刑阶段需要解决的是已经被证实犯罪的被告人应当受到什么样的社会评价和惩罚。在这个程序中，被告的个人品行、将来的社会危害性、以及被害人态度就是量刑需要考虑的因素。也许有人会争辩：我国是大陆法系国家，法官经过严格训练，有能力区分不同证据的证明效力和功能，因此不需要对定罪和量刑证据进行划分，也就无需区别定罪和量刑程序。这种说法不仅与行为科学的大量研究结果相悖，而且也不符合我国司法的实际情况。法官和普通人在很多方面并无二致，即使受过严格训练，还是有七情六欲，也难免受各种情绪的影响甚至左右。很难想象，当检察官向法院提交各类犯罪事实证据的同时，也向法院细数被告过去的种种劣迹后，法官或者陪审员在对证据进行“内心确认”以判断被告是否“犯罪”时，会对被告人的犯罪前科视而不见。曾几何时，我们的判决书上不是常常以“不杀不足以平民愤”为结语，而得出“杀无赦”的判决的么？这种情况下，法庭有多大成分是因为被告的犯罪前科和劣迹而做出其“有罪”决定的就不得而知了，至少在其他国家包括美国，这种情况时有发生。正因为如此，法律才决定将品行证据排除在定罪程序之外，这与法官断案没有必然的联系。
将定罪和量刑分离也是量刑个别化的要求。对犯有相同罪行的人因情况不同给予不同的刑罚是符合现代刑罚学和人道化司法制度的要求的。此外，近年来各国对刑罚的社会目的予以高度重视，刑罚的轻刑化和个别化量刑就是帮助犯罪人回归社会的重要举措。在审理死刑过程中，通过对定罪和量刑两个阶段的分离，既可以将最恶劣的犯罪从所有重罪中剥离开来，予以最为严厉的处罚，同时也可以给司法一个机会避免在情绪化和主观化的状态下错误地、不切当地适用死刑。
第三，拟对死刑量刑应当进行严格的论证。正如美国现行的死刑量刑制度所揭示的那样，单凭简单坚持“谨慎使用死刑”的信念和原则并不能减少死刑案件的数目。纵观我国死刑制度的历史，虽然司法界长期以来从理论上奉行“慎杀、少杀”原则，但是由于没有限制适用死刑的具体操作规程，在量刑的时候难免受到当时刑事政策的影响，不仅未能减少或者限制死刑，相反，却往往大量适用死刑，形成理论上的“慎杀、少杀”，而实践中却死刑适用较为广泛的悖论。为了真正实现控制死刑数量，将死刑仅仅适用于极少数罪行极其严重的罪犯，我国必须要建立一个量刑的论证过程，由寻求死刑的检察官承担论证死刑必要性的举证责任。如果死刑的提起来源于法官，则应当由法官在量刑部分以充分的理由说明死刑的必要性。唯有这种做法才能够将死刑适用控制在最小范围内，实现司法公正。
注释：
①438 U.S.586(1978)
②438 U.S.586(1978)，第604页。
③438 U.S.586(1978)，第602-605页。
④参见布拉克曼异议意见，Callins v.Collins,510 U.S.1141.
⑤Goker v.Georgia,433 U.S.584 (1977)。但是，对强奸幼女的行为有些州仍然保留死刑（作者注）。
⑥Enmund v.Florida,458 U.S.782 (1982).
⑦Atkins v.Virginia,536 U.S.304 (2002).
⑧Roper v.Simmons,543 U.S.551 (2005)
⑨Acker、Lanier:Beyond Human Ability? The Rise and Fall of Death Penalty Legislation,from American'S Experiment With Captital Punishment.p89.
⑩同上注。
(11)同上注，第91页。
(12)同上注，第91页。
(13)同上注，第91页；Carter、Kreitzberg：《美国死刑制度解读》，LexisNexis出版社2004年版，第98页。
(14)Lockett诉俄亥俄州案确认了该规则。Carter、Kreitzberg：《美国死刑制度解读》，LexisNexis出版社2004年版，第138页。
(15)Robin Maher：《死刑和美国的改革》，见http://www.hku.hk/ccpl/documents/Paper-death PenaltySeminarfromMs.RobinMaher.pdf.
(16)Acker、Lanier:Beyond Human Ability? The Rise and Fall of Death Penalty Legislation,from American's Xperiment With Captital Punishment,Carolina Academic Press,1998,p104。
(17)见Blackmun法官在Callins v.Collins案所发表的异议意见，510 U.S.1141。
(18)Carter、Kreitzberg：《美国死刑制度解读》，LexisNexis出版社2004年版，第179～180页。
(19)McClesky诉Kemp,481 U.S.279 (1987)。