论非原创性数据库的法律保护，本文主要内容关键词为：法律保护论文,数据库论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
数据库原为计算机学科的专业术语，是指在计算机存储设备上合理存放的相互关联的数据的集合。随着计算机及网络技术的发展，数据库日益成为一种重要的资源。但数据库在网络下很容易被迅速地廉价地复制，并在大范围内快速传播。如果这种“搭便车”的行为得不到有效制止，就会严重损害数据库开发者的经济利益，因此，数据库的法律保护问题随之成为知识产权领域的一个重要课题。
当然，法律上所讨论的数据库概念已超出了其原意。TRIPS协议第10条第2款规定：“数据或其他材料的汇编，不论以机器可读形式或其他形式表现出来，由于其内容的选择或编排构成智力创作，即应予以保护。”而欧盟在《关于数据库法律保护的指令》（以下简称《数据库指令》）第1条中则将数据库定义为：“数据库指经系统或有序的安排，并可通过电子或其他手段单独加以访问的独立的作品、数据及其他独立的材料的任何形式的汇编。”可以看出，欧盟立法的外延更大。所保护的数据库的范围更广，由此也可对数据库做出两种分类：一种是如TRIPS中所指明的“构成智力创作”的“数据或其他材料的汇编”，一般被称为原创性(originality)数据库；另一种则是符合欧盟《数据库指令》的规定，除原创性数据库之外的不具备智力创作的非原创性(non-originality)数据库。
对于原创性数据库的保护方法国际社会已基本达成共识，除欧盟采用特殊权利立法保护外，大多数国家均直接利用著作权法加以保护。在利用著作权法保护的具体方式上大致有两类：一类是把数据库归为汇编作品，包括世贸组织、世界知识产权组织、美国、德国以及我国台湾地区在内的绝大多数国际组织、国家和地区均采用这种方式；另一类则是极少数国家将原创性数据库单独立项，如日本将其与文字、音乐、计算机程序并列作为著作的一种，法国则将数据库归入软件范畴作为一个单独作品予以保护。另外，各国际组织及各个国家在利用著作权法保护原创性数据库时一般都规定：对汇编的著作权保护不延及数据和材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的著作权。如美国1976年著作权法第5条，欧盟《数据库指令》第3条第2款，《伯尔尼公约》第2条第5项，德国著作权法第4条、TRIPS协议第10条第2项等都有类似规定。①
非原创性数据库的保护问题并非像原创性数据库那样容易解决，因其缺乏原创性而不符合著作权法的保护宗旨，因此各国已基本放弃了直接援用著作权法保护非原创性数据库的做法，这也就意味着对非原创性数据库的保护一时间没有明确的法律依据。那么，如何对数据库的原创性与非原创性加以区分，并进一步明确究竟是否应保护非原创性数据库及怎样保护的问题便成了各国关注的焦点所在。然而，在世界各国及国际组织以立法对数据库包括非原创性数据库进行保护之时，我国对这一问题的研究却仍滞留在对国外立法的概述与总结上，尚未对这一议题进行有效研究、讨论。
一、数据库的原创性与非原创性之区别
在确定给予非原创性数据库何种保护之前，首先应区分数据库的原创性与非原创性，因为是否具有原创性是数据库能否归入著作权范围的重要标准，原创性是著作权法保护数据库的必备要素。例如欧盟《数据库指令》，对于独创性数据库，以版权形式予以保护；对于非版权性数据库，则以特别权利进行保护。
然而，究竟怎样的数据库才具备原创性呢？一种观点认为，原创性是仅指作者独立完成作品而不抄袭他人，不要求作者有什么创作高度；另一种观点认为，原创性包括“独立”和“创作”两层含义，除要求作者独立完成作品之外还要有“创作”成分。对数据库原创性标准同样存在这两种争议，至今没有一个国家、地区的著作权法或国际知识产权公约彻底解决了这一问题。
美国法院在1991年的Feist一案②中对数据库的原创性认定标准做出了较为合理的解释，值得我们借鉴。该案一审、二审法院均认为原告在出版目录时，付出了劳动和投资，依据辛勤劳动原则，原告享有对其白页电话薄的版权，被告侵权。但是美国联邦最高法院的判决认为白页电话薄不具备版权保护必须的独创性，因此，原告不享有对白页电话薄的版权，同时，该判决举例中建议白页电话薄用户的商业分类进行排列具有一定的智力投入，应受版权法保护。Feist一案也是数据库保护原创性标准确立的开始，此前，美国司法实践中一直采用“额头出汗”理论(sweat of the brow)或称“辛勤收集”原则来给予数据库或其他编辑作品以著作权保护，而不考虑原创性问题。但在Feist案中，美国法院拒绝了这一原则。法官认为，“额头出汗”理论违背了著作权法的原则，数据库要获得著作权法保护必须有原创性，尽管原创性的要求非常低，哪怕只是微量(a slight amount)的，即著作权法保护的数据库必须有“至少的创作”(at least a minimum degree of creativity)。根据在这一案例中法官的阐释，数据库的原创性应具备两个要素：“独立完成”和“至少的创作”。该案法官认为非原创性数据库以及基础数据库以合同法或反不当竞争法保护不失为一种切实有效的法律手段。1992年第二巡回法庭在Altai一案③中，提出了符合版权法理论的新的侵权认定规则。法庭认为，计算机程序作为功能性实用作品，与其他艺术作品相比，其思想与表达更加难以区分，最高法院1879年Baker一案④确立的思想与表达两分法应重新强调并引入软件纠纷处理中。此外，Altai案重申美国最高法院1991年Feist一案否认电话号码薄享有版权的判决，即并非付出了劳动的成果就一定享有版权，只有付出了创作性劳动而产生的独创性成果才能享有版权。
笔者认为，“至少的创作”对于认定数据库的原创性具有重要意义。首先，数据库作为一种“事实作品”，其本身是由已存在的作品、数据或其他材料的复制品组成，这些内容本身可能是受著作权保护的，也可能是不受保护的。数据库的主要功能在于向用户提供一定量的信息，但对信息本身不能进行修改，它的特点是信息量大、检索方便、使用价值高，但它不可能产生如文学作品那样的文学性或欣赏价值。其次，与传统著作权法保护的作品不同，数据库的编排并不是其价值所在，而且“数据库的编排方法是有限的，人们在开发数据时可供发挥创造能力的范围本来就不大，加之为了使数据库更方便用户使用，采用的编排方式往往是最有效实用、最为用户熟悉的方式。然而，这恰恰又是大家所普遍采用的方式（如按字母顺序），从而缺乏了足够的‘个性’。”鉴于数据库内容和形式上的特点，在衡量数据库原创性时我们只能采用较低的标准，而“至少的创作”正满足了这种较低标准的要求。根据Feist案中法官的观点，“只要数据库在信息内容的选择、编排方式上不是采用社会普遍惯用标准”即可认为其具备了“至少的创作”。正如有些学者的理解，“原创性不要求选择或编排是全新的或创造性的，只要求这些选择或编排是数据库制作者独立做出的，而且和现有的同样的选择或编排有所区别”。⑤总之，法官在实践中应仔细认定，以使那些哪怕只是有微弱的“创作火花”的原创性数据库也能得到著作权法合理的保护。
二、非原创性数据库是否应受保护
尽管数据库的原创性只要满足“至少的创作”即可，但这仍然将使许多有价值的、以事实为基础的数据库得不到著作权法的保护。那么就任凭这些包含了投资和劳力的数据库处于公共领域而不给予任何保护吗？
出于公益目的，一些人主张对非原创性数据库不应予以保护，他们认为如果给予数据库过多保护将会阻碍科技进步，对科学研究和教育产生不良影响，也会妨碍信息的自由流通。⑥但是，从各国立法和实践来看，对非原创性数据库给予一定的法律保护已成为必然。赞成保护者的出发点主要在于：(1)数据库（包括非原创性数据库）是网络内容的最重要基础，它的发展对于科技和经济日益重要；(2)数据库的创造与维护需要大量的财力和物力，凝结了巨大的劳动成果；(3)数据库极易被复制。⑦
笔者认为，对数据库的过度保护确实有可能造成权利人对公共信息的垄断，阻碍公平竞争和信息流通，不利于信息社会的发展。但是，我们也应看到，虽然非原创性数据库不是智力成果，但它毕竟是一种成本较高的劳动成果，其制作往往需要耗费大量的人力物力，因此制作者应对其劳动成果享有一定的民事权利。如果不保护这种权利，势必会严重挫伤信息产业发展的积极性，也会阻碍社会的发展。“信息社会提出的重大挑战之一，就是要建立一个平衡和协调一致的法律框架，这个框架既要考虑经济和社会文化模式的变化，同时又要在数字环境中捍卫基本权利和自由。”⑧因此，在充分考虑公共利益和私人利益的基础上，为非原创性数据库提供适当的法律保护是非常必要的，只要在赋予权利的同时能考虑到各种利益的平衡，就既能保护数据库制作者的利益，也更有利于人们利用数据库，从而推动社会的整体发展。
三、非原创性数据库的法律保护模式评述
由于非原创性数据库完全不符合著作权法的保护宗旨和标准，因此除极少数国家在著作权法中仍赋予这种数据库以有限的保护外（如北欧的瑞典、丹麦、挪威、芬兰和冰岛在其著作权法中赋予非原创性数据库以复制权），各国际公约和绝大多数国家均摒弃了这种做法。而各国在搭建新的法律框架为非原创性数据库寻求法律保护的过程中也产生了分歧。目前国际社会采取的立法模式主要有三种：特别权利立法保护和反不正当竞争立法保护及合同法保护
（一）特别权利立法保护
此种方式是欧盟所独创的一种保护模式。1996年3月欧盟推出了《关于数据库的法律保护指令》，建立了所谓的特殊权利保护措施，并要求各成员国以法律、法规、行政条款的方式将《数据库指令》的内容贯彻到国内。目前，欧盟成员国都已对数据库实行了特殊权利保护。
已如前述，《数据库指令》保护的数据库包含了非原创性数据库，其必须具备的唯一的一个极为重要的条件是必须在内容的获得、检验、编排等方面进行了实质性投资。该《数据库指令》赋予了非原创性数据库制作者以下三项特别权利：(1)摘录权，即禁止他人未经许可，永久或暂时地复制数据库全部内容或在数量上以及（或）质量上实质性内容的行为；(2)再利用权，即禁止他人未经许可，以发行、出租、在线传输等方式向公众提供数据库全部内容或在数量上以及（或）质量上实质性内容的行为；(3)摘录权和再利用权，即禁止他人未经许可，重复和系统地复制以及（或）向公众提供数据库的非实质性内容、但是与数据库的正常利用相冲突或损害数据库制作者的合法利益的行为。在对数据库制作者权利限制方面，《数据库指令》规定：数据库向公众提供后，数据库的合法用户，可以不经制作者同意，实施下列行为：(1)为任何目的，复制或传播数据库内容的非实质部分；(2)为私人目的，复制非电子数据库内容的非实质性部分；(3)为科学研究目的，复制数据库内容的实质性部分，但要标明材料的来源，使用的目的也不能超出实现非商业性目的所需的程度；(4)为公共安全、行政管理或司法程序的目的，复制或传播数据库内容的实质性部分。⑨
特别权利实际上赋予了非原创性数据库制作者一种较高程度的专有权。首先，权利人不但可以禁止他人未经许可使用和传播全部或实质性内容的行为，而且可以禁止他人重复地和系统地使用和传播数据库的非实质性内容的行为。其次，对数据库特殊权利的限制不仅范围狭窄，而且设定了前提条件，即只有数据库的“合法用户”才可享有权利限制赋予的极为有限的自由。在欧盟《数据库指令》的刺激下，美国国会于1996年5月接受了题为“资料库投资与知识产权反盗版法”的HR3531提案，也试图赋予数据库以特殊权利。同时，欧盟和美国还分别于1996年3月和6月向WIPO建议采取特殊体系保护数据库。为此，有人曾预测特殊权利体系在全世界采纳只是一个时间问题。
但是，尽管欧盟指令解决了非原创性数据库制作者的投资回报问题，但这一指令却带来了诸多问题。首先，该指令明确地对于数据库的内容加以保护，这不仅可能将使其与他人对数据库的内容的既存权利产生冲突（如作品的著作权），而且很可能将公用信息编入数据库而使其成为私有信息，从而不合理地侵害了公众利益。另外，从特殊权利保护方法的本身性质来看，“特殊权利保护实际上仍是一种知识产权的保护方法，其摘录权和再利用权就相当于著作权法中的复制权和使用权。”⑩一些西方学者也认为“特殊权利应视为一种全新的知识产权”。(11)但是，同时我们应该看到，对非原创性数据库的保护目的在于确保投资回报的实现，《数据库指令》本身也明确承认了这一宗旨。但是，如果知识产权仅仅建立在生产物质所需投资为标准的基础上，并用这样的知识产权来保护数据库等产品，这将违背知识产权的立法宗旨。若把知识产权的“垄断权”给予唯一的投资，这将大大减损知识产权与公共领域的平衡。可以说仓促出台的这种制度成了前所未有的最不平衡和最可能潜在的妨碍竞争的知识产权。正是由于特殊权利存在的诸多不合理之处，美国的HR3531提案最终未获通过，而WIPO在建立特殊权利国际保护方面所做的努力也没有结果。
（二）反不正当竞争法保护
美国是采用反不正当竞争法保护非原创性数据库的典型代表。美国法院在Feist一案之后，基本上都是采用反不正当竞争法来保护非原创性数据库的。在“摩托罗拉案”中美国法院确定了认定构成反不正当竞争的三条标准：(1)原告为创造数据库有较大投资；(2)被告有窃取原告劳动成果的行为；(3)被告与原告有商业上的竞争关系，并基于(2)被告与原告有不正当竞争行为。(12)而且，在HR3531提案未获通过之后，美国更试图将非原创性数据库的保护立法设计为反滥用、反不正当竞争的法案。例如，美国国会在1997年和1999年分别接受了标题同为“信息汇集反盗版法”的HR2652和HR354提案，这两项提案是建立在反不正当竞争原则基础上的最起码方法。HR2652法案规定：任何人如果在商业活动中，摘录、使用了他人通过实质性投资而收集整理维持的全部或实质性部分，以致对此他人或他的利益继承人的现实和潜在的与此信息汇集相关的产品和服务市场造成了危害，他须对他人和他的利益继承人负赔偿责任。但是，下列行为不被禁止：摘录、使用单条信息或其他非实质性部分，但不可系统或重复进行；独立收集信息或使用通过其他途径得出的信息；仅为了证明目的，为非盈利的目的，新闻报道而摘录、使用信息；不限制合法获取信息汇集复制件的拥有者出售此复制件或其他处置行为。该法案还规定了民事和刑事的救济方法。HR354法案的内容与HR2652法案基本相同，只是作了一些改动，尤其是扩大了合理使用的范围，规定为了说明、解释、举例、评论、教学、研究、分析等目的，个人适当地按惯例的方式摘录和使用，也属合理使用。(13)
笔者认为，与特殊权利保护相比，通过反不正当竞争法赋予非原创性数据库制作者以反不正当竞争权，是一种较好地维护数据库制作者利益的方法。反不正当竞争法保护不同于特殊权利保护，它并不赋予权利人任何独占性的专有权利。这种权利只有在他人出于商业目的而未经许可直接利用其数据库全部或实质性部分并与之竞争时才可以行使，对于一般社会公众，包括学校、科研机构等出于非营利目的使用其数据库时不存在任何障碍。这种做法有效地确保了投资者个人利益和公众信息权益的平衡，通过赋予非原创性数据库制作者以反不正当竞争权，既能解决数据库制作者的投资回报问题，又能避免垄断信息的危险和保障信息自由，完全符合保护非原创性数据库的初衷。因此，这种保护模式已被许多国家广泛采用。
但以反不正当竞争法保护数据库也有局限性。反不正当竞争法并不赋予数据库生产者对这些数据材料排他性的权利，因此他人既可以为任何非商业性目的使用数据库生产者收集、整理的数据材料，也可以为了商业目的通过自己的努力收集、整理相同的数据材料制作类似的数据库。比较各国反不正当竞争法，由于数据库生产者无权禁止他人收集、整理相同的数据材料制作相同的数据库，因此其权利相对较弱。反不正当竞争法保护范围与标准具有不确定性，执法机关对不正当竞争行为的认定标准很难确定，数据库生产者如果没有完全的把握也不太敢于维护自己合法权益。
（三）合同法保护
在数据库对外提供服务时，数据库编制者可通过与使用人签订许可使用合同的方式明确约定双方的权利义务，借以保护自己的数据库内容和使用报酬请求权。在美国的司法实践当中，为了弥补数据库及其事实作品版权保护力度不足的缺点，除了用版权法、反不正当竞争法保护非原创性数据库以外，合同法的保护也日益成为一种有效的法律手段。例如，美国联邦第七巡回法院审理的ProCD.Inc.v.Zeidenberg一案是运用合同法保护事实作品的典型案例。(14)这种做法无疑是值得我们借鉴的。在我国如《中国学术期刊综合评价数据库》、《中国人文社会科学引文数据库》、《万方数据数字化期刊群》、《中国知识资源总库·社会科学期刊精品库》等数据库的生产者也是主要利用与使用者签订合同的形式保护其合法权益的。
利用合同法可以许可并限制他人使用数据库，但也还是存在弊端。其一，数据库生产者享有的具体权利不明确；其二，合同法只能解决双方当事人之间的争议，无法对付合同以外的第三人的侵权行为。即如果他人利用各种手段获取数据库的数据、材料等，数据库生产者无法依合同法制止其行为，同时，如果他人通过正当使用数据库而剽窃数据库的选取标准与编排方式应用于自己的数据库制作，合同法也无可奈何，也只能作为数据库生产者加强自我保护的一种有效手段而已。
四、结语及立法建议
综上所述，非原创性数据库由于缺乏原创性而无法获得著作权法的保护，但这并不意味着其制作者不享有任何权益，相反，各国都试图通过专门立法或从现有的法律中寻求对非原创性数据库制作者的投资权益进行保护。
我国的数据库产业已迅速崛起，数据库保护的立法也应尽快完善。新修改的《著作权法》已明确将原创性数据库归入汇编作品给以著作权保护，(15)但对于非原创性数据库却无明文规定。司法实践中，我国法院也有利用反不正当竞争法来处理此类案件的情况，但依据的仅仅是反不正当竞争法中的基本原则，并无明确的法律条文可援引，这必然会带来较大的不确定性。因此，加强在这方面的立法十分必要。
发展中国家几乎都是信息贫国，信息不对称又继续拉大了贫富差距。欧盟《数据库指令》、美国HR3531法案以及WIPO提交外交会议讨论的“数据库条约草案”几乎一致提出要对数据库实行“特殊权利保护”，即对数据库实施信息权保护，对数据库保护延及构成数据库的材料。我国是WIPO的成员国，也是WTO的成员国，我们必须清醒地意识到，一旦“特殊权利保护”被纳入国际知识产权保护体系，虽然数据库生产者的利益得到了一定程度的保障，包括我国在内的广大发展中国家的信息获取将更加艰难，对这些国家的经济发展也将产生一些不利的影响。
我国的信息产业起步较晚，在立法时，理应持着促进信息产业发展的态度，重视对数据库的保护。但也有学者提出：“对数据库的保护过分强调，可能对发达国家更有利，也可能出现中国丰富的信息资源被发达国家利用后，又限制于中国，这是中国在数据库保护方面必须考虑的。”(16)因此，在我国数据库产业尚未形成成熟的市场运行机制的情况下，我国对非原创性数据库的立法保护应当充分平衡各方面的利益，避免造成信息垄断的局面。笔者认为，我国在立法时可以给予非原创性数据库制作者诸如欧盟“特殊权利”的专有权保护，但由于数据库特殊权利危及到合理使用制度的安全，因此有必要对它进行一定的限制，具体限制方式可以参考著作权法的相关规定，大致有以下几种：(1)为了说明、解释、举例、评论、批评、教学、研究或分析的目的，传播或摘录数据库的合理行为；(2)为了教育、科学或研究等非商业性目的，传播或摘录数据库内容的行为，但不得对数据库产品或服务的基本市场或相关市场造成重大损害；(3)传播或摘录数据库中的单个信息或数据库内容的非实质部分的行为，但是恶意的重复或系统性的行为不在此列；(4)仅仅为了验证信息的准确性而传播或摘录信息的行为；(5)政府部门因实施调查、保护或情报活动传播或摘录信息的行为。当然，此种合理使用的对象不能仅是欧盟《数据库指令》中所指的“合法用户”，其对象应扩大至所有大众。
不享有著作权的非原创性数据库，除了“特殊权利”保护方式之外，还可以借助《反不正当竞争法》给予数据库全方位的法律保护。从我国现行的《反不正当竞争法》第2章所列举的不正当竞争行为来看，“搭便车”行为似乎并未列入其中。所以我们应该重视“搭便车”的各种行为，将数据库的非法复制、传播纳入反不正当竞争法调整范围之内。通过修改反不正当竞争法，增加有关法律规定，将他人出于商业目的而未经许可直接利用其数据库全部或实质性部分并与之竞争的行为明确规定为不正当竞争行为。反不正当竞争法在知识产权法律保护中的地位是极其重要的，它是知识产权法的基础，也是知识产权法的生长点，我们可以充分利用它的原则性特点来补充具体知识产权法的不足。(17)
当前，我国还是个信息贫乏，信息不对称的发展中国家，不能只靠某种单一的立法模式进行保护各种数据库，应该通过有限制的“特殊权利”和反不正当竞争法及合同法从不同的角度对不同的数据库保护做出规定，我国数据库产业的发展才将可获得一个有效易行而又较为合理的法律保护机制。另外，我国还应积极参加数据库的国际立法，完善数据库法律保护制度，在效率与公平之间争取一个折中的方案，不仅考虑到数据库生产者所付出的劳动，同时也保证数据库竞争者、使用者合理地获取数据库信息的权利，实现数据库生产的最大效率与数据库产品的公平利用双重目标。(18)
注释：
①刘江彬：《数字信息交流的法律问题：资料与数据库的智能财产权保护》，《知识产权》1999年第6期。
②Feist Publication,Inc.v.Rural Telephone Service Company,Inc.,Ill S.Ct l 1282,18U,S,PQ.2d1275(1991)。
③王桂海：《程序非文字成份法律保护的讨论——SSO问题的新案例》，《计算机世界报》1995年第49期。
④王涛：《关于计算机软件知识产权的保护》，http://www.jyzy.org/show.aspx?id=237&cid=35,2007年11月18日访问。
⑤董炳和：《数据库的法律地位》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第一卷，北京：中国政法大学出版社，1999年，第331-332页。
⑥⑦参见See Report On Legal Protection for Database,U.S.Copyright office,August 1997.（美国版权局：《关于对数据库法律保护的报告》，1997年8月。）
⑧塞弗里纳.迪索里耶等：《数字环境下的著作权和信息的获得》，《版权公报》2000年第4期。
⑨⑩李扬：《论数据库的法律保护》，《法商研究》2002年第1期。
(11)弗兰克.格茨思：《非创造性数据库的国际保护》，《版权公报》2000年第2期。
(12)薛虹：《网络时代的知识产权法》，北京：法律出版社，2000年，第89-93页。
(13)王果明：《信息权利和资料库的立法保护——欧美资料库立法现状评述》，《知识产权》2000年第2期。
(14)黄鹏翔：《从Feist案看美国数据库的版权保护危机》，http://www.fjlawyers.net/newsl.asp?id=682，2007年11月16日访问。
(15)参见《著作权法》第14条。
(16)邹忭：《论数据库的法律保护》，《电子知识产权》1997年第1期。
(17)宋红松：《论反不正当竞争法在知识产权法体系中的地位》，《知识产权研究》2002年第12期。
(18)上海市法学会：《数据库法律保护问题辨析》，http://www.sls.org.cn/all_show_detail.jsp? main_id=8&id=0080000011，2007年11月28日访问。