论我国动产抵押公示的缺失及完善，本文主要内容关键词为：动产论文,缺失论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：1000-2359(2006)03-0078-04
现代民法建立的物权公示体系是以占有作为动产物权的公示方法，以登记作为不动产物权的公示方法。而动产抵押却不转移物的占有，为解决这一矛盾，包括我国在内的一些国家的担保法规定以登记作为动产抵押的公示方法。随着登记被引入动产物权领域，占有与登记的冲突不可避免地产生了诸多问题。动产抵押的根本性缺陷，亦即动产抵押与整个物权法基本理论之间存在冲突的根源在于公示方法的缺陷，即动产抵押以登记为公示方法与动产物权以占有为公示方法之间存在差别。完善动产抵押制度的关键在于建立合理的动产抵押公示制度。
一、我国动产抵押公示的缺陷
(一)违反区分原则
物权变动与其原因行为的区分原则是物权法的一项基本原则。在我国的民事立法中，这一原则也得到基本的承认，《民法通则》第72条规定：按照合同或其他合法方式取得财产的，财产的所有权从财产交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。《城市房地产管理法》第40条及第60条规定：房地产转让应当签订书面转让合同，并向房地产管理部门申请变更登记，否则不生转移的效力。有学者认为以上几项法律规定基本上确立了物权行为理论，还有的学者认为我国并没有物权行为理论，而是确立了债权形式主义[1]。关于物权行为理论与债权形式主义的区别，简单地说：第一，物权行为理论认为登记与交付是法律行为，而债权形式主义认为登记与交付无自身意思表示，只是债权行为的履行行为，性质上属事实行为；第二，物权行为理论认为物权行为不影响债权行为的效力，而债权行为也不影响物权的效力。前者可被称为物权行为与债权相互独立，即物权行为的独立性，后者则在独立性的基础上进一步发展到物权行为的无因性，即倘若债权行为无效，而物权行为符合自身有效要件则物权行为仍有效，物权仍将发生变动。而债权形式主义下，物权变动是债权行为的履行行为，倘若债权行为无效，则基于此债权行为发生的物权变动也无效。
事实上，物权行为理论和债权形式主义虽有上述区别，但在有一点上它们是相同的，即原因行为与物权变动相区分，物权变动是否有效都不得影响债权的效力，债权行为是否有效只能根据其自身的构成要件来判断，在任何情况下都不以物权变动的不成立来否认债权行为的效力。
然而，我国担保法却违反了物权法的区分原则，其第41条规定：当事人以担保法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此条法律是把抵押登记这样一项物权变动行为当作了作为债权合同的抵押合同生效要件。如果抵押合同无效，则合同没有任何约束力，一方当事人可以毫无顾忌地违约，而另一方当事人对此毫无救济的请求权[2]。所幸担保法解释对此问题有了新的认识，其第56条第2款规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。此项解释赋予债权以损害赔偿请求权，在一定程度上维护了债权人的利益。但是此条解释仍认为抵押合同登记生效，并没有贯彻区分原则。由于抵押合同没有登记不生效，则抵押人承担的并非违约责任，而应认为是缔约过失责任。
为明确债权人与抵押人之间的权利义务关系，就应当确立区分原则：第一，抵押合同是债权合同，其符合自身有效要件时即为有效，不受抵押物是否登记的影响。第二，抵押合同有效成立后，债权人有权请求抵押人履行办理抵押物登记的义务，否则，抵押人应当承担违约责任。第三，登记机关所进行的登记是抵押物登记，而非抵押合同的登记。
(二)未限定抵押标的物的范围
登记是一项有成本的法律操作，办理登记与查询登记都需要经济上的支出，因此登记制度只有在物的价值达到一定程度时，在经济上才是值得的，就此而言，动产抵押标的物的范围过于广泛并不符合经济上的成本受益理论，普通动产使用价值较小，因此，引入普通动产抵押所获取的收益——发挥动产的使用价值也较小。为获取较小的经济收益而投入较大的成本显然是不理智的。因此，在高价值的动产上设置抵押是合理的，而在大多数低价值的动产上设置抵押则是成本大于收益。
从我国担保法的规定来看，动产抵押物的范围并没有受到特别的限制，其第34条第2、4、6项分别规定了可以抵押的动产：抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产，抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产，依法可以抵押的其他财产。其中的第4项可以看做动产权利的抵押权。而第37条规定了禁止抵押的财产范围，此几项规定并没有关于动产抵押物的特别限制，因此，可以认为在我国动产抵押物的范围几乎是不受限制的。
有学者指出了动产抵押标的物所应有的特质：行使追及权的动产必须是高度个别化的，有重大价值的，其使用是众所周知的。如果此项动产没有多大价值，公告手续太麻烦，就不太适合行使追及权。同时，如果其使用是隐蔽的，公告就不起多大作用。只有海运船舶、内河船舶、飞机、影片、汽车等符合个别化的要求[3]。因此，笔者认为，在我国应当对动产抵押标的物的范围作出一定的限定，只有那些价值较大，在生产、生活中发挥较大实际作用的动产可以设定抵押，对于价值量较小，或虽价值量大但在实际生活中并没有多大实际作用的动产则应排除在动产抵押标的物的范围之外。
(三)不合理的动产抵押公示对抗力
动产抵押公示的对抗力包括三个方面：其一，对抗一般债权人的效力，即优先受偿力；其二，对抗交易第三人的效力，即追及力；其三，与其他动产担保物权并存时的效力。
就优先受偿力而言，动产抵押对抗一般债权人是其作为担保物权的必然效力。物权之所以具有对抗力，从形式上来讲是因为物权是一种公示的权利，如果一项权利不经任何公示就得对抗第三人，那就是对第三人利益的严重威胁，也是对法的安全性的严重威胁。我国动产抵押制度兼采公示要件主义和公示对抗主义。《担保法》第43条规定：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。这里的其他财产，指的是除航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产以外的其他财产。依此规定，登记公示只是对抗交易第三人的效力和对抗其他担保物权人的效力，而抵押合同可以直接设立抵押权，并可以优先于一般债权人受清偿。如此，则一般债权人必须承受一个虽未公示但可以优先受偿的物权，况且，倘若部分债权人与抵押人串通以损害其他债权人利益为目的而设定动产抵押合同，受害的债权人几乎不可能证明这种只在双方当事人之间存在的欺诈。基于此种理由，笔者认为：登记对抗主义是不合乎法理、不合乎事理的，我国应采统一的登记要件主义，以国家公权力介入保障动产抵押公示的合法性，维护一般债权人的利益。
就追及力而言，追及力本是物权的一项基本效力。动产抵押权作为一项物权也应当具备这种效力。但是，由于动产抵押公示的特殊性，追及力在动产抵押领域成为很矛盾的制度。以担保法而言，第49条的规定是否定抵押权的追及力的，其第一款规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。其第三款规定：抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。从上述法律规定可以看出，担保法是否认动产抵押权追及力的，要么受让人不能取得所有权，要么取得无抵押权负担的所有权。抵押权无追及力违反物权法基本法理，而在担保法解释第67条第1款改变了这一规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍然可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”此项赋予抵押权以追及力的规定，适用于不动产抵押是合适的，因为不动产所有权和不动产抵押都以登记为公示方法，受让人通过查阅登记簿即可明白抵押物的权属及负担，从而决定自己如何作为。但此项规定用于动产抵押则是极其危险的。动产所有权本以占有为公示方法，而动产抵押权以登记为公示方法，交易第三人是通过占有来认定动产的权属状况，并没有查询登记簿的义务，如此就可能面临抵押权人追及物之所在行使抵押权，而使自己的权利受到损害。此时，受让人可有两条救济途径：其一，行使涤除权，代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，然后向抵押人追偿；其二，依据合同法的规定，向抵押人主张权利瑕疵担保请求权。但无论上述何种救济途径实际上都无法改变受让人不确定的法律关系，使其本应完整的所有权受到损害。笔者指出上述理由，并非想否认动产抵押公示的追及力，而只是认为仅仅登记一种公示方法实在无法有效地做到动产抵押权的公示，也无法保障受让人的利益，唯一的办法就是建立以登记作为基本公示方法，以权利标示作为辅助方法的公示体系。
就与其他担保物权并存时的效力而言，担保法解释第79条规定：同一财产登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。分析此项规定，可以看出当动产抵押与其他担保物权并存时，其效力规则是登记抵押权优先于质权而后于留置权，就登记抵押权优先于质权而言，若是先押后质，则登记具有对抗时间在后的质押的效力，倘若先质后押而仍赋予登记以对抗力，则严重损害成立在先的质权人的利益，并有可能引发抵押人与第三人串通进行抵押登记而损害质权人利益的欺诈现象。就留置权优先于抵押权而言，此项规定大致是合理的，但否认担保权利的次序和登记对抗力，本身就易引发欺诈和恶意通谋等不法之举，如对留置权人的恶意熟视无睹，不仅违背了民法精神，而且会使拥有资金者畏缩不前而有碍动产抵押制度的推行[4]。
二、我国动产抵押公示立法的完善
(一)应采纳同一的公示要件主义
我国已确立了以公示要件主义为主，以公示对抗主义为辅的动产抵押公示规则。虽然现在各国普遍采纳公示对抗主义，在我国也有不少学者主张应采纳对抗主义，但是公示对抗主义在动产抵押领域存在重大缺陷，因此，登记对抗主义在实践中是一项极不安全的制度。我国应当统一采纳公示要件主义，才能保障动产抵押的安全、有效，使其在保全债权、融通资金方面发挥其应有的作用。
(二)公示的方法多样化
前文指出，仅以登记作为公示方法而赋予动产抵押以追及力是对动产受让人极其危险的一项制度。占有和登记作为动产物权表征方式的二元结构模式存在着引发两种表征方式冲突的潜在风险，而当这种冲突一旦发生，在性质上便具有不可化解之特征。因为在一表征方式战胜另一表征方式，均可能摧毁以另一表征方式为基础的物权体系[5]。动产抵押的公示方法应当做到把动产抵押权有效地展示出来，为此，在登记方法以外，还应当建立权利标示方法以直接表明动产抵押权。我国可适当引入动产抵押公示中的烙印或刻记制度、购物发票背书制度、财产目录表制度和公证制度，构造完备的动产抵押公示体系。
(三)登记制度的完备
首先，应当明确登记事项。抵押登记暴露当事人经济状况是动产抵押登记的一大弊端。美国统一商法典精心设计了通知登记制度以及债务报告和担保物清单制度，较好地弥补了上述缺陷，同时兼顾了第三人的权益要求。在我国，工商行政管理机关对企业设备和其他动产的抵押登记事项的要求则十分全面，主债务合同、抵押合同、抵押物、营业执照和公司章程等很多事项都必须登记。登记事项过多，不仅使程序复杂，而且暴露出当事人过多的经济状况。考虑到动产抵押登记的目的在于公示抵押的情况，对于与之无直接关系的事项不应要求登记，我国立法只需要求在担保物权设立之时就担保关系双方当事人姓名、住所和担保物进行登记即可，如若第三人要了解进一步的情况，则应以登记为指导，向抵押权人或债务人提出查询请求。
其次，应当建立登记网络。登记机关都有一定的行政区域划分，而动产是可移动的，能很轻易地转移出其辖区。在计算机网络日益普及的今天，应实现通过网络进行抵押登记，并进行全国联网，使登记事项的查询简便快捷，真正赋予动产抵押在全国通行的效力，而不是仅限于登记地区。
(四)限定标的物的范围
各国和地区关于动产抵押物的范围相差很大。动产抵押虽然在现代社会中发挥着一定的作用，但毕竟不能成为动产担保的主要形式，动产担保仍应以质押为原则，以抵押为例外。因此，动产抵押的标的物，不宜过于广泛。考虑到动产抵押制度产生的初衷在于充分发挥动产的使用价值和交换价值，使动产在工商活动、农业生产中发挥应有的作用。因此，对于动产抵押的标的物可以限定为以下几种：船舶、航空器、汽车等交通工具，企业设备和原材料，农业机械和大牲畜，家用耐用消费品。对于那些价值量较小，或者虽然价值量很大，但在工商业、农业生产中不具备重要作用的动产，无需设定动产抵押，否则不仅对生产意义不大，反而徒增登记等烦琐程序，增加成本，如果确需以之设定动产担保，也可以采取质押的形式。
(五)公示效力的安排
就权利设定而言，应采纳公示要件主义。公示具有权利设定力，凡未经公示，动产抵押权不成立，就公示的对抗力而言，动产抵押权在对抗交易第三人方面，必须以一种有效的方法使第三人了解动产上的抵押权负担。毕竟，交易安全和善意第三人权利安全是远比动产抵押权人利益更为重要的问题。在动产抵押权与其他担保物权并存时：其一，动产抵押权与质权并存，登记的动产抵押权只能对抗成立在后的质权，而不能对抗成立在先的质权；其二，动产抵押权与留置权并存，一般应坚持留置权优于已登记的动产抵押权，但留置权的发生应当限定在正常的业务情况下。就公示的公信力而言，如果债务人在自己动产上设定抵押权，在登记制度完备的基础上，应赋予其公信力。但是，法律不应承认以债务人之外的其他人的动产为标的而设立的已登记的动产抵押有公信力，因为在登记错误的情况下，将会使与债权债务关系无关的其他人承担起抵押负担。
各国和地区还有关于登记时间效力和空间效力的规定。例如我国台湾地区规定抵押登记以一年为有效期间，以登记机关辖区为其有效空间。就时间效力而言，我国担保法解释第12条第1款规定：当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。物权原则上不受当事人所约定的期间的限制。而且抵押期间与抵押权担保债权受偿的目的不完全吻合，债权不消灭，抵押权没有单独归于消灭的理由。从第12条第2款规定来看，担保物权所担保债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应予以支持。此款解释符合担保物权的实质，明确了法律关系，值得赞同，所以，动产抵押的登记也不应有存续期间的限制。就地域效力而言，考虑到动产的可移动性及我国的地域辽阔，倘若把其效力限定于登记机关辖区，则严重限制了动产抵押的作用，因此，动产抵押的效力应当通行全国。