法的确定性与灵活性之 “舍 ”与 “得 ”
——以两大法系为视角
蔡松杭
(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)
摘 要 ：法律的确定性和灵活性在表面上是一对矛盾，实则不然，二者在实践中并行不悖，纵观大陆法系和英美法系的代表国家，都力求将此“矛盾”调和。重视确定性的大陆法系国家通过法律解释、司法判例等方式寻求法律的灵活性，追求灵活性的英美法系各国也开始通过制定成文法的方式确保法律的确定性，两大法系都为世界各国留下了宝贵的经验。更加强调稳定性的中国法律，也应当通过改良法律解释、案例指导制度等方式，为法律的灵活适用留有空间。
关键词 ：确定性；灵活性；大陆法系；英美法系
一 、法的确定性与灵活性之争
法律的确定性与灵活性是文明社会中不可避免的一对矛盾，它伴随着人类理性对有序社会的探索而生，且为各时代法学家探讨，至今仍不为过时之话题。何谓确定性？通过对法学家们研究的沉淀可知，法律的确定性至少应包括两点：其一，应当有相应的法律规范来调整确定行为与确定结果之间的关系，因此，“书面规范”是法律确定性的根基，以文字为载体阐述的规则，其稳定不变的特质能够为人们所信赖，反之，一旦缺少稳定的规则，人们对自身某些行为的后果将无法预期，无序社会由此而生；其二，该法律规范应当表达明确，且能够让每一位阅读之人都能做出相近的理解，此外，规范的内在体系应当是良好的，尽量避免各规范之间的冲突，或者冲突时能够通过法律解释等方法加以解决。与确定性不同，法的灵活性则更加关注法律实效的问题，即法律规范被人们接受程度以及社会的适应度，能够真正适用于社会，并调整政治、经济、生活等各方面的法律规范，才可以称之为有效力的法律规范。
(一)法律确定性的优势
法律是由语言构成的，由于每个人的民族差异、职业素养、知识背景、表达习惯等方面的不同，每个人对于规范的表述亦有所不同，如维特根斯坦所言：“语言的限度意味着我的世界的限度”，当语言和法律相遇时，会碰撞出更多的火花，因为法律规定的每一条内容都直指人们生活领域的各方面，因此，人们需要一套确定的法律规范来调整人们的社会生活，而由言语所描述的法律具有极强的不稳定性，它会在人们日常生活的言语传播过程中失去其本来面貌，而书面语言能够增强法律规范的稳定性特征，同时规范法律术语，促使法律行业的产生，更能带动法律规范向更加专业、严谨的方向发展，增强民众对法律的认同感。因此，法律的确定性是尤为重要的。
(二)不可避免的灵活性
将法律规范拆解，其每一条都是由文字构成，整个法律系统都是由文字堆砌而成，法律规范一经确立，就如同一面高墙，不能随意变动。然而，这样不变的法律规范面向的是后世人们的行为，法律实际上是维持社会秩序的手段之一，一方面，该“手段”应当稳定，从而产生公信力使得公民服从；另一方面，它也应当符合社会发展的需求。阿奎那认为：“实现目的的手段应当与该目的相称”，当然，他所讲的目的是“共同善”，亦即“所有公民的共同善”，其属于法律所追求的价值层面，而法律应当符合的具体目的则更为庞杂，法律需要与社会现实相呼应，因此法律不可能是一成不变的，“就人而言，其行为受到法律的统治，根据人与人之间环境的改变，法律也可以正当地改变，对这些人来说，因为他们条件的不同而有不同的适宜之事”[1]。由于社会生活不断变化，法律规范也应当适当进行调整，在促使其自身完善的同时，也推动人类文明进步，反之，法律这堵高墙将会阻断社会前进的道路，如庞德所说，法律必须是稳定的，但不可一成不变。因此，法律的灵活性也不可抛弃。
高等数学是高职院校不可或缺的一门基础课，为学生学习专业课奠定了基础，对培养学生严密的思维能力和创新能力起着不可替代的作用。它的基础性地位，决定了它在自然科学、社会科学以及其他科学中发挥着越来越重要的作用。目前在高职院校有这样的倾向：“技术和实用操作性至上”，越来越多的高职院校对高等数学的课程定位也越来越片面，很多学校都过多地强调高数为专业课服务，强调了高等数学的工具性，导致高职院校学生产生“数学无用论”的观点，学校过多地压缩高等数学课时，删减教学内容，所有这些都不利于现代公民综合素质的提高。
二 、两大法系对矛盾的处理
世界上现存的法系基本可以划分为大陆法系、英美法系与伊斯兰法系，而相对于伊斯兰法系，大陆法系和英美法系因其完善的造法技术、完备的司法程序、深厚的学术底蕴等现代法律的特征而被世界各国广泛借鉴。众所周知，大陆法系和英美法系有着根本的不同，无论是在造法理念、法律运作、机构设置等方面，都有各自的特点，当然，在法律的确定性与灵活性这对矛盾处理上也各有千秋。
孔子是我国古代最伟大的教育家。他一生的大部分时间和主要精力都从事教育，培养出弟子三千，七十二贤，形成了比较系统的教育思想。
(一)大陆法系的应对之法
其二是日渐繁杂的制定法。众所周知，英美法系的法源大致分为来自普通法法官的普通法、来自衡平法庭的衡平法以及由国王和议会制定的制定法三部分，而在广义上的普通法是包含衡平法的，如艾森伯格所言, 普通法是法院自己建立起来的那部分法律，[5]这样看来，英美法系的法律渊源是分为普通法与制定法两大部分。尽管如此，有关普通法与制定法二者的关系和地位问题的争议一直没有停止。传统观点认为，普通法应当高于制定法。普通法源于生活实践，体现社会规律，制定法源于政策，具有偶然性，正如特雷弗·艾伦所言，制定法在出台时要考虑到既有普通法的存在，在这个意义上制定法会受到普通法的影响，而普通法则有着更为深厚的法律原则基础，因此并不受制定法的影响。[6]亦有学者肯定制定法的优秀，譬如边沁说过：“掌握法典的知识便无需教授的指导，一个父亲可以在不接受任何帮助的情况下教育他的孩子学习法典。”[7]霍布斯主张“法律是一种命令”，也曾高度赞扬制定法，他说：“构成法律的便不是法官的慎虑或低级法官的智慧，而是我们这位人造的人——国家的理性和命令。”[8]但可以肯定的是，在英美法系国家，人们对普通法的认同高于制定法。需要注意的是，此结论仅限于人们的“认同感”，普通法与制定法的地位之争实际上是法官与国王关于司法权斗争的产物，其代表性的事件即是法官爱德华·柯克与国王詹姆斯一世之间的斗争，即便最终柯克因多次与国王对立而被免除法官之职，但他却推动了英国法律的进步，在这场长期的斗争中，最终以法官的胜利而告终，普通法战胜了制定法占据英国法律首位。即便如此，制定法对英美法系的作用依然是不能忽视的，实际上，大量的普通法是由制定法转化而来，例如普通法确立的基本诉讼格式以及陪审制的适用，都源于《克拉伦敦法》与《北安普顿法》，这些制定法实际上根植于人们的日常生活，已经为人们所接受，所以才能够进入普通法，这体现出了制定法的稳定性价值，它发挥的功能依然为世人惊叹。
2.大陆法系法律的灵活性因素
散步去海边，两人躺在沙滩上，天空中有月如钩。方晓倩醉了，她贴着他的耳朵呢喃:“你是爱过我的，可也不过是这样，年龄越大，人心越麻木，爱情不过是单枪匹马，哪里抵得过千军万马的人生?到曲终人散，脂残粉污的时候再分开，还能有几许暖意?”
此外，在机构设置方面，大陆法系有严格职权划分，立法权行使相对独立。譬如，德国采取“三权分立”的议会内阁制，设立联邦议会、联邦政府和联邦司法机关，分别行使立法权、行政权和司法权，联邦议会独立行使立法权；法国实行半总统制，尽管在这一制度下，议会的立法权限受到总统制约，但是其依然保持分立体制，而非“自跑自吹”的模式。在分立体制下，议会行使立法权，司法机关行使司法权，其相对于法官立法模式来说，需要考虑的方面更广，因为法典的设立并非针对个案，而是面向不断发展的社会，迫使议会制定完备的法律，以突显法律的确定性特点。
法典是最具稳定性的法律记载方式。法律的确定性可以使得人们相信法律、提高法律的公信力、实现社会稳定，而成文法典是实现确定性的最佳方法，且相对于其他立法模式，法典貌似更具有“一劳永逸”的作用。大陆法系尤其注重成文法典的编纂，且无论在立法理念、立法技术等各方面，都能够显示出其立法的成熟，如1840年《法国民法典》基本沿用《优士丁尼法学阶梯》的体例，分为“人”、“财产及对所有权的各种限制”以及“取得财产的各种方法”三部分，与《优士丁尼法学阶梯》不同的是，《法国民法典》排除了其关于诉讼法的部分，实现了实体法与诉讼法的分离，可谓是立法领域的一大进步，增强了民法典的实用性。而与《法国民法典》不同，《德国民法典》注重法律理念探寻以及法学逻辑演绎，其编纂在体例、语言等方面更加严谨，1896年《德国民法典》的面世，使大陆法系的立法理念、立法技术和制度规定达到了一个相当完美的境界。[2]正是因为大陆法系法典编纂的精益求精，才为其自身的生存提供了条件，这是大陆法系法律确定性特征显著的主要原因。
1.大陆法系法律的确定性因素
回望改革开放40年，在中国共产党的坚强领导下，中国人民艰苦奋斗、顽强拼搏，用双手书写了国家和民族发展的壮丽史诗，中华大地发生了感天动地的伟大变革。中国迅速成长为世界第二大经济体、制造业第一大国、货物贸易第一大国、商品消费第二大国、外资流入第二大国，我国外汇储备连续多年位居世界第一，中国人民在富起来、强起来的征程上迈出了决定性的步伐。中国特色社会主义充满生机与活力。
1.英美法系法律的确定性因素
(二)英美法系的应对之法
英美法系最初起源于英国，其立法思路与大陆法系国家不同，信奉“法律本身是不可能完备的”，注重实践理性的英国人转向司法实践中寻求法律的出路，法官在审判过程中，通过对案件分析而产生的判决对下级法院和同级法院都具有拘束力，英美法律国家通过对判例的技术性整理，形成判例法，因此判例法本身具有很强的灵活性特征。但是，由于近年来世界各国沟通不断加强，各法系之间不断交融，英美法系也出现了制定法的趋势，确定性因素在整个法律系统中占有一定地位。
大陆法系虽更加崇尚法律的确定性，但也具有某些灵活性的特征，这主要体现在以下两点：一是法律解释的适用。19世纪以前，分权观念使得大陆法系国家更看重法律确定性的维护，而严禁法官解释法律，如法国设立立法紧急审理制度，“根据这种制度，法庭必须将在解释上有疑问的司法事项提交给立法会”[3]。20世纪以后，大陆法系国家破除机械适用法律的观念，兴起法官解释法律、填补法律漏洞的浪潮，表面上法官们仅仅是在制定法的范围内解释法律，而非创造法律，但在实践中，大陆法系的法官实际上也不乏创造性司法，比如在法国，法官们总是千方百计让人们感到他们绝不是在创造规则，而只是在适用某项制定法。[4]二是司法判例的适用。即便大陆法系强调法律的适用，但在司法实践中，基于法官自身的法律素养、案件的复杂程度、人们对类似案件的关注度等多种因素作用下，法官难免会适用已生效的判决，尤其是上级法院的先例，这是因为大陆法系和英美法系在制定法律的方式不同，大陆法系制定法典，英美法系以判例法为依托，但是在司法实践当中，无论是制定法还是判例法，法官都要通过自由心证以适用于个案，换句话说，大陆法系和英美法系的法官在适用法律时都要经过自由心证的环节，仅是适用的程度有所差异而已。
尽管英美法系的法律具有先天的灵活性特征，却也不乏确定性。英国法系的确定性特征表现在两个方面：
其一是作为其法律渊源的判例法。需要澄清的是，虽然判例法具有很强的灵活性，但是它更突出的却是其确定性特征，这得益于遵循先例原则的适用，这一原则的基本要求是如果某一法院已经做出了生效判决，那么其同级法院和下级法院在今后案件审理中遇见相同或相类似的案件时，必须以该生效判决为标准判决。而严格的法院等级制度为该原则的适用提供了条件，英国法院基本遵循着基层法院、最高法院、上议院三级的划分，美国虽然在法院的设置上分为独立的联邦系统和州系统，但是各系统中仍具有严格的等级制度。英美法系国家通过多年司法实践积累，会形成大量的判例，他们通过技术性手段对这些判例进行汇编，从而形成一整套判例法体系，遵循先例原则赋予判例法效力，使得其能够调整法官的裁判以及人们的生活。需要注意的是，在遵循先例原则中，生效判决只对其同级法院(包括做出生效判决的法院)和下级法院具有严格的拘束力，而对上级法院是没有拘束力的，尽管如此，该类判例对上级法院也并非是全然无效，它们仍具有说服效力，亦即说服性先例，如果说服性先例对解决上级法院的案件具有适用价值，上级法院仍然会酌情加以适用，只不过并非以遵循先例的名义适用罢了。
大陆法系以罗马法为基础，是以1804年《法国民法典》与1900年《德国民法典》为代表的法系。大陆法系采用成文法典的立法模式，法学家们追求创建完善的法律体系，并努力探寻各部门法之间的内在逻辑，以期建构最完备的“法律大厦”，这推动了大陆法系国家成文法典的增加与完备，因此，该法系更加倾向于法律的确定性特质。即便如此，大陆法系也不乏法律的灵活性，尤其是近代以来，世界各国交流广泛，两大法系碰撞激烈，在这个过程中，大陆法系国家也开始吸收英美法系的优秀成果，灵活性特质日渐明显。
从上述分析可见，国内外名物化研究的重点既有相似之处，又有很大差异。相似点在于热点都涉及语法隐喻、翻译、认知、语言类型等，差异较大的有两点，一是国内比较关注名物化现象的词法研究，而国外更关注句法；二是国内的名物化研究还是以理论研究为重，而国外已经出现明显的实证研究转向。
众所周知，中国也以颁布成文法典的形式设立法律，在日常生活的各方面都有所涉及，尤其在追求社会稳定的大背景下，中国法律的稳定性色彩更为浓厚，即便如此，法律本身却不可能是完备的，因其本身受到社会发展、价值观念、政策引导等多方面的影响，所以，追求一部长期稳定适用于社会的法律是不可能的，立法实践也能证实该论点的成立。譬如，1997年刑法颁布后的20年时间里经历了9次修改，与人们日常生活息息相关的合同法、婚姻法等也有过多次修改，通过法律的不断更新，法律趋于完善，使其自身的效力得以延续。然而，以确定性维护法律稳定的方式是有局限的，这主要体现在两点：第一，法律由立法机关设立，即便其体现了社会群体的公共意志，但是在法律用语、结构调整等方面，仍然可以流露出立法者的意志；第二，立法者本身是远离司法实践的，其所立之法可能在实践中有适用的难度，在此情形下，需多通过法律解释的方式加以解决，这在一定程度上体现出法律的灵活性。此外，新兴的案例指导制度也具有某些灵活性质，案例指导制度是以指导性案例为核心，以最高人民法院及其他最高司法机关和行政机关共同指导全国的审判、检察、公安工作的制度，而指导性案例的效力是由该制度支撑的。[9]通过该制度的适用，在某些疑难案件的处理上将法律条文和案件事实融合，一定程度上避免了条文过于僵化而难以适用的问题。但是，无论是法律解释制度，还是案例指导制度，虽然都具有相应的灵活性，但由于制度设置上的某些弊端，实则二者都未达到其应达到的效果。
英美法系国家的法律是在实践中形成的，与僵硬的“教条”模式不同，更凸显其灵活性特征。在英美法系国家，法官的自由裁量权很大，一方面，法官可以以制定法违背法律原则为由，拒绝制定法的适用；另一方面，法官还可以通过“区别技术”，决定是否适用判例法。“区别技术”是指，法官通过对先例与在审案件的案件事实与法律问题的比较，找出案件差异，决定是否适用先前判例。
除此之外，衡平法本身就具有灵活性特征，衡平法的产生是由于普通法的僵化，普通法本因其灵活性的特质被英美法系的人们所信奉，但是进入14世纪后，由于判例不断增加，人们对判例的技术性处理，以及大法官创立令状受限等多种原因的出现，使得普通法自身向确定性特质靠拢，以致于类似于制定法的翻本，人们为得公平正义，转向寻求“国王的恩典”，国王便委托大法官以“公平正义”审理案件，早期的衡平法由此产生。15世纪末，英国设立衡平法院，专门处理衡平法案件，它坚信“法越严时无辜者伤害也就越大”，因此衡平法以“正义、良心和公正”为基本原则，其实质上是“自然正义”的体现。
三 、中国法律现状及对两大法系的借鉴
2.英美法系法律的灵活性因素
(一)中国的法律解释制度的弊端及其改良
中国的法律解释制度与严格意义上的法律解释有所不同。法律解释本应是通过对法律条文的解释，打通法律与个案之间的联系，从而达到灵活适用法律的目的。而中国的法律解释制度是以立法机关和司法机关对法律的理解为基础，将法律条文细化为多个法律解释，这样的解释方式存在很多弊端：第一，这种解释的过程是创造新规则的过程，它经过的并不是“从规则到个案”的道路，而是“从规则走向规则”，这样的解释只能在一段时间内缓解法律条文的僵化，随着时间推移、社会发展，前期的解释定会被新时期的社会现实所淘汰；第二，立法权应当归属于立法机关，然而在中国的法律解释制度下，司法机关也享有法律解释权，而该制度的特殊性导致司法机关也享有一定的“立法权”，这不但有损法律权威，也会使法院偏离中立的路线。
2.2 两组血清sFlt-1浓度、PLGF浓度及比值比较 两组孕妇的血清log(sFlt-1)比较差异无统计学意义(P>0.05)。子痫前期组孕妇的血清log(PLGF)明显低于对照组(P<0.05)，子痫前期组孕妇的血清log(sFlt-1/PLGF)明显高于对照组(P<0.05)。见表2。
通过对两大法系法律解释制度的研究，我们可以发现，在两大法系中，法官皆具有解释法律的权利。英美法系因其判例法的传统，法官适用法律一直遵循着“识别——解释——适用”的过程，因此，该法系法官具有解释法律的权利自不待言。近代以来，随着观念的变化，大陆法系的法官也具有解释法律的权利，并且不同国家的法官研究出不一样解释法律的技术。譬如，德国法官利用法典中的一般性规定解决个别性条款的难题，即以原则来解释规则，这在司法实践中是常见的，这不仅使规则在个案中得以适用，还能够通过为规则找到理论支撑而使两造信服。此外，法国法官认为，法官不应做法律条款的奴隶，法官不能拘泥于法律条款的字面含义，如果法典的字面含义已经不能有效地调整当今社会关系时，法官应当站在立法者立场上做出补救性解释。[10]在这一法律解释技术下，法官获得更大的法律解释权，法律适用也具有更大的灵活性。因此，笔者建议，中国的法律解释也应当赋予法官法律解释的权利，法官解释法律并非是以条文的方式进行，而是将法律解释视作法官适用法律的一个过程，在这一过程中，法官应当以法律的一般性条款解释法律条文，使法律条文适应个案的变化，如遇法条与立法精神相悖的情况时，法官可以突破法条的限制，对法条进行补救性解释。这样在保证法律稳定性的同时，增强法律适用的灵活性。
(二)案例指导制度的改良
案例指导制度是具中国特色的法律制度之一，该制度是司法机关内部统一审判标准、严格公正司法要求下的产物。案例指导制度以指导性案例为依托，指导性案例是最高人民法院以公告的形式发布，其约束力及于各级法院，所以严格来讲案例指导并非立法制度，但是囿于现时立法转型的困难与繁琐、立法规定与司法适用衔接不良等问题，案例指导制度恰巧能发挥“桥梁”作用，由司法机关在法律框架下遴选出优质案例，要求各级法院在遇到类似案件时加以适用，这能够在一定程度上补足僵硬的法典所不能妥善处理之事，同时更可在最大限度内达到同案同判的效果，因此，案例指导制度是新时代中国司法中较有价值的制度之一。自2012年1月最高人民法院发布第一批指导性案例至今[注] 该数据统计于2019年3月份。 ，已有112件指导案例公诸于世，其中包含民事、刑事、行政等多种法律类型，涉及范围广泛，且各级法院已广泛运用指导性案例对类似案件做出判决，案例指导制度的运作模式基本成型。
数字出版、多元阅读时代的到来使传统的出版工艺、出版介质以及流通方式等受到了数字出版空前的挑战，报社、杂志社、出版社等传统出版单位在机制观念、出版模式、营销模式、从业人员、国际竞争等方面面临着许多困境。媒介数字化和媒介融合是不以人的意志为转移的发展趋势，数字出版产业的发展有赖于传统出版业各种要素的介入，以提升内容,优化流程，建立品牌，壮大队伍，形成成熟的数字出版业态。传统出版单位只有不畏痛苦，历练自身，提升自我，顺势而上，主动出击，才能在网络时代走出发展的新路来。
中国的案例指导制度与大陆法系和英美法系的判例法有一定的相似之处，但三者也存在较大不同。就大陆法系和英美法系二者来说，通常以说服力和拘束力来理解，说服力是判例中最为基础的效力体现，不具说服力则不可谓判例，自然也就没有参照价值，在说服力方面，无论是大陆法系抑或是英美法系，都赋予判例法以说服力，“无论在正式的制度上采取还是不采取判例法主义, 审判所做出的任何一个决定多多少少总能够给以后的决定以影响这一现象, 只要经过某种程度的合理化, 在审判制度中就必然地产生”[11]，这种“影响”便是因判例所具有的说服力而产生，换句话说，判例的说服力是一种将类似案件关联起来的纽带，它必然会对法官的判决过程及结果做出更加严格的规定和要求。在拘束力方面，两大法系却有较大的不同，英美法系国家因以“遵循先例”为重要原则，“遵循先例不仅成为美国司法最重要、最核心的技术规则，而且也成为各级法院所恪守的首要行为准则和政治惯例”[12]，因而先在的判例便成为英美法的法源之一。遵循先例，顾名思义强调先例的作用，这是一个技术性的过程，遵循先例不等同于对先在判例的照搬，一个先例对后案的影响而言并非全然具有约束力，由于法院地域、级别的不同以及法官语言逻辑、思维方式等方面的差异，一个案件的裁判文书可能有几千甚至上万字，然而并非全部文字都将作为“先例”而遵循，这将导致司法审判的僵化。一般来说，发挥判例作用的为其结论部分，判决结论更能形成新的规范性论据以适用于新的案例，但是判例中“做为傍论的部分并不是不具有约束力”[13]，论理的过程往往能形成良好的论据为结论打下坚实的基础，同时也能为新案件的判决提供借鉴，故英美法系的判例制度更凸显灵活性特征；对于大陆法系国家而言，司法判例并非其法律渊源，法官不能造法，这是保证其法律之确定与稳定的关键一环，但大陆法系并非全然抛弃判例法，它仍以一种非正式法源的地位作用于类似案件之中，至少它可对裁判法官做出思想上的影响。
中国的案例指导制度则完全不同，这突出体现在确立主体、适用主体、法律地位等方面，此处可做比较，却不可相提并论。但作为中国新兴的制度之一，案例指导制度的发展方向又在何处呢？如上所述，英美法系判例法的优势在于其适用上具有相对灵活的特性，它可以将规则与社会融为一体，这为世人提供了一种更直观地了解法律的方式，在提高技术性的同时，也降低了法官裁判案件的难度。近年来，大陆法系也开始重视判例的作用，正如约翰·亨利·梅利曼指出：“自从十九世纪初期以来，大陆法系越来越脱离极端的法律程序的革命模式。普通法院法律解释权的扩大，就是一个开始的征兆，而在审判实践中公布并援用司法判例又进一步加速了这一进程”[14]，尽管“服从先例”原则在大陆法系国家还没有正式确立，但是法官在司法实践当中仍会同案同判，这种说服力依靠的是判例本身的优秀，而并非源于最高级别的法院给予的“命令”。笔者认为，案例指导制度也可以向大陆法系的判例适用模式上发展，即仍以制定法为主体，以优秀案例作为补充，从而实现法律的确定性和灵活性的统一。然而需要注意的是，大陆法系的判例产生于法院的审判活动，因其优秀的说服力对以后案件的裁判产生影响，中国的指导性案例来源于最高人民法院的遴选，只有经最高院选中并公示的案件才具有指导效力，换句话说，判例的说服力来自法官甚至民众的内心，因最为基本的认同而有效，指导性案例则因其具有一定的“规则性”而有效，而该“规则性”因最高院的“选定”“公布”等行为产生，它实际上是一种自上而下式的约束方式来调控裁判行为，故其拘束力特征显著。虽理论上指导性案例应对案件的审理起到补充作用，但由于其已规则化和简易性在审判活动中被广泛应用。当然，最高院在发布第一批指导性案例时已经明确要求各级法院“要增强运用指导性案例的自觉性，以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法，严格参照指导性案例审理好类似案件，进一步提高办案质量和效率，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一，保障社会和谐稳定”[注] 转引自《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》，见http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-4213.html。 ，这实际上是将一定的规则拟定权力转向司法机关，更似以指导性案例的稳定来增强案件裁判的确定。除指导性案例外，司法机关还通过发布典型案例的方式对指导性案例进行补充，典型案例的基数更为庞大，覆盖面更加广泛，司法实践的实用度更强。然而，典型案例的实际适用效力问题也同样值得深思，就“参考性”效力而言，典型案例的参照力与同具“参考”价值的指导性案例大相径庭，至少在案例遴选和法律地位上，指导性案例要远高于典型案例，但就特征方面，典型案例与指导性案例在司法实践中的作用又极为相似，而如何确保指导性案例在创制与实践的灵活性，仍有待进一步考量。
结 语
尽管法律的确定性与灵活性之争是一个老旧的话题，却仍然历久弥新，放眼世界，不同法系、不同国家会有不同的处理方法，注重成文法典的大陆法系更加倾向于法律的稳定性，崇尚判例法的英美法系则追求法律的灵活性。但无论倾向如何，确定性和灵活性都兼具的情况下，才能保证某一法律体系拥有效力上的稳定和适用上的灵活，二者不可随意“舍得”。确定和灵活虽然在表面的语义上相冲突，实则在法律的适用中是并行不悖的，尤其是在世界法律相互借鉴、相互融合的浪潮中，法律此二属性更不可遗弃。而更加注重稳定性的中国法律需要立足实际，既应当学习英美法系国家如何使法律灵活适用于个案的理论，又必须借鉴大陆法系国家如何将灵活性融入其稳定的法律中的经验，以促使中国的法律在灵活顺应社会的同时，不断完善和发展。
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作者简介 ：蔡松杭(1995-)，男，黑龙江绥化人，在读硕士，从事法学理论研究。
中图分类号 ：D908
文献标识码： A
文章编号： 2095-0063(2019)02-0030-07
收稿日期： 2018-12-17
DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2019.02.005
[责任编辑 ：才璎珠 ]
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