对加害给付概念与救济的再思考，本文主要内容关键词为：概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
加害给付是合同一方当事人侵害对方当事人固有利益的违约行为，构成违约责任与侵权责任的竞合，受损害方有权在二者中选择其一保护其利益。这是我国关于加害给付的主导观点，其影响了我国合同法的第122条的规定。（注：《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”）那么，在此理论与立法之下，诸如“债务人交付有传染病之马，致债权人的马全部染病死亡”此类的既侵害了债权人的履行利益(病马本身的价值减少)又侵害了债权人的固有利益(债权人固有之马的全部死亡)的违约行为，就不应是加害给付，对此也不能依责任竞合理论加以救济。然而，主导观点恰恰认为该类行为是加害给付并得以责任竞合理论加以救济。显而易见，其关于加害给付的概念违反了内涵与外延一致的逻辑规则，这种错误就使得我们不得不重新思考究竟什么是加害给付？同时侵害了债权人履行利益与固有利益的违约行为是否是加害给付？是否产生违约责任与侵权责任的竞合？加害给付的救济规则如何设计？这些问题的深入研究对加害给付的理论、立法以及司法实践将大有裨益。
二、对加害给付概念的界定
加害给付制度最早渊源于德国的积极侵害债权制度，加害给付在德国被称为“积极侵害债权”，在我国台湾地区被称为“不完全给付”。在此，笔者通过对德国法上的积极侵害债权、台湾的不完全给付以及英美法系类似制度的比较分析，以探寻加害给付的实质及对其进行概念界定的方法。
(一)德国法上的积极侵害债权概念
在德国，积极侵害债权概念最早是德国执业律师Staub于1902年在第26届德国法律学会的纪念文集中发表的题为《论积极侵害契约及其法律效果》一文中提出的。Staub分析了《德国民法典》施行后发生的14个特殊案例，认为虽然德国民法对给付不能和给付迟延做了比较详尽的规定，（注：按照德国民法典规定，违约形态分为两类：一是给付不能，指债务人由于某种原因，事实上也不可能为给付。二是给付迟延，是指债务人在给付可能时，未在合理时间内为给付，经债权人催告后仍不为给付。）但这14个案例既不构成给付不能，也不构成给付迟延。给付不能和给付迟延是债务人应有所为而不为，但这14个案例的债务人却是已提出其所应为之给付，但其给付具有瑕疵，致债权人受有损害，属于积极侵害契约。德国民法对此类案例未设规定，实为法律漏洞[1] (P.71)。Staub的观点发表以后，在学术界引起了强烈的反响。德国学者D
lle称Staub的理论为“法学上的伟大发现。”[2] (P.18)其他学者也加入了对此问题的进一步探讨，普遍承认在给付不能和给付迟延之外存在着第三种违约形态。Staub的理论不仅引起学术界对该问题的兴趣，在司法界也引起迅速的反应。1903年，德国帝国法院在一项判决中，明确表示采用积极侵害契约的观点。自此以后，积极侵害契约成为德国判例法上一项基本制度[1] (P.72)。
德国法关于积极侵害债权的概念较为常见的有两种：一种观点认为，凡是既不导致给付不能，又不导致给付迟延的均是积极侵害债权[3] (P.337)。换言之，积极侵害债权处于辅助型的位置，“只要是非给付不能与给付迟延的其他给付障碍形态均称为积极侵害债权。”另一种观点认为，所有既不导致给付不能，亦不导致给付迟延之有责违反义务的行为，以及虽然导致给付迟延与给付不能，但更对债权人造成履行利益以外的损害的有责违反义务的行为[4] (P.373)。
德国法上的积极侵害债权概念是德国法对给付障碍形态二分法之下为适应司法实践需要而填补法律漏洞的产物，具有包容性大、涵盖面广的特点，其外延具有开放性。因而，德国学者对积极侵害债权的外延类型化时，也存在着分歧。德国学者Enneccerus和Lehmann认为积极侵害债权有四种类型：(1)瑕疵履行，因瑕疵履行行为致使债权人的物或身体受到伤害，例如因过失给付病畜，使债权人的其他家畜被传染。(2)继续供给义务，因一次给付的瑕疵而使其余已为的给付或未为的给付对债权人失去利益或依诚实信用原则不能强行要求债权人受领的，同时会有对于其余部分给付的权利侵害，从而发生全部债务关系的侵害(此种情形的认定，大多须有瑕疵给付的反复，然有时也以一次瑕疵给付为足)。(3)契约的侵害，违背诚实信用原则而使当事人之间以信赖关系为基础的协作遭受破坏。(4)预期拒绝履行[5] (P.414)。德国学者Fikeatscher认为积极侵害债权分为三种类型：(1)不良给付，债务人虽然将具体给付标的提出，但由于品质的缺陷，使得债权人受有损害。(2)违反保护义务，债务人履行义务不符本旨而致债权人履行利益以外利益受有损害。(3)违反附随义务而使债权人的利益受有损害[3] (P.339)。
随着积极侵害债权理论在德国学理判例的确立和发展，德国债法改革中，改变过去对违约形态二分法的做法，采用“违反义务”的概念，将给付不能、给付迟延、瑕疵给付、积极侵害债权等一切给付障碍囊括其中，于新文本《德国民法典》第280条第1款对违反义务的损害赔偿作出统一规定，即债务人违反由债务关系产生的义务的，债权人可以请求赔偿因此发生的损害。积极侵害债权最终被纳入《德国民法典》。根据该规定，积极侵害债权与给付不能、给付迟延、瑕疵给付都是违反由债务关系产生的义务的行为，给债权人造成损害的，都应负损害赔偿责任。但其与后三者不同的关键之处在于积极侵害债权损害了债权人履行利益以外的人身或其他法益等固有利益。这正如德国权威民法学者Larenz所说的：债务人因有可归责之事由违反债的关系上的义务——无论其为给付迟延、给付不能或不良给付——致债权人于其人身或其他法益遭受损害者，应负损害赔偿责任。（注：Larenz,Schuldrecht,Bd.I,11 Aufl.1976,S.299.最近资料参阅Westhelle,Nichterfüllung und positive Vertragsverletzung,1978。转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(三)，中国政法大学出版社1998年版，第73页。）这也正是积极侵害债权概念的实质所在。
(二)我国台湾地区的不完全给付概念
德国的积极侵害债权在我国台湾地区被称为“不完全给付”。判例学说一致认为不完全给付系给付不能和给付迟延之外的债务不履行的一种形态，是指债务人虽以完全给付意思提出给付，但不符合债务本旨。如同德国的积极侵害债权，不完全给付也是一个包容性大、涵盖面广的概念，学者们深受德国积极侵害债权理论的影响，也试图将不完全给付类型化。如史尚宽先生认为，不完全给付的类型有：(1)债务给付不完全的类型，包括品质或数量等给付标的不完全、给付方法的不完全、给付时间的不完全、违反附随义务的不完全；(2)给付程度不完全类型，包括能补正或不能补正的不完全给付、加害的不完全给付[5] (P.415)。王泽鉴先生认为不完全给付的类型有：(1)违反给付义务或附随义务的不完全给付；(2)瑕疵给付(履行利益侵害的不完全给付)或加害给付(除侵害债权人履行利益外，尚侵害履行利益之外其他权益的不完全给付)[1] (P.84-85)。
(三)英国法上的加害给付制度
英国法虽然没有明确提出加害给付、积极侵害债权、不完全给付等概念，却也有着与此相类似的制度。其对有关契约中的加害行为有着深刻的认识，并通过其他方法如“损害的可预见性”与“损害是否由违约行为自然引起”等方法去解决，以达到与大陆法系相同的目的[6] (P.600)。如英国1978年的H Parsons(Live tock)V.Uttley.Ingham & Co Ltd一案中，法院的判决结果就体现了典型的加害给付制度。在该案中，被告向原告(养猪场场主)提供并安装了一个大漏斗来装动物饲料。不幸的是被告忘记打开漏斗顶部的通风设备(从地面上能够看得到)，结果一些饲料开始发霉，猪开始生病，接着由这最初的疾病引发了非常严重的猪瘟，造成许多头猪死亡。依法院判决，养猪场场主就其全部病死的以及生病的猪得到了相当可观的赔偿。因为这些损失是可预见的结果[7] (P.500)。从此案中可以看出，被告提供并安装大漏斗表明其已履行主给付义务，只是没有履行告知正确的操作方法“打开漏斗顶部的通风设备”的附随义务，构成不完全给付，对此承担损害赔偿责任，被告的债务履行行为是大陆法系中典型的加害给付行为。
从以上的论述中不难发现：(1)积极侵害债权、不完全给付理论的确立无不与各国(地区)固有的法律制度相适应，是法律实践的需要。我国台湾地区不完全给付理论虽然深受德国积极侵害债权理论的影响，但由于各自民法典的特点，也有着不同之处。例如，德国积极侵害债权包括预期违约，台湾不完全给付却不包括。英美法虽然无加害给付之类的概念，但对于契约中的加害行为以其判例法特有的灵活机制，确立解决方案，达到与大陆法系相同的目的。这种立足本国固有法体系创设、引进法律制度的做法，对于我国加害给付制度的确立与研究具有借鉴作用。如何立足我国固有法体系，借鉴外国有关的判例、学说和立法，是我国加害给付研究与立法设计的基础和前提。(2)积极侵害债权、不完全给付有一种类型是除给付本身减少或丧失价值或效用外，尚对债权人人身或其他财产权益造成损害的行为，德国学者称之为附随损害(Begleitsschaden)[1] (P.85)，台湾学者称为加害给付。如郑玉波认为：债务人之给付，不但含有瑕疵，且因其瑕疵致债权人遭受其他损害者，谓为加害给付[8] (P.271)。我国学者借鉴了“加害给付”这一称谓，却又将其等同于涵盖此类型的积极侵害债权、不完全给付，在逻辑上犯了以偏概全的错误。这种错误难免会制约我国关于加害给付的理论研究和立法、司法实践。
(四)我国现行法体系下加害给付概念界定
我国法并没有借鉴大陆法系将违约形态区分为给付不能与给付迟延的传统分类。根据我国合同法规定，我国的违约形态划分为预期违约和实际违约(合同法第107、108条)。实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定(第107条)；履行合同义务不符合约定包括瑕疵履行(第111条)、加害给付(第122条)、迟延履行(第94条第4项、第114条)、部分履行(第94条第3项、第164条、第165条)等，以及其它履行不合约定的违约行为(如履行方式、地点)。关于我国合同法是否明确规定了加害给付，我国学者有不同的看法。一种观点认为，从合同法的专家建议稿到全国人大常委会第4次审议稿都对加害给付做了规定。专家建议稿第145条规定：合同债务人的履行不符合合同约定的质量标准的，应当承担瑕疵履行的违约责任，因瑕疵履行而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害的，应承担损害赔偿责任。第4次审议稿第112条第1款规定：质量不符合约定的，应当承担违约责任。第2款规定：质量不符合约定，造成其他损失的，可以请求赔偿损失。但在最后通过的合同法正式文本中，将这些关于加害给付的内容予以删除，所以应认为我国合同法不承认加害给付制度。另一种观点认为，我国合同法第122条规定了加害给付。如有的学者认为此条也就是违约行为对当事人的固有利益造成损害的，可以依据合同法请求救济。显然这已经将加害给付作为一种独立的违约形态[6] (P.603)。有的学者认为该条规定的是责任竞合，但是其所包含的主要是加害给付责任。因为在合同领域中，最常见、最主要的就是加害给付造成对方当事人人身财产权益的损害。所以可以确认，合同法在实际上是确认加害给付责任的[9] (P.24-25)。笔者赞同第二种观点，因为当事人一方侵害对方人身财产权益的违约行为包括了对债权人固有利益的侵害，揭示了加害给付的实质。
从现行合同法的规定来看，我国法上的加害给付与德国不同。在德国债法改革前，加害给付(积极侵害债权)在学理和判例上是在给付不能和给付迟延之外的夹缝中生成的第三种独立的债务不履行形态，其在一定程度上成为德国两分法之下无法容纳的诸多剩余债务不履行类型的大口袋，大有债务不履行形态“垃圾箱”的味道[10] (P.229)；债法改革后，积极侵害债权被涵盖于“违反义务”概念之下，并未在德国民法典中得到明确、具体的规定，只是由原来的填补漏洞工具被提升为超越具体给付障碍形态的一般性原则[11] (P.31)。在我国，加害给付包含于履行合同义务不符合约定的违约形态之中，与瑕疵履行、迟延履行、部分履行相并列，合同法第122条对其做出了规定。在这种立法体系下，加害给付应具有与瑕疵履行、迟延履行、部分履行不同的特征。另一方面，我国的加害给付的理论渊源于德国、台湾等国家地区的积极侵害债权理论、不完全给付理论，作为后来者，应对积极侵害债权理论、不完全给付理论加以扬弃，对加害给付的概念界定、理论构建要力避前者概念的不明确、外延的不确定、体系的杂乱，吸收其附随损害、违反保护义务或附随义务等除可能造成债权人履行利益的损害之外，尚造成债权人履行利益以外的人身、财产利益损害的类型。据此，在我国，加害给付应表述为：债务人有责违反合同义务，给债权人造成履行利益以外的人身、财产利益损害并不排除可能同时侵害债权人履行利益的行为。对这一概念须特别说明的是：
1.加害给付性质上具有双重性。加害给付是违约行为，即虽然债务人为一定的履行行为，但该履行不符合当事人约定的合同义务，或者法律规定的合同义务，而导致了债权人履行利益以外的人身、财产权益的损害。也正因为加害给付侵害了债权人履行利益以外的人身、财产权益，其又是侵权行为。
2.加害给付行为造成了债权人履行利益以外的人身、财产权益的损害。如果仅仅造成债权人履行利益的损害，导致给付本身的价值或效用减少乃至丧失，则是瑕疵给付。例如，甲交付给乙的电视机显像管有问题，乙没法使用，甲的这种履行行为就是瑕疵给付。瑕疵给付与加害给付是相对应的概念，二者主要区别体现在后果上，也就是说，甲交付给乙的电视机显像管有问题并发生爆炸，炸伤了正在看电视的乙，此时甲的履行行为就是加害给付。加害给付的受害人只能是债权人，而不包括第三人。上例中，如果甲交付的显像管有问题发生爆炸，炸伤的不是乙，而是乙的妻子丙，对于丙的伤害就不是加害给付所能调整的，而是产品侵权责任的调整范围。
3.加害给付须债务人有责违反合同义务，即债务人主观上有过错。对于加害给付是否需要债务人主观上有过错，有的学者认为，对此不能一概而论。因为加害给付所产生的法律责任包括两个方面：一是违约责任；二是侵权责任。如果债权人要求债务人承担违约责任，因为大部分违约责任在归责原则上实行严格责任原则，所以不论债务人对加害给付是否有过错，对其承担违约责任的后果没有影响。但违约方承担违约责任须以过错为条件的，该违约行为如果同时成立加害给付，债权人选择了债务人承担违约责任，则须以债务人有过错为条件。如果债权人选择侵权责任，要求债务人承担加害给付的法律责任，因过错是承担侵权责任的一般原则，所以此时债务人承担加害给付责任须以过错为要件。如果因为债务人加害给付而导致特殊侵权行为的结果，对特殊侵权行为责任采无过错原则的，债权人要求债务人承担加害给付责任时，并不要求债务人有过错[12] (P.296-299)。笔者认为，这种观点看到了加害给付性质的双重性，注重保持法律体系的一致性，有其合理之处，但其操作起来过于复杂，且债务人实施的同一个不符合合同要求的履行行为，因为承担违约责任或侵权责任而对过错有不同要求，有欠妥当。应当认为，加害给付须债务人主观上有过错，更为合理。理由是：(1)我国合同法规定违约责任的归责原则，以无过错责任原则为主，过错责任原则为例外。所以确立加害给付责任的承担，要求债务人主观上有过错，并不违背合同法关于违约责任归责原则的规定。(2)我国法律规定，侵权责任的归责原则，以过错责任原则为主，以无过错责任原则、公平责任原则为例外。由于加害给付在性质上也是一种侵权行为，所以按侵权行为法的原理，加害给付应要求债务人主观上有过错。(3)更为重要的是，加害给付是侵权行为的契约化，是传统侵权法对固有利益的保护向合同法的移转，即将传统侵权法中任何人都负有不得侵害他人人身及财产的一般性社会义务延伸至合同关系，要求债务人不得侵害债权人的人身、财产合法权益。所以，出于维护安全的共同目的，其内在的归责事由与侵权法中一般社会安全义务相比，“就其内容观之，在本质上并无差异。”[13] (P.354)因而，加害给付也应要求债务人有主观过错。但由于契约中维护安全与侵权法维护安全内容毕竟不同，所以加害给付的认定实行过错推定原则。即债务人不符合合同要求的履行行为造成债权人固有利益损害的，就表明债务人是具有过错的，债务人必须就其无过错负举证责任，也就是说，债务人如果不能证明损害后果是因为不可抗力或其他法定免责事由所致，则应推定债务人具有过错。
4.加害给付的概念有别于德国法上的积极侵害债权、台湾法上的不完全给付，其内涵清楚，类型主要有三种：(1)加害瑕疵给付。是指债务人虽然为一定的履行行为，但该履行行为存在瑕疵，致使债权人的固有利益受到损害。这种瑕疵包括质、量的瑕疵。如前述甲交付显像管有问题的电视机爆炸致使乙身体受到伤害。再如，供电人因供电不足使工厂停工并遭受重大损失。加害瑕疵给付是加害给付最为常见的类型。(2)违反附随义务的给付。附随义务是依诚实信用原则而在债的履行中所发生的告知、协助、保密、照顾义务，是法定义务，当事人必须履行。（注：参见《中华人民共和国合同法》第60条。）如果债务人违反附随义务致使债权人固有利益受到损害的，则为加害给付。如出卖人没有告知产品正确使用方法而使债权人固有利益遭受损害；供电人因检修电路中断供电未通知用电人造成用电人固有利益损害等。(3)其他不符合合同约定或法定的履行行为。如存货人未按合同约定的要求包装仓储物，致使仓储物对仓库设备造成损害。
三、对加害给付的救济
根据我国合同法第122条规定，在发生加害给付的情况下，债权人可以自由选择是要求债务人承担违约责任，还是要求债务人承担侵权责任，这在理论上是责任竞合。用责任竞合对加害给付进行救济，在我国民法理论与学说中是一种流行观点。究其理由，学者普遍认为，如果允许当事人同时主张多种责任请求权，则有可能会使受害人获得双重或多重补偿，从而有违民法公平原则，对加害人过于苛刻。然而，这一规则在司法实践中某些加害给付情形中的运用结果却事与愿违，并未在当事人之间实现公平。例如因交付的产品有缺陷，既造成缺陷产品的利益损失，又造成债权人人身或其他财产的损害，依责任竞合理论，要么债权人选择侵权责任，而请求赔偿债权人人身或其他财产的损害，要么选择违约责任而请求赔偿缺陷产品利益损失。但这两种损失买受人不能同时得到赔偿。对此，有学者就认为，如果债务人交付的产品本身价值不大，因该产品具有瑕疵所致的损失也不大，侵权损害赔偿范围中不包括对缺陷产品本身的损害的赔偿似乎是合理的，但如果交付的产品本身价值较大，因该产品具有缺陷而造成债权人较大的损害，如果在确定侵权的赔偿范围时不赔偿缺陷产品本身的损害，而采取合同责任又难以补偿受害人所遭受的人身伤害和精神损害，这样一来，受害人所受的损害不能得到完全的、充分的补偿[14] (P.277)。如此一来，对受害人(债权人)又不公平。此外，生活实践中加害给付情形并非一概产生违约责任与侵权责任的竞合，责任竞合理论并不能囊括所有加害给付的情形，而只是存在于一些特殊的加害给付情形中。因而，在法律公平公正的价值目标、加害给付的生活实践面前，责任竞合理论显得捉襟见肘。重构加害给付的救济规则实乃法律公平公正的价值目标与变动不拘的生活经验使然。正如伟大的霍尔姆斯法官(Justice Holmes)在其名著《普通法》一书中写道：法律的生命在于经验，而不在于逻辑。要知道法律是什么，我们就必须了解它曾经是什么，它将成为什么。（注：转引自The mind and faith of Justice Holmes:his speeches,essays,letters,and judicial opinions,selected and edited,with a new preface and afterword by Max Lerner,New Brunswick,N.J.:Transaction,c1989,52。）笔者认为，对于加害给付的救济并非就只能依据我国合同法第122条规定的责任竞合来处理，而应根据加害给付侵害的利益区别对待。具体来说：
(一)对加害给付导致债权人履行利益以外的财产损害时的救济
一般认为，责任竞合是某个违反民事义务的行为，同时符合多种民事责任的构成要件，从而导致法律上多种民事责任并存和相互冲突。因此，当加害给付并未对债权人的履行利益造成损害，而只是对债权人履行利益以外的财产权益造成损害时，就同时充分了违约责任和侵权责任的构成要件，从而发生违约责任和侵权责任的竞合。这种情形发生的原因，主要是债务人违反附随义务和保护义务致债权人履行利益以外的财产权益受到损害。在加害给付发生违约责任与侵权责任竞合时，债权人就可根据对自己最为有利的原则选择其一加以行使。
须注意的是，由于加害给付仅造成债权人履行利益以外的财产权益的损害，所以债权人不论选择违约责任或侵权责任，对债权人救济的措施都是损害赔偿。但违约责任与侵权责任在损害赔偿的范围、举证责任、免责事由、诉讼管辖等方面有所不同应加以区别。其一，就赔偿范围来说，在违约责任中，损害赔偿的范围应当相当于违约所造成的全部损失，包括实际损失和可得利益的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。（注：参见《中华人民共和国合同法》第113条。）在侵权责任中，财产损害赔偿范围不仅包括直接损失，而且包括间接损失。其二，就举证责任来说，加害给付违约责任，是由债务人承担举证责任；证明自己对债权人履行利益以外的财产利益损害没有过错。而侵权责任则是一般由受害人负举证责任，证明侵权人主观上有过错。其三，就诉讼管辖来说，合同纠纷的诉讼，一般由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。合同当事人还可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。侵权行为的诉讼，一般由侵权行为地或被告所在地法院管辖。（注：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第24第、第25条、第29条。）其四，就免责事由来说，违约责任的免责事由既可以是法定的，也可以是约定的，即使对不可抗力(法定的免责事由)的范围，当事人也可以事先约定。而侵权责任的免责事由都必须是法定的，当事人不能事先约定，也不可能对不可抗力的范围事先约定。
(二)对加害给付造成债权人履行利益之外的人身损害的救济
加害给付造成债权人履行利益之外的人身损害时，根据我国合同法的规定，会发生违约责任与侵权责任的竞合，债权人可在二者中择一保护其利益。对此，我国学者大多也认为构成责任竞合，只是究竟以违约责任抑或侵权责任加以救济存在分歧。有的学者在坚持责任竞合理论前提下，认为于此情形下，债权人不能选择违约责任加以救济，只能选择侵权责任依侵权法加以救济。因为人身伤害、精神损害是债务人在订立合同时难以预见的，对于人身损害的损害赔偿，主要应通过侵权法加以解决，而精神损害又难以通过金钱加以衡量[14] (P.274、278)。有的学者认为，非违约方(债权人)可以选择违约责任以合同法加以救济，但应区分两种情况。如果加害给付中的加害行为能够作为独立的诉因，则除了精神损害之外的人身伤害所造成损失，均可依合同法加以救济；如果加害给付中的加害行为不能作为独立的诉因，如债务人因违反附随义务而致债权人人身损害、精神损害的，均可依合同法加以救济[6] (P.689-690)。关于加害给付所造成的精神损害是否得依违约责任加以救济，国外的判例学说也存在不同的观点，即使是极力主张对精神损害予以合同法救济的英国学者也承认这是例外[15] (P.503)。
笔者对我国立法和学者关于加害给付造成债权人履行利益之外的人身损害均构成责任竞合的观点不敢苟同，而认为其应该是有条件的构成责任竞合。具体来说，(1)当加害给付造成债权人履行利益之外的人身损害仅为财产损害时，如出卖人没有告知产品正确使用方法而使债权人身体遭受损害，造成医疗费的损失，则会发生违约责任和侵权责任的竞合，债权人可在违约责任请求权和侵权责任请求权之间择一行使。因为，违约责任中的损害赔偿主要是对财产损失的补偿，对此理论上没有任何争议。(2)当加害给付造成债权人履行利益以外的精神损害时，是否会发生责任竞合以及对其如何加以救济，则不能一言以蔽之。问题的关键在于，违约损害中是否包括精神损害。如果回答是肯定的，则意味着违约所造成的精神损害既可以构成违约责任，也可以构成侵权责任，从而发生二者的竞合，债权人可以从二种责任请求权中择一行使。如果答案是否定的，则意味着违约中的精神损害也只能构成侵权责任，从而依侵权法加以救济。违约损害中是否包括精神损害这一问题在世界各国都是争议性很大的问题。大陆法系传统民法理论恪守违约责任和侵权责任泾渭分明的划分，认为精神损害只能构成侵权责任，同时可预见性规则也成为反对违约精神损害赔偿的有力证据。（注：可预见性规则是指违约方承担损害赔偿责任的范围不得超过其订立合同时所预见到或应当预见到的损失的范围。其是两大法系限定违约损害赔偿责任所通用的规则。在可预见性规则下，精神损害因违约方在订立合同时难以预见，被排除在违约损害赔偿之外。）英美法学者也普遍认为，基于可预见性、证据难度、估算难度及交易成本的考量，对违约中的精神损害应予以否定。（注：See Nelson Enonchong,Breach of Contract and Damages for Mental Distress,16 Oxford Journal of Legal Study 6218-311996.转引自程啸：《违约与非财产损害赔偿》，载杨立新：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第262页。）然而随着商品交换的发展，违约损害不包括精神损害的理论已经突破，在某些特殊类型的合同中，违约所造成的精神损害可以以违约损害赔偿责任加以救济已成为世界各国通行的做法，（注：在英国，根据判例，有三种情形的违约是可以使用精神损害赔偿的：一是合同目的就是提供安宁和快乐的享受；二是合同目的就是要解除痛苦或麻烦；三是违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦(参见何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第667页)。在美国，在以下几种情形下也可获得精神损害赔偿：(1)因违反婚约所造成的精神损害；(2)因违约而造成人身伤害和精神损害；(3)因违约而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；(4)因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神损害(参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第420页)。在法国，司法实践中已承认对于违约所致精神损害的赔偿责任。如法国法院认可了屠夫违约伤害客户宗教感情、承办葬礼者违约致死者亲属精神痛苦等的赔偿责任。原因是，《法国民法典》没有明确将合同损害赔偿责任限制在财产损失范围内。法典第1149条只是一般性地提及所遭受损失，并没有将其限定于金钱损失。而且认为对精神损害问题，根据合同之诉还是侵权之诉作不同处理，没有正当理由(See G.H.Treitel,Remedies for Contract,Claredon Press Oxford,1988,p.197)。在瑞士，根据《瑞士债务法》第99条第3项规定，在合同之诉中，精神损害也可获得赔偿。等等。）我国近年来司法实践中也有违约而使用精神损害赔偿的判决。（注：如在提供冲印服务的合同中，王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片一案，法院判决被告赔偿原告特定物损失及精神损害补偿费8000元(参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1998年第4辑，时事出版社1999年版，第82-86页)。在旅游合同中，冯林等出国旅游被扣案，二审法院最终判决被告赔偿原告精神损害5000元(参见刘琨：《旅行社未尽义务被判罚》，2001年9月9日《人民法院报》)。）鉴于违约与精神损害赔偿理论发展的现状，笔者认为，因加害给付造成债权人精神损害的，除非在一些依通常观念可预期到容易引发精神损害的特定类型的合同中会发生违约责任和侵权责任的竞合，一般只构成侵权责任，应依侵权法加以救济。
(三)对加害给付同时造成债权人履行利益和固有利益损害时的救济
当债务人的给付有瑕疵，如标的物质量、数量瑕疵，不仅不能实现债权人的履行利益，尚造成债权人履行利益以外的固有利益损害时，根据我国合同法的规定，同样会发生违约责任与侵权责任的竞合，债权人可在二者中择一保护其利益。这是我国有关于此的主导观点使然，已如前述。对此有学者提出反对意见。认为，在债权人的履行利益和固有利益遭受双重损害时，无论以哪种方式单独救济均不能弥补债权人所受的损失，即不能恢复到缔约人缔约前的“零”位状态。例如，出卖人交付的马有传染病，使买受人的原有的马被传染而死，该匹作为买卖标的物的马也因该病而死亡。如果依责任竞合理论，要么买主选择侵权责任，而请求赔偿原有的马匹，要么选择违约责任而请求赔偿履行利益，但这两种损失买受人不能同时得到赔偿。所以，责任竞合理论不能解决加害给付的问题[6] (P.604)。笔者认为这种反对意见有道理，颇值赞同。理由是：其一，采用责任竞合理论对加害给付予以救济的立法目的在于实现法律的公平公正。然而，责任竞合理论在该加害给付情形中的运用却“不能使买受人的利益同时得到赔偿”，对买受人所遭受的损失的救济有违法律的公平公正，从而难达立法目的。其二，民事责任具有补偿性，加害者民事责任的承担就是旨在补偿受害者的损失，使其恢复到未受损害前的状态。依此理论，在加害给付中，加害者(债务人)无论如何承担民事责任，都必须使受害者(债权人)所遭受的损害得到全部的补偿。可见，在加害给付同时造成债权人履行利益和固有利益的损害时，责任竞合理论无能为力。于此情形，加害给付的救济究竟该如何重构呢？
笔者认为，在重构加害给付的救济规则时必须遵循其公平公正的立法目的和民事责任的补偿性理论，公平对待加害者与受害者，使受害者的损害得到全部的补偿，恢复到未受损害前的状态。在这两个标准下，德国在这个问题上的做法值得借鉴。依德国判例与学说，在债务人的行为构成积极侵害债权时，债权人可获得以下救济：(1)对固有利益的损害赔偿请求权。该权利的行使不影响债权人的履行请求权，债权人在行使该权利后，仍可请求债务人履行债务。(2)履行利益的损害赔偿请求权和解除权。当固有利益损害赔偿请求权与履行请求权不足以充分救济债权人，特别是当不能再期待债权人与债务人继续维持债的关系时，应赋予债权人履行利益的损害赔偿请求权或解除契约的权利，以结束全部契约[4] (P.378)。据此，在加害给付造成债权人履行利益不能充分实现和固有利益损害的情形下，应赋予债权人固有利益的损害赔偿请求权，债权人得同时对履行利益不能充分实现享有违约责任的救济权，即如果交付有瑕疵的，债权人有修补、更换、重作、继续履行的权利；如果交付的标的物被损害的，债权人可以请求损害赔偿；如果给付瑕疵造成根本违约时，债权人还可以享有解除合同的权利；如果加害给付造成可得利益损失的，债权人还可就此享有损害赔偿请求权。
四、结论
综上所述，立足于我国固有的立法体系并借鉴国外的立法例，加害给付的概念应界定为债务人有责违反合同义务，给债权人造成履行利益以外的人身、财产利益损害并不排除可能同时侵害债权人履行利益的行为。如果加害给付导致债权人履行利益以外的财产损害时，则构成违约责任和侵权责任的竞合，债权人可依我国合同法第122条规定的责任竞合来处理；如果加害给付造成债权人履行利益之外的人身损害的，除非在一些依通常观念可预期到容易引发精神损害的特定类型的合同中会发生违约责任和侵权责任的竞合，一般只构成侵权责任，应依侵权法加以救济。如果加害给付同时造成债权人履行利益和固有利益损害的，应赋予债权人固有利益的损害赔偿请求权，债权人得同时对履行利益不能充分实现享有违约责任的救济权。
通过对加害给付概念与救济的再思考，笔者与国内的某些学者有同感，在此对其引述以表达心中的感慨并期以引起更多学者的重视，以更加科学的态度对我国已有的法学理论进行反思与检讨，建立和完善我国的法学理论。
“我深深地感受到了一种弥漫于中国法学界的原教旨主义思潮。一旦学者们从台湾地区或国外学者的一些著作中主观地形成了对某个法学理论的看法后，他就慢慢地深埋在这些学者的观念中，然后逐渐神圣化、教条化，最终他们坚信这是一种不可撼动的理论，是法学领域中应顶礼膜拜的圣物。学者们对侵权责任与违约责任关系的看法就是明证。”[16] (P.281-282)
学者们对加害给付概念与救济中的责任竞合理论的看法也是明证，可能还不止这些。