孔祥勇[1]2006年在《反垄断法域外适用的法律问题研究》文中研究说明随着经济全球化趋势和国际贸易的发展,企业的跨国性垄断行为愈演愈烈,其影响也日益具有国际性。但由于缺少国际统一法的全面调整和没有一个能公正地解决垄断争议的国际性机构,使得对垄断行为的国际规制成为空话,同时,也使受影响法域反垄断法的域外适用成为可能和必要。目前,尽管反垄断法的域外适用面临许多冲突和困难,但已有多数发达国家或地区的反垄断法确立了域外适用制度。我国反垄断法理论研究早在改革开放时就已开始,并取得了丰硕的成果,反垄断立法工程也早在十多年前就已启动,但至尽仍未有一部完整的《反垄断法》。可以说,我国对反垄断法域外适用制度的理论研究尚处于起步阶段,而对反垄断法域外适用制度的立法则是空白。在这一背景下,本文运用比较分析、实证分析及历史分析方法,对反垄断法域外适用的一般理论,国外的实践以及域外适用面临的冲突、克服路径等进行了较为系统的研究。通过分析国际环境、国内环境,得出结论中国也应采取反垄断法域外适用制度,并建议我国的反垄断法域外适用制度,应采取概括式的立法模式,在确定行使管辖权的依据时,应采用目前国际上大多数法域所接受的合理管辖原则,同时,还应该在立法中规定针对国外反垄断法域外适用的阻却条款和索还条款。由于反垄断法的域外适用制度对我国来说还是一个较为陌生的事物,因此我国还应对现存的执法和司法体制不断加以完善。
顾斌[2]2007年在《跨国并购反垄断规制域外管辖权冲突及协调》文中研究指明跨国并购的风潮已经席卷全球,反垄断法对于跨国并购的规制已经越来越多受到国际社会的重视。而在跨国并购反垄断法规制的法律问题中,反垄断法的域外管辖权及其引发的冲突非常引人注目,本文试图在探究反垄断法域外管辖权冲突的基础上,借鉴各种经验,提出协调反垄断法域外挂辖权冲突的方案,并为我国反垄断立法规制跨国并购时可能遇到的管辖权冲突问题提出应对的方案。全文分为六个部分,包括导言、第一章至第四章以及结束语部分,各部分的主要内容如下:导言部分主要介绍了本文的写作动因和写作目的。第一章主要介绍了跨国并购反垄断规制域外管辖权的冲突及其产生的原因和后果。反垄断法域外管辖权冲突源于反垄断法的域外适用。各国关于取得反垄断法域外管辖权的理论基础各不相同,主要包括美国的效果原则和欧共体的单一经济实体原则和履行地原则。跨国并购是反垄断法域外适用和域外管辖权冲突的集中领域,不但引发了反垄断法领域的法律冲突,更对世界各国的政治经济产生重大的影响。第二章主要在国内法层面寻求协调反垄断法的域外适用带来的冲突。美国为了限制效果原则的滥用,提出了合理管辖原则,强调国际礼让和利益平衡分析,避免效果原则带来的法律冲突。欧共体的单一经济实体原则和履行地原则虽然是取得域外管辖权的依据,但是欧洲法院提出该两项原则本就为了限制效果原则的过度适用及其带来的不利影响。但是,在国内法层面对于效果原则的限制和协调反垄断法域外管辖权冲突只是一种单方的礼让和克制,取决于一国的意愿,终究没有解决域外管辖权冲突产生的根源,在实践中难以保证协调冲突的效果。第叁章沿袭第二章的思路,主要在国际合作层面寻求解决反垄断法域外适用带来的冲突。在双边合作领域,各国可以通过双边条约的方式,解决反垄断法域外管辖权的冲突。欧美在双边合作领域的成就给我们带来了很多有益的启示。欧共体的区域内合作是非常成功的,欧共体模式的最大特点就是它首次打破了国界,是国与国之间在竞争规则领域制定的第一个超越主权国司法权的法规,其效力高于成员国国内法的效力。成员国可以将欧共体的竞争规则作为国内法的一部分直接适用,当国内法与欧共体竞争法出现不一致时,应优先适用后者。但是,欧共体的成功源于欧共体竞争法的超国家的效力,因而对于其他国家和区域组织而言,借鉴存在一定的困难。但是,的成功为在更大范围内建立统一国际竞争法律机制提供了经验。而在多边合作领域,虽然建立国际统一反垄断法典的努力一直没有停息,但是成效甚微。第四章主要讨论我国的反垄断立法在规制跨国并购活动时应当如何确立反垄断域外管辖权规则以及应当如何在立法上协调可能带来的管辖权冲突。我国现阶段还没有出台《反垄断法》,有关跨国并购的反垄断规制的法律散见于行政法规中,并且没有关于域外管辖权以及协调域外管辖权冲突的规定,这跟我国当前的实践还没有大量遭遇此类问题有关。但是,随着经济全球化的深入,这种威胁必然会成为现实。笔者提出,应当在我国将要出台的《反垄断法》中确立反垄断法的域外管辖权,并且同时引入合理管辖原则和其他方法,限制域外管辖权的过度扩张,尽量避免引发管辖权冲突。由此,在面对跨国并购时,既有效维护我国的竞争体制,又避免不必要的冲突。在结论部分,作者对本文的主要观点进行了小结,并提出国内法协调和双边合作是目前协调跨国并购反垄断规制域外管辖权冲突最为可行的两种方案,区域合作和国际统一条约虽然能从根源上解决问题,但是在现实的国际环境中,可行性并不大。由此,协调反垄断法域外管辖权冲突时,我国应更积极参与到双边合作中去。
韩秀[3]2016年在《反垄断法域外适用制度研究》文中提出我国《反垄断法》自2008年8月1日实施以来,在维护市场竞争秩序和保护社会公共利益方面发挥了很大的作用,反垄断法主管机关查处了一大批违反《反垄断法》的案件,其中包括涉及跨国公司参与的垄断协议或滥用市场支配地位的案件,还有很多涉及跨国公司参与的经营者集中,这些案件在国内外都引起了很大的反响。作为“经济宪法”的反垄断法,其宗旨是预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争。然而,为了维护市场竞争秩序,该法也有必要对那些发生在我国领土之外但对我国国内的市场竞争秩序有着不利影响的限制竞争行为进行规制,这从而就涉及到了反垄断法的域外适用制度。所谓反垄断法的域外适用就是指当非中国籍的企业在我国境外实施了排除、限制竞争行为且对我国市场竞争产生了不利影响时,根据我国《反垄断法》第2条第2句,我国有权对该行为实施管辖,即域外适用我国的反垄断法。虽然我国已经建立起反垄断法域外适用制度,并采用国际上通行的效果原则,但由于我国实施反垄断法的时间尚短,缺乏反垄断文化传统,我国反垄断域外适用制度还存在很多不足,如域外适用方面标准不明确,程序不够完善等。与我国相比,美国作为世界上最早实施反垄断法的国家,它在反垄断法域外适用方面积累了大量的经验,在相关立法和实务操作方面代表了国际上最高水平。欧盟竞争法的域外适用制度也在不断发展中逐渐得到了完善,是我国学习和借鉴的对象。本文通过论述反垄断法域外适用的一般理论,分析我国反垄断法域外适用的现状,在借鉴和学习欧美国家先进理论和实践经验的基础上,分别从完善立法,引进国际礼让原则及加强反垄断执法国际合作等方面提出完善建议,以期建立有效的反垄断法域外适用制度,保护我国市场竞争秩序,维护我国企业和消费者的合法权益。
赵华[4]2010年在《从波音/麦道并购案透视反垄断法的域外适用》文中研究指明反垄断法的域外适用是世界经济、贸易发展的必然结果。随着市场竞争和企业跨国垄断行为愈演愈烈,反垄断法的域外适用逐渐为各国所接受并受到推崇,由此导致的各国之间的利益冲突随之加剧。本文运用实证分析、比较分析、历史分析的方法,对反垄断法域外适用的一般理论、欧美的实践、反垄断法域外适用中存在的问题、国际合作及展望作了较为系统的研究。通过阐释目前解决反垄断法域外适用冲突的双边及多边合作机制的优势及不足,本文主张建立国际反垄断体系是解决跨国垄断及反垄断法域外适用冲突问题的最佳途径,并分析了国际反垄断体系的优势,在此基础上提出建立国际反垄断体系的构想。本文共分为五章。第一章,概述。本章首先明确了反垄断法域外适用的概念及内涵,同时提出反垄断法的域外适用具有判例法特征,起到提纲挈领的作用。第二章,世纪波音案之始末及评析。本章是全文的引子又是全文论述的基础。本章通过概述并购各方力量对比及并购过程中欧美之间的博弈,力求揭示反垄断法域外适用背后的的利益冲突及制衡,为下文分析各国间的冲突与合作奠定基础。第叁章,反垄断法域外适用的原因分析及存在的问题。本章首先阐明反垄断法域外适用的客观必然性,进而从国家利益、政治及贸易政策的纵深视角剖析各国竭力行使域外管辖权的内在动因,最后分析了由此导致的反垄断法域外适用方面的冲突及问题,本文主要分析了管辖权冲突、法律规定不一致、执行上存在困难及给企业带来的成本四个方面。第四章,欧美反垄断法域外适用的理论及实践。本章从美国及欧盟两个视角阐释了反垄断法域外适用的理论依据、双方的立法及司法实践,并分析了美国反托拉斯法在域外适用方面的新发展。欧美在反垄断法域外适用方面的理论及立法、司法实践经验为反垄断法域外适用的未来发展提供了宝贵经验。第五章,反垄断法域外适用的国际合作及展望。在反垄断法域外适用的国际合作方面,目前最具代表性的是双边合作和多边合作,美国和欧盟都在其间发挥了重要作用。鉴于无论是双边还是多边合作机制,都存在自身的局限性,不能从根本上解决问题,同时,反垄断政策的国际化已具有了紧迫性与现实可能性,笔者提出建立国际反垄断体系的构想。中国将在这一体系的建立与发展过程中发挥重要作用。
张飞飞[5]2016年在《国际卡特尔规制制度研究》文中进行了进一步梳理传统反垄断法视野下的卡特尔主要是指一国范围内同业经营者所达成的垄断协议。由于国内卡特尔对各国国内竞争秩序造成明显的损害,因此最早受到关注。随着世界经济一体化趋势的加快,各国之间的经济交流越来越频繁,经济融合程度越来越高,这使得国际卡特尔也借此机会在全球范围得到迅速蔓延,对世界经济造成了巨大的损害。国际卡特尔不仅对世界正常的市场造成了损害,破坏了公平、自由竞争秩序的发展,而且也阻碍了经济全球化的进程。另外,国际卡特尔是不同国家企业共谋获取高额利润的重要手段,消费者利益因此受到严重损害。由于国际卡特尔涉及的市场范围广、影响面大,其造成的损害往往比一般的国内卡特尔更大。当前主要规制国际卡特尔的相关法律制度极为有限,且单薄无力。世界上在规制国际卡特尔的实践中取得一定成效的主要是美国、欧盟、日本等发达国家和地区,但是根据这些国家的实施效果来看,仍存在着一系列的困境。各个国家在处理国际卡特尔问题时优先考虑的是自身利益,纷纷对外主张本国反垄断法的域外效力,因此会导致各个国家间的利益冲突,进而影响对国际卡特尔的有效规制。另一方面,在国际卡特尔不影响到本国利益的情况下,各个国家对于国际卡特尔的规制则采取一种消极的态度,这使得利益受损国家无法获得他国协助而对国际卡特尔进行有效规制。基于此,对国际卡特尔进行有效规制主要取决于两个方面,一是涉案国国内反垄断法的有效规制,虽然国际卡特尔具有跨国因素,但无论是主体、行为还是产生的影响归根结底还是涉及到具体的某个国家,因此必然应由受到影响的国家首先对其予以国内法上的管制；还有就是涉案国在相关领域的有效合作,正因为跨国因素的存在,无论是违法行为的揭露、调查,还是后续案件的审判和处罚,必然涉及诸多涉外信息、证据的交换分享以及实施措施的合作,而这些程序的适用直接导致的后果就是各个国家因这些方面的利益冲突而无法有效对国际卡特尔进行规制。如果没有相关的国际合作,案件的侦破和审理就会困难重重,在相当程度上影响国内法规制的有效性,因此,开展国际合作十分有必要。我国现己逐渐参与到世界市场竞争环境中,同样也遭受了国际卡特尔的严重影响。例如,在2002年发生的一起典型国际卡特尔案件中,世界主要的国际班轮航运组织联合十几家班轮公司,通过确定统一的标准在我国的港口固定加收码头作业费,严重损害了我国的国家利益。在此案件中,欧盟在之前已做出了违法处罚决定,对亚欧航线的15家承运入征收了共计700万欧元的罚款。①虽然我国也介入案件的调查,但是由于国内法规制的空白以及实践经验的缺乏,难以针对国际卡特尔采取有效规制,最终对案件的处理效果并不理想。随着2008年《反垄断法》的实施,我国的反垄断工作逐渐走上规范化、制度化的道路,但是与发达国家相比,依然存在较大差距。因此,我国应当在结合本国实际状况的前提下,学习并吸收国外先进经验,有效参与国际合作,共同打击国际卡特尔,维护我国的国家利益。
戴佳倩[6]2008年在《反垄断法域外适用问题研究》文中进行了进一步梳理反垄断法作为维护市场竞争秩序的有力武器,其重要性在发达市场经济国家已经得到公认,如在美国被称为“自由企业大宪章”。随着政府间贸易壁垒日益减少,大型企业的垄断行为日益超越国界,其影响也日益具有国际性。但由于缺少国际统一法的全面调整和公正地解决垄断争议的国际性机构,使得对垄断行为的国际规制成为空话,同时,也使受影响法域反垄断法的域外适用成为可能和必要。目前,尽管反垄断法的域外适用面临许多冲突和困难,但是已有多数发达国家或地区的反垄断法确立了域外适用制度。我国反垄断法理论研究早在改革开放时就已经开始,并且已经取得了一定的成就,迄今为止制定了《反垄断法(草案)》。本文针对反垄断法域外适用产生的矛盾也即冲突,进行了原因分析,对各国采取的相关制度进行了相应的介绍和评析,具体内容如下。第一章重点论述了反垄断法以及反垄断法适用的一些基本问题。首先界定了反垄断法以及适用的概念;其次强调了反垄断法适用的特点和地位。第二章论述了国际上对反垄断法域外适用的规定,主要论述了一些发达国家的规定,如美国、欧共体以及德国,通过对这些国家反垄断法域外适用规定的各个原则的阐述,可以让我们对反垄断法域外适用的历史渊源,现在以及未来的发展有很好的了解,只有在深刻了解各个原则出现的情形及存在的必要,我们才能分析出各国域外适用产生的矛盾根源,看到问题的本质,而不仅仅从矛盾的现象上来理解问题。第叁章主要论述了现行的反垄断法适用的国际冲突协调机制。首先论述了各国反垄断域外适用的矛盾及原因,其次论述了单边协调机制——对域外管辖及其效果原则进行修正,作出自我约束;各国的双边协调机制——以双边协议为主要形式开展反垄断法执行方面的合作;最后,论述了建立多边协调机制的努力。第四章是全文的结局。前叁章所论述的内容,归根到底要用来为我国反垄断法的发展服务。这也是本文写作的意义所在。在第四章中,笔者首先介绍了我国反垄断法的立法概况以及相关规定;其次,对我国采纳效果原则进行评价,并对相应的配合机制进行了构想。
周一鸣[7]2014年在《反垄断法域外适用问题研究》文中进行了进一步梳理反垄断法是国家(包括地区)为了预防与制止垄断行为,确保市场的公平竞争,用以规范市场竞争关系的法律。《谢尔曼法》是反垄断法的历史上第一部法律,距今已有120多年了。我国的《反垄断法》于2007年8月30日经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过,于2008年8月1日正式施行,到现在也仅实施了短短6年。截止到2008年,已有100多个国家颁布施行了反垄断法。反垄断法在传统意义上来看一般属于国内法,而从美国1945年第二巡回法院关于United States of America v. Aluminum Company of America的判决中关于反垄断法域外管辖问题观念的转变,确定其《谢尔曼法》具有域外效力,也是确定效果原则的重要案例。而随着时代的发展、国家之间经济往来的不断深入,越来越多的国家将反垄断法具有域外效力达成初步共识,而针对是采取怎样的方法去处理这类冲突,各个国家又有不同的观点。本文共分为四个部分。第一部分将对反垄断法的域外适用问题和法的域外适用问题进行区分,阐明反垄断法关于域外适用问题的国际法基础有哪些。第二部分将对国外反垄断法域外适用的几个主要原则进行梳理和分析。通过对不同国家的反垄断法在其域外适用问题上原则的选择,对每一个原则进行评价和分析。第叁部分是对反垄断法域外适用的冲突和协调进行分析。先将反垄断法域外适用问题中的冲突进行列明,进而再针对这些冲突加以协调,其中涉及大量的阅读材料和数据支持。第四部分将是对我国反垄断法域外适用的思考。首先,对我国《反垄断法》第二条内容进行分析和解读。从中发现问题和冲突,再针对问题进行思考。然后,试提出一些意见或建议,对完善我国反垄断法域外适用提供参考。
王楠[8]2008年在《反垄断法域外适用问题研究》文中指出随着经济全球化的发展,国际性的垄断和限制性商业行为不断增多,国际上缺乏统一法的管制,许多垄断和限制竞争行为既不能认为是合法,也不能认定为非法,它处于一种法律真空之中。利益相关国的观点分歧很大,经济问题常演化为政治问题,导致国际关系紧张。对于不断突出的国际垄断问题和国际统一法的缺位,许多国家转而求助于本国反垄断法的域外适用,以国内法来调整影响本国的国际垄断或限制性行为。而各国国内反垄断法的域外适用也大有不同,法学界亦有争议。文章就是为了探究反垄法域外适用基本理论、一般原则和借鉴西方国家立法经验,完善我国反垄断立法,以避免司法实践中的不一致而导致的政治冲突和国际争端。从立法上强化对国内法在域外的适用,消除贸易壁垒,限制垄断行为,减少国际争端,实现贸易自由化。对反垄断域外适用问题的研究,必将促进和丰富我国竞争立法的研究,并根据国际经济形势和我国的具体国情,进一步完善我国反垄断法,为我国反垄断法的域外适用制度的构建提供理论基础。文章采用了实证分析的研究方法、历史的研究方法、比较法的研究方法、价值分析等多种研究方法,以中国新颁布的《中华人民共和国反垄断法》为出发点,介绍了从反垄断法域外适用的确立及其发展,明确了反垄断法域外适用的历史沿革;引出反垄断法域外适用的法理分析。通过比较和借鉴美国、德国、欧盟等国家和地区的立法和司法实践,展现了西方国家典型代表的域外适用制度的概况,并对其进行评价。对反垄断法域外适用的冲突及其协调进行了系统阐述,援引了国内外很多经典案例,以利于我国反垄断法的进一步完善。文章的结尾得出结论:我国现行反垄断法关于域外适用的立法与缺陷,针对此提出了完善我国反垄断法域外适用的几点建议。文章从论文选题到形成体系本着理论创新、结构创新、方法创新的精神。力求观点新颖,论证严谨,逻辑性强,突出理论与实践相结合,冀期结合我国的具体国情对中国反垄断法的域外适用科学合理地加以规定。
谯烨[9]2016年在《论我国反垄断法域外执行中的国际合作完善》文中研究说明世界贸易一体化的趋势将原本分离的各个国家和地区逐渐融合在一起,传统上相互独立的国内外市场如今已逐步演化为统一的全球市场,跨国商业存在的经济活动使竞争行为呈现出国际化趋势。通常说来,反垄断法作为一国保证本国市场正常运转的宏观调控手段,理应坚守严格的属地性,但在国际统一反垄断规则缺位的背景下,必然使得各国纷纷寻求本国反垄断法进行域外管辖的依据,但在管辖后又该如何应对由此引发的诉讼冲突,如何具体开展针对境外反垄断行为的申报审查、调查取证、裁决执行等,成为当前反垄断法在国际合作中所遭遇的困境。而我国反垄断法本身起步晚,发展不成熟,在面临反垄断法的国际合作挑战时更是频频呈现弊端与不足,需要在我国的国内立法中涉及对外合作所需的规定上以及合作机制的具体内容上进一步作出完善。本篇文章共分为五部分:第一部分以对我国目前反垄断法的主要合作模式为引,在概述中揭示实践中现有合作模式所暴露出的诸多问题:例如合作模式有限、范围不广;对外合作的机构主体不明;在执行合作中的实体法与程序性规则不完善。第二部分阐述了反垄断法对域外竞争行为进行规制的法理基础,以及域外适用反垄断法引发冲突时的国际协调模式,并分别简要介绍了双边、多边和区域合作模式的基本内容。第叁部分以近年来在跨国反竞争行为中的重要商业案例——“两拓”(即力拓与必和必拓)案为切入点,显露出我国当前反垄断法在实践中的合作纰漏与弊端,以为后文提出针对性的完善建议提供指导。第四部分则以具有代表性的美国、欧盟反垄断法合作模式为例,分别对双边、多边、区域叁种国际合作模式铺陈展开。其中,双边的合作制度中主要有信息互换、域外管辖合作等;区域合作中则是以欧盟、NAFTA以及APEC区域合作模式为代表,内容涉及实体与程序两方面;目前的多边合作主要来自于世界贸易组织,但其内容多是软法,对各国并不具有强制约束力,无法对全球性的限制竞争行为进行有效规制。第五部分结合我国反垄断法在合作实践中所遭遇的困境,在对以上合作模式进行合理评析的基础之上,借鉴欧美发达国家目前较为成熟的合作机制及国内立法内容,从实体与程序两方面,针对性提出我国反垄断法实施中在合作层面所需的完善建议。
魏增产[10]2014年在《反垄断法在国际商事仲裁中的适用》文中认为反垄断法与国际商事仲裁原本是沿着不同轨迹运行的两种制度。前者是为促进自由竞争而对市场主体的自由进行一定限制的法律,而后者则是为有效地解决民商事纠纷而极大限度地奉行当事人自主原则的争议解决机制。然而,这两个不同领域在涉及反垄断法的争议事项必须递交仲裁的情况下必然产生交会。也就是在这种背景下产生了反垄断法在国际商事仲裁中的适用问题。本文立足于这一事实,围绕反垄断法能否在国际商事仲裁中适用,如果可以,如何适用以及在反垄断事项仲裁的整个过程中如何保障反垄断法的适用与正确适用的思路展开,研究和探讨反垄断法在国际商事仲裁适用中引发的各种问题,以期揭示反垄断法在国际商事仲裁适用领域的立法、司法及仲裁实践的发展趋势,从而为建构国际反垄断争议仲裁解决机制打下基础。为此,本文共分六部分,前后附有引言和结论。第一章以论证国际反垄断争议的可仲裁性为核心,阐明反垄断法在国际商事仲裁中适用的理论基础。为此,该章首先分别审视了反垄断法与国际商事仲裁制度的特点,其次明确界定国际商事仲裁中所解决的反垄断争议系为因垄断行为而引发的民商事争议,最后综合采用规范分析、比较分析与实证分析的方法对国际反垄断争议的可仲裁性进行了多角度分析,指出反垄断法与国际商事仲裁的关系虽然看似冲突但实际上却彼此协调,各国关于可仲裁性的一般标准的规定并不排斥反垄断争议的可仲裁性,同时,主要国家关于反垄断争议可仲裁性的专门立法、相关司法实践及国际商会国际仲裁院的仲裁实践也充分表明国际反垄断争议的可仲裁性已成为国际社会广泛接受的现实。第二章论证了仲裁员在国际反垄断争议产生后如何确立其适用反垄断法的权力。仲裁员适用反垄断法的权力取决于两个因素：一是各国关于国际反垄断争议可仲裁性的法律规定；二是当事人的意愿。首先,国际反垄断争议的可仲裁性虽已为大部分国家的立法和司法实践所接受,但这并不能保证各国关于反垄断争议可仲裁性的范围及其适用条件等方面不存在冲突。这样,在具体反垄断争议的国际仲裁中,仲裁员仍需要确定反垄断争议可仲裁性应适用的法律。法院地法、仲裁地法、调整仲裁协议的法律常被视为解决可仲裁性法律适用的法律,但本章认为仲裁庭在确定反垄断争议可仲裁性事项的准据法时应结合反垄断法的特点与案件的具体情形对冲突法要素进行质与量的综合评估,即采用FriedrichK.Juenger所倡导的"目的论方法"；其次,当事人将反垄断争议递交仲裁的意愿主要见之于他们所签订合同中的仲裁条款。仲裁员为取得其对反垄断争议的管辖权必须依据一定的法律对仲裁条款进行解释以查清其是否涵盖反垄断争议。但在仲裁实践中,仲裁条款本身既可能因违反反垄断法而无效也可能因主合同违反反垄断法而无效,同时,有效的仲裁条款是否涵盖反垄断争议也常因反垄断争议的性质而引发质疑,尽管如此,仲裁理论与国际商事仲裁实践表明一般意义上的仲裁条款通常涵盖反垄断争议,亦即,仲裁员适用反垄断法的权力除非当事人刻意将反垄断争议排除在外,否则并不因反垄断法的特点与反垄断争议的性质而受到影响。第叁章论证仲裁员适用反垄断法的义务及其来源。仲裁员不仅有权力而且有义务适用反垄断法。仲裁员适用反垄断法的义务为反垄断法在国际商事仲裁中适用提供了保障。仲裁员的此种义务既可能源自是当事人的要求,也可能源于一国法律的规定,或者是国际商事仲裁制度发展的需要。仲裁员适用反垄断法的义务来源并不因反垄断法的适用是由当事人直接提出,还是由仲裁员依职权提出而存在不同。虽然仲裁员依职权适用反垄断法常常因与国际商事仲裁的特点如仲裁的自治性相抵触而备受质疑,但这种抵触关系可以通过仲裁员在依职权适用反垄断法时遵守国际商事制度中的其他重要原则来加以协调,而不是否定这种义务的存在。第四章论述仲裁员发现拟适用反垄断法的方法。在国际仲裁案件中,特定的反垄断争议可能涉及多国或地区反垄断法,并引发若干存在冲突的反垄断法的适用。仲裁员由此需要确定适用何国或何种反垄断法。该问题的解决主要取决于仲裁员确定反垄断法的方法。为此,本章在分析可能适用的反垄断法的类别、可适用性及其法律冲突的基础上,首先结合反垄断法的强制法性质及其法律适用上的自身要求,论证了仲裁员在确定在反垄断争议准据法时应该采用Pierre Mayer教授所首先倡导的“强制性规则方法”,即在确定特定争议应适用何国强制性规则时,应以强制性规则的性质为主要考察依据而可以不考虑当事人所选择的法律规则；其次文章比较分析了不同学者就实体强制性规则法律适用所提出的各种理论,并分析了这些理论对反垄断争议准据法的确定所具有的借鉴意义；再次,文章采用比较分析与实证分析方法探讨了主要国家与地区关于反垄断法法律适用的立法与司法实践对仲裁实践的借鉴作用；随后,文章结合国际商会仲裁院所仲裁的若干反垄断争议案件分析了仲裁实践中确定反垄断法的实际做法。最后该章建议,仲裁员在确定反垄断争议准据法时应该采用GARY B. BORN所主张的能把当事人利益与国家利益之间协调的冲突法路径,同时,立法者可以结合反垄断法在法律适用上的自身特点,仿照瑞士1987年《国际私法典》第19条关于强制性规定的法律适用规定,制定确定国际反垄断争议准据法的冲突规范。第五章主要探讨了国际仲裁员为纠正违反反垄断法行为所能采用的救济方式。反垄断法下的救济方式本质上属于国内法的范畴。各国反垄断法所规定的救济方式虽然不尽相同,但具有较强的体系性,且从不同角度可对其作出不同的分类。但具有可仲裁性并能为仲裁员所用的救济方式主要有两种类型：一是仲裁员根据表面证据有理由怀疑存在限制竞争行为而可以采取的临时救济措施：二是仲裁员依据所适用的反垄断法确定所指控的垄断行为确实存在,且其不在豁免之列情况下而必须采取的民事救济方式。为之,本章在界定了国际商事仲裁适用反垄断法中所能采用的救济方式的基础上,首先分析了仲裁员为有效裁判涉及反垄断法的案件而采用的临时救济措施,其中重点分析了因反垄断法的特点而使国际商事仲裁中的临时措施在发布的条件、发布的标准以及发布机构的选择上所具有的特点。其次结合国际商会国际仲裁院与主要国家的仲裁实践,实证分析了仲裁员具体适用包括宣告限制竞争协议无效、禁令与损害赔偿等较为普遍的几种民事救济方式的状况。第六章也是本文的最后一章采用规范分析、比较分析与实证分析方法从法院、反垄断法专门执行机构、仲裁员的角度探究了他们在保障反垄断法在国际商事仲裁中得以适用、正确适用、不被当事人所滥用等方面所起的作用。该章首先重点探讨了法院为保障反垄断法在国际商事仲裁的适用而在仲裁裁决执行阶段对涉及反垄断法问题的仲裁裁决依据公共政策事项标准对仲裁裁决所进行的审查问题,指出法院进行审查时不宜采用最高标准,即为避免仲裁程序中出现任何逃避反垄断法规定的风险而对仲裁案件的全部程序和证据进行严格的审查,也不宜采用最低原则,即为了避免危及仲裁裁决所具有的终局性,仅限于审查仲裁员是否在反垄断法问题出现时确实受理了反垄断法问题并进行了适当裁定；而较为可取的办法是平衡分析法,该方法可以说是最低原则的变体,其目的是求得仲裁终局性与基本公共政策考量因素之间的平衡,它要求仲裁员应根据违反反垄断法的限制竞争行为与公共政策相抵触的性质进行分析,在确定仲裁裁决从根本上违反公共政策的时候,国内法庭才能够撤销或拒绝执行仲裁裁决；其次,该章阐明了反垄断法专门执行机构作为维持与促进市场竞争、保障反垄断法规则适用的公共机构,为行使其职能不仅在反垄断争议仲裁中应当事人或仲裁员请求就反垄断法的适用提供适当的支持,而且在出现违反反垄断法的情况时,可以依职权对此采用一定的方式进行干预,从而保障反垄断法在国际商事仲裁中的适用与最大程度上的正确适用。最后,该章探讨了仲裁员在保障反垄断法适用方面所起的作用,指出仲裁员在保障反垄断法适用方面所起的作用最为突出,但仲裁员可能因为自身的原因,譬如仲裁员可能越权或疏忽而导致仲裁成为当事人规避反垄断法的一种手段,为此加强仲裁员的自律与责任就可能成为反垄断法适用的有效保障手段。
参考文献：
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