财产罪中重复取得行为的性质界定，本文主要内容关键词为：财产论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在财产罪中，当行为人已经取得他人财物以后，针对同一财物，他是否还可以通过后续行为再次加以取得，即同一行为人是否能够重复取得同一财物？换言之，对于同一财物，行为人的取得意思能否通过虽然不同但却彼此相关的行为反复表现出来？此即所谓的取得重复性问题。在我国刑法理论中，该情况一般被作为不可罚的事后行为加以处理，认为“事后行为之所以不被处罚，是因为该事后行为已经被评价在前行为的否定性评价中了”。①以事后不可罚的行为加以处理的做法，有将复杂问题简单化之嫌，在结论方面也存在相当大的问题。实际上，取得重复性所涉及的核心问题在于，相对于之前实施的财产犯罪而言，后面的取得行为能否再次被单独作为犯罪处理？该问题的解决牵涉到对取得本义的认识、帮助销赃行为的定性以及对追溯时效的理解，并在相当程度上反映着解释者的理念，因而值得加以系统而深入的研究。为了能够妥善解决取得的重复性问题，笔者将在梳理、评价德日刑法理论相关主张的基础上，结合我国刑法规定及司法判例加以分析，最终得出具有可行性的结论。 一、德国：构成要件解决法与竞合论解决法之争 上个世纪50年代，德国曾经发生过一起“检测费用诈骗案”，该案的基本案情为： 被告人系L市的公务员，其负责从食品商那里收取食物样本交到国家化学检测部门检测，如果检测完毕，则由被告人通知食品商，并通知他们将检测费用通过转账的方式交至检测部门。尽管被告人无权直接收取这些费用，但他却怀着为自己消费的目的，从多位食品商那里收取了现金，伪称将这些现金存入检测部门的账户，实际上却予以使用。② 该案的疑问在于：在执行公务时，公务员通过诈骗手段获得了对他人财物的事实上的处分权，并以为自己利用的意思处分了这些财物的，能否以贪污罪加以处罚？对此，德国联邦最高法院认为，该公务员获得和利用他人财物的行为均不构成贪污罪，③而只构成诈骗罪。这一案例公布后，引发了德国学界的广泛讨论，处于讨论话题中心的，正是取得的重复性问题。 就德国刑法规定而言，虽然德国《第六部刑法改革法》在侵占罪中规定了辅助性条款，但这并没有解决取得的重复性问题，因为该条款只是涉及侵占罪和其他与侵占罪同时实现的犯罪之间的关系，并没有涉及在侵占行为出现之后可能发生的重复取得行为。④这里所说的侵占罪和其他同时实现的犯罪之间的关系，是一种补充关系。补充关系意味着，一个刑法规定只能辅助性地适用于那些不适用其他刑法规定的情况，被作为兜底构成要件来理解的法律退到原本要适用的法律之后，即原本法优于补充法。⑤因此，辅助性条款要解决的是一行为同时触犯具有补充关系的多个罪名的情况，而并非前后发生的数个行为可能构成多个犯罪的情况。为了解决取得的重复性问题，德国刑法理论中形成了构成要件解决法与竞合论解决法这两种不同的主张。 (一)构成要件解决法 根据构成要件解决法，一旦行为人通过业已具备可罚性的行为取得了他人之物，例如盗窃、侵占、抢劫、敲诈勒索、诈骗或者背信等，之后就不可能以具有侵占罪构成要件符合性的方式再次取得该物。⑥换言之，如果行为人已经通过具有罪责和可罚性的方式(例如诈骗和盗窃)实现了对他人之物的占有，则重复取得行为就不具有构成要件符合性。⑦因此，在构成要件解决法看来，罪名的成立是唯一的、排他性的，并不存在同时构成两个以上犯罪的可能性。构成要件解决法是为德国实务界广为接受的解决取得重复性问题的方法，并为许多学者所支持。这种观点以下述观念为基础，即取得是物品的转移，经过该转移过程，物品从所有人的财产变成行为人的财产。一旦物品从所有人的财产中被剥离出来并被纳入行为人的财产，则该物品只能在行为人的财产内部发生转移。该过程不再涉及所有人的财产。这是因为，所有人已然丧失的东西不可能再次被剥夺，而行为人已然获得的东西也不可能再次被其谋得。⑧ 在“检测费用诈骗案”中，德国联邦最高法院采用了这一解决方案，其在判决理由中指出： 在盗窃、抢劫、敲诈勒索和诈骗的取得行为既遂后，行为人一般都会通过处理赃物的行为来进一步表现其支配意思。将这些行为均作为新的实现侵占罪构成要件的行为加以评价，并认为只能通过竞合论来排除侵占罪适用的主张，是错误的。取得的字面含义是指建立对物品的控制或者初步处理，而不仅仅是指利用这种支配地位。这种理解对于侵占同样适用。无论如何，按照侵占罪的构成要件进行处理的前提是，行为人尚未通过一个具有刑事可罚性的行为侵占他人之物。⑨ 从这一判决理由可以看出，德国联邦最高法院认为，取得行为在构成要件上并不具有可重复性。对于这一判决理由，有学者认为，德国联邦最高法院实际上是主张，德国《刑法》第246条侵占罪的构成要件仅涉及具有可罚性的首次表现取得意思的行为，至于之后的取得行为则不具备构成要件符合性。因此，如果行为人在表露其取得意思之前，已经实施了具有刑事可罚性的财产犯罪，例如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪和背信罪等，则其后实施的取得行为就排除了成立侵占罪的可能性。⑩按照这种理解，联邦最高法院的这一判决实际上只是对居于通说地位的表现理论的限缩。根据表现理论，取得是取得意思的表现，它强调的是行为人主观意思的外显。对于重复取得行为而言，每一次基于取得意思所实施的行为都能够成为新的取得行为，因为它再次向外界表现了行为人的取得意思。实际上，德国联邦最高法院就曾持这种观点。(11)但是，在“检测费用诈骗案”的判决理由中，德国联邦最高法院明确指出，“取得是指建立对物品的控制或者初步处理”，这种对取得所作的理解实际上属于强调客观结果的取得理论的主张，因而在本质上与德国联邦最高法院一贯主张的表现理论相悖。如果认为这种观点——只有首次表现行为人取得意思的行为，才可以构成相应的取得罪，后续的再次表现行为人取得意思的利用行为，并不成立新的取得罪——意在限缩表现理论的适用范围，那么，由于其是以取得理论的主张为根据，这就并非对表现理论的限缩，而是彻底的否定。当然，这种吊诡现象的出现，只是由于德国联邦最高法院在“检测费用诈骗案”中对取得所作的取得理论式的理解，与其惯常所持的表现理论不符所致，如果单就本案来看，使用取得理论解决取得的重复性问题并无不可。因此，这种矛盾现象并不能成为反对构成要件解决法的恰当理由。 值得注意的是，在“检测费用诈骗案”中，德国联邦最高法院还试图通过构成要件解决法来处理取得的同时性问题(Gleichzeitigkeitsf
lle)。所谓同时性问题，是指一个行为在符合侵占罪的构成要件的同时，也符合其他取得罪的构成要件。在“检测费用诈骗案”中，德国联邦最高法院认为，虽然大多数的财产犯罪均包括取得目的，但这种目的并非侵占罪的构成要件意义上的目的。在构成要件层面，那种认为只有当涉及盗窃罪时，才排除侵占罪的成立，当涉及同样具有取得目的的其他财产犯罪时，如针对财物的诈骗罪和敲诈勒索罪等，却并不排除侵占罪成立的做法，是没有道理的。(12)这种主张遭到了德国学者们的大力反对。例如有学者就认为，这种做法并不具有多少说服力。在取得的重复性问题中，关键的理由在于，对《德国刑法典》第246条侵占罪所规定的取得行为，应当理解为通过剥夺所有和占为所有的行为获得事实上的所有权地位，而不能将那些仅仅属于事后的利用行为或者其他事后行使支配权的行为包括在内，这与同时性问题毫不相干。(13)换言之，取得的同时性问题实际上涉及首次取得行为同时符合多个犯罪的构成要件的情况，这与取得的重复性问题在内容上相差悬殊。现在德国的主流观点也认为，关于取得重复性的争论并不涉及德国刑法侵占罪关于辅助条款的规定，因为该条款仅涉及一行为同时触犯侵占罪与其他财产罪的情形，与其他后续实施的重复性的取得行为并无关系。(14) 一般认为，构成要件解决法主要存在以下几种缺陷：(15)第一，无法解决参与利用行为的共犯的可罚性问题。例如，甲偷了一袋金饰，想把它们全部送给女友。当他将这一想法告诉朋友乙时，乙提议甲把适合自己的留下自用，其他的送给女友。甲照做了。在本案中，甲偷取金饰的行为毫无疑问地构成盗窃罪。按照构成要件解决法的主张，甲的利用行为(佩戴金饰)并不满足侵占罪的构成要件。如此一来，对于乙的教唆行为而言，即便根据共犯最小从属性说的主张，也会由于欠缺符合侵占罪构成要件的主行为而不可罚，从而留下了处罚漏洞。第二，不利于某些疑难案件的处理。在某些案件中，根据与取得不相关的事实上的或者法律上的理由，先前发生的行为是否成立犯罪难有定论。例如不知道某人手中的他人财物是他偷得的还是拾得的。在处理这些案件时，根据存疑时有利于被告人的原则，先前行为不能作为犯罪处理。如果根据构成要件解决法，后续行为也不具有侵占罪的构成要件符合性，最终就应当以无罪论处。如果首次取得行为并非行为人故意为之，或者是在不具备责任能力的状态下为之，当行为人在得知自己的错误或者重新具备责任能力后仍然继续保留该财物时，也同样可能面临这种问题。第三，使得追溯时效过于固定。例如，盗窃罪的被害人在过了追溯时效后才发现财物被盗的事实，如果按照构成要件解决法的主张，后续的表现取得意思的行为并不能够按照侵占罪论处，行为人就会由于追溯时效届满而逃脱处罚。 尽管构成要件解决法是实务界用来解决取得重复性问题的通行方案，且不乏众多学者的支持，但由于存在上述种种问题，一些学者在对它进行否定的基础上，转而主张竞合论解决法。 (二)竞合论解决法 根据竞合论解决法，针对同一物品所重复发生的表现取得意思的行为，依旧属于具有构成要件符合性的取得行为，只不过在竞合的情况下，将后来发生的取得罪作为“首次取得罪”的共罚的事后行为。(16)所谓共罚的事后行为，又称为不可罚的事后行为，是指类似于盗窃犯毁坏所盗之物的行为，如果将两种行为分开评价，虽然也可以认为后一行为成立其他犯罪(故意毁坏财物罪)，但是由于毁坏行为已经被完全包括在对原来的犯罪行为(盗窃)的违法评价中，就不能再成立其他犯罪了。(17)因此在处理方式上，竞合论解决法认为先前行为所构成的犯罪与后续行为所构成的犯罪之间存在吸收关系，即当一个符合构成要件的行为在不法内容和罪责内容上包含了另一行为或另一构成要件，导致在一个法律观点下的判决已经完全表明了整体行为的不法时，则适用吸收法优于被吸收法的处理原则。(18)在竞合论解决法看来，再次就已通过犯罪行为所获得的物品践行其支配意思的行为，在构成要件上属于新的取得行为，只是如果该取得行为没有进一步加重损害，则在处理上将其作为不具有可罚性的事后行为，排除后续行为的可罚性。(19)虽然在一般情况下，首次取得行为(如诈骗)就会导致所有人的财产状态变得比先前糟糕，但这并不能排除以下可能性，即同一行为人有可能进一步实施某一行为(例如为了避免被他人取得而消费)，从而减少所有人取回物品的机会。就竞合论的解决法而言，其目的正在于保护那些通过犯罪行为所获取的物品免于遭受进一步的损害。(20) 竞合论解决法在一定程度上弥补了构成要件解决法所导致的缺陷：(21) 第一，解决了参与利用行为的共犯的可罚性问题。根据竞合论解决法，后续行为同样具有构成要件符合性，因此对于仅参与了利用行为但没有参与首次取得行为的人，就可以作为共犯处理，从而有效地解决了其可罚性问题。第二，有利于上述疑难案件的处理。在上述疑难案件中，虽然先前发生的行为是否成立犯罪难有定论，根据存疑时有利于被告人的原则不应作为犯罪处理，但是根据竞合论解决法，后续行为同样具有侵占罪的构成要件符合性，因此可以在一定程度上不轻纵犯罪。这种处理结论也与德国立法者所设想的侵占罪的堵截功能保持了一致。第三，在一定程度上延迟了追溯时效。对于在构成要件解决法所存在的第三个缺陷中提及的情况而言，根据竞合论解决法，后续的表现取得意思的行为同样可以作为侵占罪论处。如此一来，追溯时效就会随着取得行为的重复实施而得以不断延长，从而不至于使行为得不到惩罚。 对于竞合论解决法，反对意见认为其主要存在以下不足：(22) 第一，该解决方法不符合取得的本义。如前所述，德国联邦最高法院曾经指出，根据本义，取得是指对物的支配的建立或者对物的首次处分，而不是单纯的对这种支配地位的利用。根据这种见解，在首次取得行为发生后，行为人就已经建立了对他人之物的支配地位，之后发生的相关行为，仅属于对业已建立的支配地位的利用，因此并不符合取得的本义。在财产犯罪的体系中，侵占罪并不具备将所有再次体现取得意思的行为均纳入其规制范围的功能。第二，导致对帮助销赃的行为定性不当。例如，在甲盗窃了他人财物之后，乙劝说甲把赃物卖掉。尽管对于作为行为人的甲而言，之后利用支配地位实施的销售行为，作为共罚的事后行为是不具有可罚性的，但是对于要求甲这么去做的乙来说，根据竞合论解决法，就应当以侵占罪的帮助犯加以处罚。但实际上，对于不以追求个人利益为目的的帮助盗窃行为人销赃的行为，应当以窝赃罪论处，(23)而不应当以侵占罪的帮助犯论处。既然刑法已经作了规定，竞合论解决法就不能令人信服。第三，过分延长了追溯时效。从追溯时效的角度来看，如果承认首次取得之后发生的相关行为属于新的取得，就会以最后一次的所谓“取得”计算追溯时效。也就是说，如果首次取得行为由于追溯时效的关系而不再具有可罚性，则曾被当作共罚的事后行为的其他所谓的取得行为就会被重新评价，从而获得独立的可罚性。如此一来，追溯时效就会被不断延长，几乎不会存在到期的问题，从而使追溯时效制度成为摆设。 二、日本：从不可罚的事后行为论向可罚的事后行为论的转变 在取得的重复性问题上，日本刑法理论只是在探讨侵占物的侵占问题时提及了相关内容，并没有明确使用“取得的重复性”或者“重复取得”的术语，也不存在像德国刑法理论那样的争论，而是将注意力集中在如何评价事后行为的法律性质这一问题上。 以侵占物的侵占为例，日本学者大多提及了日本最高法院在判例上的转变。这主要涉及二次买卖的情况。所谓二次买卖，是指行为人将他人之物出卖以后，在尚未移交之前，或者尚未完成所有权转移登记之前，该物暂时处于行为人的保管之下，行为人利用这一状态，将该物又出卖给第三人的行为。(24)对于二次买卖的行为，日本判例的传统观点认为，首次出卖他人之物的行为已经构成侵占罪，由于不能两次侵占同一物，因而后来再次出卖的行为属于不可罚的事后行为，并不再次构成侵占罪。但是后来日本最高法院明确地变更了先例，认为再次出卖的行为也同样具有侵占罪的可罚性。(25)如果从德国刑法理论的角度来看，日本判例认为再次买卖行为不构成侵占罪的传统观点，在结论上和构成要件解决法的主张相一致，但是，该传统观点又认为再次买卖行为属于不可罚的事后行为，这又与竞合论解决法的主张相同。如果考虑到不可罚的事后行为以该行为具有构成要件符合性为前提，则在重复取得行为的定性上，传统观点实际上就认为，一方面，不构成侵占罪，另一方面，又构成侵占罪，从而形成悖论。之所以会出现这种现象，大概是对不可罚的事后行为的含义理解不当所致，将不可罚等同于不符合构成要件。(26)直到后来日本最高法院变更了先例以后，这一现象才得以改正。变更后的先例明确采纳了与竞合论解决法相同的处理方式，认为后续行为同样可以成立侵占罪，并具有可罚性。 对此，西田典之教授认为，日本最高法院这一判决是将后续的二次买卖行为认定为对于所有权的新的侵害，并将先前的买卖行为认定为共罚的事前行为。(27)共罚的事前行为的观点，可能是对日本最高法院改变先例的动因的误解。日本最高法院之所以作出这一改变，是因为在所涉案件中，先前的行为已经超过了诉讼时效，无法以侵占罪论处，因此转而认为，只要后续行为本身符合侵占罪的构成要件，将其作为共罚的事后行为处理就是不合理的，此时处罚后续行为就是允许的。(28)由此可见，日本最高法院在处罚后续行为时，并没有将已过追溯时效的先前行为一同处罚的意思。实际上，从共罚的事后行为的含义来看，前后多个行为均具有构成要件符合性，由于后续行为并没有对法益造成进一步的侵害，而只是业已出现的法益受侵害状态的延续，因此在先前行为可以处罚时，就不再处罚后续行为。但是，如果先前行为由于事实或法律上的原因而无法加以处罚，则对于后续具有可罚性的行为，依然可以作为犯罪加以处罚。 在结合侵占物的侵占问题讨论不可罚的事后行为时，山口厚教授认为，不可罚的事后行为说，认为后续行为是不可罚的，其意图是从形式上确保“对物的全部侵占性”(取得的一次性)。但是，这种理解在先前行为无法处罚时，会导致后续行为也无法处罚，因而在实质上存在问题。如果认为后续行为可以独立构成侵占罪，又会与“一个物只能进行一次的取得”这一基本理解相矛盾。对于这种两难情况，他认为应该将该问题在罪数的范围内加以解决，即只要先前行为与后续行为都成立侵占罪，那么即使先前行为与后续行为之间缺乏整体性，也成立包括的一罪，而不构成并合罪。这是基于侵占罪罪质的特殊性即“对物的全部侵占性”(取得的一次性)，认为对侵占物的侵占属于特殊的包括一罪。同时，他还认为，虽然对于先前行为与后续行为都能以侵占罪进行追诉与处罚，但是由于“一个物只能进行一次取得”，因此只能成立一个侵占罪。如果认为在对两行为中的一行为以侵占罪进行处罚后，另一行为就不能成为处罚对象的观点，作为法条竞合的一种表现来理解，也是可以考虑的。(29)山口厚教授的这种主张，目的在于既要维持作为基本认识的取得的一次性，又要在先前行为不可罚的情况下对后续行为单独加以处罚。但是，取得的一次性并不等于处罚的一次性，前者是从构成要件层面所作的结论，而后者本应是犯罪成立以后才应考虑的问题。认为无论先前行为还是后续行为，只要处罚一个就维持了取得一次性的观点，实际上是从刑罚需求的角度对取得罪的构成要件所作的重新解读，这在本质上是对构成要件明确性的破坏。从构成要件角度来看，所谓取得的一次性，应当理解为在一般情况下，符合取得构成要件的行为有且仅有一次。这也是构成要件解决法的立论基础。以侵占物的侵占为例，如前所述，在行为人实施了首次侵占以后，即表明符合构成要件的剥夺所有与占为所有的要素均已充足，他人之物已被行为人纳入自己的财产。之后的处分行为，即便是处分给第三人，也会由于缺乏剥夺所有的要素而丧失了侵占罪的构成要件符合性。简言之，一旦侵占完成后，就排除了再次侵占的存在可能性。如此一来，如果先前行为因为追溯时效的原因而无法追究行为人的刑事责任，则后面的行为由于并不符合侵占罪的构成要件，自然也不能以侵占罪追诉。至于山口厚教授所认为的不处罚后续行为就不合理，实际上还是因为先前行为无法处罚，如果可以处罚的话，按照他的思路，不处罚后续行为就会变得合理。因此，如果要追本溯源的话，认为不合理的看法，恐怕还是与追诉时效制度的存在有关。实际上，诉讼时效制度存在的真正原因是时效的价值，它可以满足为了社会发展而对新的社会秩序的保护需求，是立法者经过利益衡量后，在两种对立的秩序和冲突的利益之间所作的选择性制度设计。(30)它并非对正义的无视，而恰恰体现着一种程序正义。认为不处罚即意味着不正义的观点，反映了对司法公正的偏见，错误地以为司法公正仅包括实体法上的正义，只有当行为人得到应有的刑事处罚时，司法公正才能实现，结果才合理。这不得不说是重实体法、轻程序法的观念在作祟。陈兴良教授在评论“以量刑反制定罪”的主张时曾指出：“定罪是量刑的前提性条件，而定罪只能根据犯罪构成，而不应受量刑的影响。”(31)将这一看法作为对山口厚教授所持见解的评论，或许也并非不合时宜。 值得注意的是，在日本最高法院转变看法，认为后续的行为也应当加以处罚的案例中，与典型的重复侵占的情况并不完全相同。在该案中，被告人擅自在自己管理的他人的土地上设定了抵押权，后来又将土地卖给第三者，并进行了所有权转移登记。(32)应当说，设定抵押权的行为虽然僭用了他人的所有权，但并不必然属于取得，因为行为人还有在抵押期限届满前积极履行债务从而解除抵押的可能性。日本最高法院的裁判理由也认为：“受托占有他人的不动产的人，擅自在该不动产上设定抵押权并办理相应登记之后，该不动产仍为他人之物，受托人仍占有该不动产，这一点并无变化。”(33)由于抵押行为并不构成侵占，后来转卖的行为才是真正的首次具有构成要件符合性的侵占，因此对其加以处罚并无不妥。在这种情况下，并无讨论重复取得的余地。当然，对于抵押行为是否构成侵占而言，不能一概而论，还应结合行为人在抵押当时的个人财产状况等因素加以具体判断。(34) 通过上述分析可以发现，在重复取得行为的定性上，日本的代表性学者大多赞同司法判例的主张，这实际上与德国刑法理论中的竞合论解决法相似。当然，也有少数日本学者持类似构成要件解决法的主张，认为事后行为原本就不符合犯罪构成要件。(35)但是，这种从取得的构成要素入手加以分析的做法，并没有形成足以抗衡通说的力量，未能引起日本刑法理论界的重视。 三、构成要件解决法之提倡 (一)构成要件解决法与竞合论解决法之结论 从上述分析可见，在重复取得行为的处理上，虽然德日的具体理论主张并不相同，但其解决思路却大体相当，实质上均是围绕着事后取得行为是否具有构成要件符合性展开的思考。相较而言，德国的理论主张更为提纲挈领，直指问题的症结所在，即如何理解取得的本义，并由此自然地衍生出相关的诸多问题。鉴于此，下面的讨论主要围绕着如何评价构成要件解决法与竞合论解决法而展开。总体而言，这两种解决方案之间的对立可能被人为地夸大了，它们各自的缺陷并没有想象的那么明显。结合德国刑法的规定来看： 1.关于参与利用行为的共犯的可罚性问题。在该问题上，虽然根据构成要件解决法排除了参与利用行为成立共犯的可能性，但这只是认为不构成侵占罪的共犯，根据德国刑法关于包庇罪(第257条)和窝赃罪(第259条)的规定，相当一部分的参与利用行为仍然可以受到刑法追究，并不会留下太大的处罚漏洞。同样，在该问题上，就竞合论解决法而言，如果根据德国刑法的规定，在最终处理结果上也不会产生定性偏差。这是因为，在竞合论解决法看来，德国刑法中的侵占罪与窝赃罪实际上存在着一定程度的竞合，如果考虑到德国刑法侵占罪中的辅助条款，那么对于参与利用的行为，最终也应当适用处罚更重的窝赃罪，这并不会导致定性不当。因此，从最终的处理结果来看，无论是构成要件解决法还是竞合论解决法，在大多数情况下并无不同。 2.关于所谓的疑难案件的处理。当基于实体或程序上的理由，无法认定先前发生的行为是否成立某种取得罪时，对于后续的取得行为能否成立侵占罪的问题，竞合论解决法显然给出了肯定的答案。但是，即便根据构成要件解决法，也同样可以认为具有成立侵占罪的可能性。这是因为，构成要件解决法所认定的首次取得行为，指的是那些在刑法上首次可以明确证明具有可罚性的取得行为。如果先前的取得行为不具有可罚性时，就很有可能存在具有构成要件符合性和可罚性的后续的取得行为。(36)尽管从实际发生的次数来看，后续的取得行为并非首次，但这仅是从事实角度而非规范角度所作的理解。因此，即使按照构成要件解决法，在行为人善意获得财物后，如果知道了真相却表现出恶意的支配意思，也同样有可能构成侵占罪。最终，在很多情况下，两种解决方案在此类疑难问题上再次给出了相同的答案。 3.关于追溯时效。对于追溯时效这一本质上属于程序性的问题而言，终究取决于实体上对于取得罪的认定。其本身能否延长，并不能作为判断某一解决方案是否合理的标准。按照竞合论解决法的主张，对于在首次取得行为之后重复发生的取得行为，实际上可以理解为连续犯。从最后一次犯罪行为终了之日起计算追溯时效，是广为接受的处理连续犯追诉时效的做法，对此并没有人提出异议。从对上述疑难案件的处理结果来看，即便是构成要件解决法，事实上也在一定程度上延长了追溯时效。如此看来，追溯时效问题并非一个恰当的争点。 (二)作为竞合论解决法基础的表现理论之缺陷 虽然在最终的处理结果上，根据德国刑法的规定，构成要件解决法和竞合论解决法并不存在太大差别，但在解决参与利用财物的行为时，在特定前提下，竞合论解决法仍具有构成要件解决法所不具备的优势。该前提为：这些参与行为无法为德国刑法规定的包庇罪与窝藏罪所包含。但是，竞合论解决法存在着一个根本性的缺陷，即该主张并不符合取得的本义。德国的判例与部分学者之所以否定重复取得的存在可能性，是因为取得是建立起对于物的支配，即对于物的首次处分。单纯利用业已存在的支配地位的行为并不属于取得。这就意味着，针对同一物品，一个人只可能实施一次取得。一旦取得发生了，就排除了再次取得的存在可能性。(37)如前所述，这种主张实际上属于取得理论对取得本质的理解。根据这一见解，反对观点所称的竞合论解决法并不符合取得的本义，指的是它并不符合取得理论对取得所下的定义。但是，竞合论解决法本来就是以表现理论对取得所作的理解为基础的，它显然不可能与取得理论的理解相符。因此，仅仅指出竞合论解决法不符合取得理论对取得所作的理解，尚并不足以造成颠覆性的冲击，对此还需要进一步揭示表现理论本身所无法克服的缺陷，这主要包括：(38) 1.对于所谓的区分问题，即某种行为究竟是属于单纯违反合同的行为或者是疏忽过失的行为，还是属于具有刑事违法性的侵占并因而具有可罚性，表现理论仅以作为主观构成要件要素的故意加以确定，从而导致在判断取得的客观构成要件要素时，违反理论体系地求助于主观取得意思。 2.如果仅表现出取得意思就足以认定取得行为成立既遂，则根本无法区分预备、未遂与既遂之间的界限。一般来说，行为人已表露出来的行为决定即表明犯罪的预备阶段已经完成，这就意味着，当行为人开始直接着手实施构成要件时，仅具有未遂犯的可罚性。但是按照表现理论的主张，则根本不存在取得罪的未遂，也就是说所有取得罪的未遂都会被作为既遂加以处罚。 3.表现理论还会导致侵占罪与盗窃罪的界限难以区分。因为对于盗窃罪而言，在非法占有目的的支配下实施取走行为即为已足，但这对于侵占罪的成立而言尚不充分。因为要成立侵占罪，必须在非法占有目的的支配下实施侵占行为，即侵占罪属于结果犯。因此，对于侵占罪而言，必须存在侵占结果才具有成立该罪的可能性。表现理论忽视了侵占罪的这一性质，使侵占罪中的非法占有目的像盗窃罪中的那样，成为了超过的内心倾向。 由此可见，对于取得的区分问题和既遂问题，表现理论并没有给出令人信服的解决方案。而且，取得是取得意思的表现这种定义，属于典型的循环论证，因为在定义什么是取得意思时，势必要以取得作为解释的逻辑起点，从而得出取得意思是取得的意思这样一种似是而非的结论。显然，表现理论将取得的认定与取得意思的证明混为一谈，因此在逻辑上是站不住脚的。 由于表现理论存在着以上诸多不足，以其为根基的竞合论解决法也随之丧失了存在的合理性。根据取得理论以及考虑到侵占罪属于结果犯，在具有构成要件符合性的取得行为之后发生的所谓重复取得行为，并不成为问题。一旦取得结果出现以后，针对同一财物就不可能再次出现这种结果。如果结合下述情况来理解，即行为人通过首次取得行为导致财物的所有权发生了改变，例如出现了民法意义上的第三人善意取得或者添附的情形，这种结论的合理性就更加显而易见。所谓的对所有权侵害的升级这种说法是不可思议的，因为在之后实施相关行为时，已经不存在作为前提的他人之物。当行为人的行为已经导致出现了持续的剥夺所有的可能性这样一种状态时，上述结论也同样适用。在这种状态中，随着具体危险的出现，作为行为结果前提的对法益的侵害已然出现。虽然通过进一步的行为，这种侵害会进一步加剧，但却并不属于重复侵害。(39) 如上所述，即使是将表现理论作为通说的德国联邦最高法院，在处理取得的重复性问题时，也采纳了取得理论对取得所作的理解。对于表现理论而言，这一现象足以表明其难堪解决取得重复性问题的重任。以为自己取得之后发生的为第三人取得为例，根据以表现理论为基础的竞合论解决法的主张，在为自己取得之后发生的为第三人取得，依旧能够表现出行为人的取得意思，因而根据表现理论对取得所作的理解，并不能排除为第三人取得的成立。对此，有学者认为，基于目的性限缩的考虑，只要先发生了为自己取得，就可以排除之后成立为第三人取得的可能性。这是因为，在这种情况下，行为人实施的为第三人取得的行为并不会进一步侵害保护法益，而只是业已出现的法益受侵害状态的延续。因此只要对表现理论作出上述目的性限缩，就可以妥善解决取得的重复性问题，因而并不会动摇表现理论的根基。(40)但是，这种所谓的目的性限缩解释，实质上是在碰到解释不通的情况时所作的一种例外性的处理方式，它带有明显的“打补丁”的主观随意性。(41)与此不同的是，如果根据以取得理论为基础的构成要件解决法的主张，对于为第三人取得的独立不法内容而言，其区别于为自己取得之处，在于占为所有这一要素。鉴于无论是为第三人取得还是为自己取得，均是以同一个剥夺所有的要素为成立前提的，由于不可能再次实施剥夺所有的行为，在为自己取得之后又针对同一物品首次实施的为第三人取得的行为，就会因为欠缺剥夺所有要素而无法满足侵占罪的构成要件。(42)由此可见，在解决具体问题时，以表现理论为基础的竞合论解决法不免捉襟见肘，难以提供足够的说服力，而构成要件解决法则并不存在上述问题，因而更值得提倡。对此可能存在的疑问是，如果采用构成要件解决法，对于参与利用物品行为的共犯问题，在特定情况下就可能存在处罚漏洞。对此需要说明的是，尽管在对刑法进行解释时，应当尽可能地避免处罚漏洞的产生，但仍应理性地承认解释功能的局限性。在漏洞填补方面，如果一味地强调刑法解释的能动性，必然会使解释者在解释刑法文本的过程中突破规范内涵而背离罪刑法定原则。(43)试图通过解释填补所有处罚漏洞的做法，不得不说是一种“解释上的洁癖”，并不可取。 四、构成要件解决法的司法运用 我国司法实践中曾出现过与德国“检测费用诈骗案”相类似的案例，“列玉齐侵占案”即为示例。该案的基本案情为： 被告人列玉齐于2006年初至2007年8月受雇于增城市沙埔镇中华洗漂厂(个体经营)，其工作职责是负责与客户对账并为该厂收取客户应付的洗水款。2007年间，被告人列玉齐利用工作上的便利，收取客户的洗水款后，或者谎称未收取，或者冒充客户书写欠条交回洗漂厂财务入账，先后向欠该厂洗水款的多家制衣厂收取洗水款共计人民币974550元，后将该款非法占为己有。(44) 本案一、二审的人民法院均认为，被告人列玉齐作为中华洗漂厂的员工，将代为保管的款项据为己有，数额特别巨大，拒不退还，其行为构成侵占罪。本案的判决理由较为简单，对于列玉齐收取洗水款后谎称未收取、冒充客户书写欠条交回厂财务入账的行为，直接将其视为侵占罪的手段行为，并未作进一步的讨论。应当说，从判决结果来看，本案并不存在问题。但是，判决理由部分存在着说理不足的通病，对于相关的欺骗行为也未给予充分的关注。 除了“列玉齐侵占案”以外，我国还出现了与德国“检测费用诈骗案”更为相似的案例，即争议罪名均直接涉及贪污罪与诈骗罪，如“田亚平诈骗案”。该案的基本案情为： 1999年8月至2002年1月16日，被告人田亚平采用自制“商额利率定单”，私自加盖单位信蓄业务专用章，盗用同班业务人员印鉴，对外虚构银行内部有高额利息存款的事实的手段，共吸纳亲朋好友等人现金90.1万元，用于归还其个人债务、购买商品和装修等。2002年9月7日，田亚平主动到平顶山市公安局经侦大队投案，积极退赃41.4万元。(45) 对于该案，检察院最初是以贪污罪提起的公诉，但是法院经审理认为应以诈骗罪论处。该案判决结果为最高院所首肯，并作为刑事指导案例予以公布，其裁判要旨为：“银行出纳员自制高额利率定单，对外虚构单位内部有高额利率存款的事实，将吸存的亲朋好友的现金占为己有，数额较大的，应以诈骗罪论处”。(46)由于该案是刑事指导案例，裁判理由部分作了相对细致的说理，对行为人为何不构成贪污罪而构成诈骗罪进行了分析。(47) 通过对比可以发现，除了行为人的身份不同以外，上述两个案例最为重要的差别在于行为人是否具有收款的权限。在“列玉齐侵占案”中，行为人具有相应的收款权限，在“田亚平诈骗案”中，行为人则并不具备相应的收款权限。对此，审理“田亚平诈骗案”的法官在判决理由中也明确肯定了这一点，指出作为银行出纳员，田亚平向储户吸纳存款的业务并非其职责范围，因而不属于利用职务上的便利。对比两案可以认为，我国司法实务部分倾向于根据行为人是否具有相应权限来判断构成何罪。具有权限者，构成侵占罪；不具有权限者，构成诈骗罪。在日本，对于出于取得意思的收款行为，判例有支持成立侵占罪的，也有赞同成立诈骗罪的。对此，山口厚教授也认为，判断的关键在于行为人是否具有相应的收款权限，如果行为人具有相应的收款权限，则成立侵占罪；如果不具备，则成立诈骗罪。(48)这种主张与我国司法实务部门的倾向性意见不谋而合。虽然从理论层面而言，无论是成立侵占罪还是成立诈骗罪，均与行为人是否具有相应的收款权限没有必然联系，因为即便行为人具有相应权限，如果在未收款之前就具有非法据为己有的目的，而并不打算将所收款项按正常程序处理，则以诈骗罪论处也并不是不可能。但是，如果考虑到诉讼证明的问题，由于在具有相应收款权限的情况下，除非行为人主动承认其在收款之前就具有非法取得的意思，否则难以证明，因此，从实践角度而言，以是否具有权限作为判断标准更具有实用性，也更容易操作。从这一角度而言，该做法实际上体现的是一种实践理性。 在“列玉齐侵占案”中，行为人实际上实施的是使用欺骗手段的侵占。在理论上，将使用欺骗手段的侵占划分为两种情形：(1)采用欺骗手段逃避返还他人之物；(2)侵占之后，为了确保侵占而实施欺骗行为。对此，日本判例认为，在(1)的情况中，欺骗行为属于侵占的手段，因而成立侵占罪，而不成立诈骗罪。在(2)的情况中，欺骗行为属于不可罚的事后行为，不再另成立诈骗罪。(49)对于第(2)种情况，我国有学者认为，仅以侵占罪论处的做法在合理性上值得商榷：一方面，该类行为实际上侵犯了新的法益，即欺骗行为所获得的是财产性利益，因而不属于不可罚的事后行为；另一方面，与单纯骗免债务的行为构成诈骗罪相比，对上述行为仅以侵占罪论处，明显不协调。对于这种行为，应当作为包括的一罪，从一重论处。(50)除了认为侵犯了财产性利益以外，这种主张与竞合论解决法在处理结果上相似。但是，如果根据本论文所赞同的构成要件解决法，这种情形下需要重点予以关注的，应当是构成要件本身。就诈骗罪的构成要件而言，必须存在被害人基于有瑕疵的意思实施了交付行为，财物的占有随着交付行为而发生转移的情况。但在使用欺骗手段的上述情况中，行为人在实施欺骗时，财物早已被其占有，并不存在基于交付行为而发生的占有的转移，因此，根本就不具备诈骗罪的构成要件符合性。既然如此，讨论诈骗行为是否具有可罚性的做法，根本就是不必要的。这再一次体现了构成要件解决法的优势。至于认为侵犯了新的法益即财产性利益的观点，也并不具有妥当性。所谓的侵犯了新的法益的观点势必会认为，通过欺骗行为使所有人放弃返还财物的请求权，在性质上类似于债务的免除。惟有如此，才能认为随着所有人放弃返还请求权，行为人的财产得以消极增加，即所谓的获得了财产性利益。但是，由于财物返还请求权属于物权，而财产性利益涉及的则是债权，两者在性质上并不相同，不能认为所有人放弃财产返还请求权之后，行为人便会因此获得相应的财产性利益，对此不能简单地与单纯骗免债务的情形相类比。当然，在涉及金钱的场合，为了避免定性错误，应当结合获得金钱的原因作出判断。如果金钱是通过借贷获得的，采取欺骗手段使权利人放弃债权的，具有成立诈骗罪的可能性；如果金钱是原所有人委托行为人保管或者是行为人拾得的，通过欺骗手段使权利人放弃权利主张的，则仅具有成立侵占罪的可能性。否则，势必会抹杀借贷关系与保管关系的区别。 从以上对于我国司法实践中发生的案例所作的分析可以发现，德国刑法理论所主张的构成要件解决法，同样可以用来解决我国的司法实践问题。由于在取得的重复性问题上，构成要件解决法致力于以各罪的构成要件作为认定罪名的标准，而我国的刑法理论同样强调构成要件的重要性，因此并不存在冲突。在这一方面，构成要件解决法避免了竞合论解决法可能导致的本土化的困难。因为按照竞合论解决法，在罪名处理上就需要借助共罚的事后行为理论。在该理论的具体运用上，我国刑法理论倾向于以是否侵害了新的法益或者扩大了原法益的侵害为标准，来判断事后处分行为是否应当被单独评价为犯罪。(51)这种单纯以法益侵害作为判断标准的主张，暗含着架空构成要件对犯罪认定的制约作用的风险，其合理性值得怀疑。此外，对于该理论能否在我国加以本土化的问题，有学者结合盗窃罪后的处置行为提出了质疑，认为共罚的事后行为理论本身具有模糊性，并且对特定的判例背景和犯罪成立理论存在依赖性，加之我国刑法分则的立法设置与德、日的不同，导致在事后行为的处理方式上特性大于共性，因此很难简单地借鉴该理论来解释我国的问题。概言之，该理论不适用于我国的刑法分则解释。(52)对于论者所指出的，由于刑法分则规定的不同，竞合论解决法在本土化的过程中所可能遇到的难题，是无法否认的。以侵占罪的规定为例，在本土化的过程中，由于我国《刑法》第270条第1款并没有与德国《刑法》第246条第1款中的辅助条款相类似的规定，也没有删除对事前占有的要求，且侵占罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并不存在法条竞合关系，因而无法像德国刑法规定那样，将侵占罪作为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的兜底性规定来处理。如此一来，上述竞合论解决法所存在的缺陷之一，即导致对帮助销赃的行为定性不当，根据我国刑法的规定就无法得到合理解决。对于该缺陷，构成要件解决法则可以有效地加以避免。因为对于该方法而言，帮助销赃的行为并不属于侵占罪的共罚的事后行为，对其仍然可以单独进行规范评价。由此可以表明，将构成要件解决法用于解决我国的司法实践问题，并不会碰到什么制度性的障碍，将其加以本土化的运用是切实可行的。进一步而言，尽管构成要件解决法只是针对重复取得行为所提出的理论主张，但其所蕴含的严格以构成要件作为判断标准的理念，对于我们如何处理其他的事后处置行为，也同样提出了可资借鉴的思路，从而使得一以贯之的解决方案成为可能。囿于主题，对此恕不展开。 注释： ①侯志君：《论共罚的事后行为》，《中国刑事法杂志》2013年第12期，第21页。 ②Vgl.BGHSt 14,38(39). ③应当说明的是，原德国《刑法》第350、351条曾经规定了贪污罪(Amtsunterschlagung)，将其作为侵占罪的身份犯从重处罚。该罪在1974年施行的《刑法典实施法》(Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.3.1974)中被废除。本案发生在贪污罪废除之前。根据现行德国刑法规定，对于公务员利用职务进行侵占的行为，应按照第246条第2款关于委托物侵占的规定处罚。 ④Vgl.Olaf Hohmann,in:MK-StGB,Verlag C.H.Beck München 2003,§246 Rn.38. ⑤参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第895页。 ⑥Vgl.Rudolf Rengier,BT I,14.Aufl.,Verlag C.H.Beck 2012,§5 Rn.22. ⑦Vgl.Albin Eser/Nikolaus Bosch,in:S/S-StGB,28.Aufl.,Verlag C.H.Beck 2010,§246 Rn.19. ⑧Vgl.Wolfgang Mitsch,BT 2/1,2.Aufl.,Springer 2003,§2 Rn.53. ⑨Vgl.BGHSt 14,38(43 ff). ⑩Vgl.Wilfried Küper,Strafrecht Besoderer Teil:Definitionen mit Erl
uterungen,7.Aufl.,C.F.Müller Verlag 2008,S.491. (11)Vgl.BGHSt 3,370(372); BGHSt 6,314(316). (12)Vgl.BGHSt 14,38(46 f). (13)Vgl.Wilfried Küper,Der ungetreue Verwalter,Jum 1996,207. (14)Vgl.Rudolf Rengier,a.a.O.,§5 Rn.24. (15)Vgl.Rudolf Rengier,a.a.O.,§5 Rn.24; Bernd Heinrich,in:Gunther Arzt/Mitarbeiter,BT,2.Aufl.,Ernst und Werner Gieseking GmbH 2009,§15 Rn.47. (16)Vgl.Torsten Noak,Drittzueignung und 6.Strafrechtsreformgesetz:Zur Neuregelung der §§242,246 und 249 StGB,Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden 1999,S.113. (17)参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》(第2版)，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第84页。 (18)前引⑤耶赛克、魏根特书，第897页。 (19)Vgl.Albin Eser/Nikolaus Bosch,a.a.O.,§246 Rn.19. (20)Vgl.Wolfgang Mitsch,a.a.O.,§2 Rn.53; Albin Eser/Nikolaus Bosch,a.a.O.,§246 Rn.19. (21)Vgl.Olaf Hohmann,a.a.O.,§246 Rn.39. (22)Vgl.Olaf Hohmann,a.a.O.,§246 Rn.40; Rudolf Rengier,a.a.O.,§5 Rn.23; Bernd Heinrich,a.a.O.,§15 Rn.45. (23)此处指的是德国《刑法》第259条的规定，如果根据我国刑法的规定，则可能以第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。 (24)参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第286页。 (25)参见[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第363页。 (26)对于这种情况，平野龙一教授曾指出，在不可罚的事后行为中，事后行为b被事前行为a的罪的刑所吸收，与事前行为a一并受到处罚，因此，事后行为b不是不可罚的事后行为，将其称为“共罚的事后行为”更为合适(参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，1975年，第411页以下。转引自前引(17)，山口厚书，第91页)。应当说，共罚的事后行为在表述上更为严谨，也不容易引起误解，是一个更值得提倡的术语。相似见解，参见前引①，侯志君文，第21-22页；陈洪兵：《共罚的事后行为论及其展开》，《天府新论》2008年第5期，第63页以下。 (27)参见[日]西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第260页。 (28)前引(17)，山口厚书，第85页。 (29)前引(17)，山口厚书，第95页。 (30)参见袁忍强：《回归法律关系根源的时效制度》，《当代法学》2011年第3期，第96-97页。 (31)陈兴良：《刑法的知识转型(学术史)》，中国人民大学出版社2012年版，第532页。 (32)详细案情，参见前引(17)，山口厚书，第83页以下。 (33)前引(25)，山口厚书，第363页。 (34)值得注意的是，对于一物二卖的情况，大谷实教授结合民法的规定区分了停留于意思表示的场合、交付了价款的场合、恶意背信的场合等三种情况进行了分析。这种分析方式细致入微且针对性强，避免了一刀切的局限性，值得借鉴。详细论述，参见前引(24)，大谷实书，第286页。 (35)参见[日]伊藤涉：《不可罚的(共罚)事后行为の法的性格につぃて》，《刑事法ジャ—ナル》2009年第14期，第28-30页。转引自陈洪兵：《财产犯的事后行为评价问题》，《中南大学学报(社会科学版)》2013年第6期，第104页。 (36)Vgl.Albin Eser/Nikolaus Bosch,a.a.O.,§246 Rn.19; Wolfgang Mitsch,a.a.O.,§2 Rn.52. (37)Vgl.Wolfgang Mitsch,a.a.O.,§2 Rn.52. (38)Vgl.Joachim Vogel,in:LK-StGB,12.Aufl.,Walter de Gruyter 2010,§246 Rn.25,30; Olaf Hohmann,a.a.O.,§246 Rn.18,20. (39)Vgl.Olaf Hohmann,a.a.O.,§246 Rn.41. (40)Vgl.Uwe Murmann,Ungel
ste Probleme des §246 StGB nach dem 6.Strafrechtsreformgesetz,NStZ 1999,15. (41)针对此处涉及的目的论解释，我国有学者提出了“目的反噬”的命题，指出即便是认为刑法的目的在于维护最低度的社会秩序，如不对其加以限定，也可能会出现“目的的反噬”。因此需要从刑法教义学的立场对目的论解释加以限制，构建刑法解释论的体系，以避免因任意解释而出现目的反噬的可能性。详细论述，参见李凯：《刑法解释方法的体系建构——以目的论解释之限定为视角》，《中国刑事法杂志》2014年第1期，第12页以下。 (42)Vgl.Rudolf Rengier,a.a.O.,§5 Rn.23a. (43)参见赵运锋：《刑法类推解释禁止之思考》，《当代法学》2014年第4期，第68页。 (44)详细案情，参见《(2009)穗中法刑二终字第218号判决书》，http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117684901，2014年5月14日访问。 (45)详细案情，参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》(2004年第3辑)，法律出版社2004年版，第122页以下。 (46)陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社2013年版，第781页。 (47)此外，裁判理由部分还结合我国刑法的规定，对为何不构成非法吸收公众存款罪与金融凭证诈骗罪进行了说明。由于这两个罪名并非本论文讨论重点，故略而不述。 (48)前引(25)，山口厚书，第364-365页。 (49)前引(25)，山口厚书，第365-366页。 (50)参见[日]林幹人：《刑法各论》(第2版)，东京大学出版会2008年版，第304页。转引自张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第906页。 (51)参见郭小亮、朱炜：《盗窃后处分财物行为的刑法评价——基于不可罚的事后行为之考察》，《中国刑事法杂志》2014年第3期，第42页以下。 (52)参见王太宁：《盗窃后处置行为的刑事责任——异于不可罚的事后行为的本土化思考》，《中外法学》2011年第5期，第958页以下。
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