大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值，本文主要内容关键词为：大陆法系论文,刑事诉讼论文,理论论文,价值论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
诉讼行为理论在刑事诉讼法学研究中具有非常重要的地位，因为诉讼行为是组成刑事程序的基本要素，是实现刑事诉讼价值和目的的基本载体。（注：这可以从民事法律行为理论在民法学中的显著地位得到印证，在民法学中，民事法律行为理论被誉为“民法规则理论化之象征”，“大陆民法学中最辉煌的成就”。）德国法学家绍尔(Sauer)曾说：“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心点。”（注：转引自曹鸿蘭：“刑事诉讼行为之基础理论(1)——刑事诉讼行为之效力”，载《法学评论》1974年第6期，第79页。）然而由于种种原因，我国法学界对这一理论一直缺少深入而全面的介绍和阐述。（注：就笔者所知，我国最早对刑事诉讼行为进行研究的是谢家友、邓云先生在1996年诉讼法年会上提交的论文“刑事诉讼行为引论”；近期北京大学陈瑞华教授在中国人民大学出版社2000年版的《刑事诉讼的前沿问题》一书中也对此进行了研究，但限于篇幅，陈教授对这一问题的论述极其简略。此后，中国政法大学锁正杰博士在其博士论文中也对此进行过探讨。除此以外，几乎没有人涉及这一理论。）本文试图对此作一尝试性研究，以期引起我国法学界对这一理论的兴趣。
一、刑事诉讼行为理论的产生及沿革
诉讼行为理论源自于民事法律行为理论，而民事法律行为理论最早可追溯到罗马时代。虽然罗马法中并没有出现完整的法律行为概念，（注：Zweigert & 
,An Introduction to Comparative Law,North-Holland Co.,1977,p.3.）但学者们一致认为，罗马法通过对不同表意行为的具体规范的概括，已经建立起了实质意义上的法律行为制度，它通过对具体表意行为规则、一般表意行为规则和大量的法律概念的抽象与概括，为后世法律行为理论与法律的产生奠定了坚实的基础。（注：董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第18-19页。）
现代意义上的法律行为概念和系统的法律行为理论的创立是由德国法学家完成的。早在中世纪后期的启蒙时代，德国自然法学家奈特尔布兰德(Daniel Nettlblandt,1717-1791)就在其著作中使用了法律行为这一概念，但当时其使用这一概念主要是为了阐述其自然法思想，而不是为了建立系统的法律行为理论。（注：Zweigert & ,Supra note,p.2.）第一次系统地论述这一理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟(G.H.Heise)法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论——学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件。（注：董安生注5引书，第30页。）此后，曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny,1779-1861)又在其《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化。（注：《德国民法典》（序言），法律出版社1984年版，第9页；张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第220页。）
随着民事法律行为理论在民法领域的成熟，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。对诉讼行为(Prozesshandlung)理论的研究是在19世纪末开始的。较早在理论上实现突破的是刑事诉讼行为理论的研究。1900年，德国学者贝灵(Benneke-Beling)在其著作《德国刑事诉讼法教程》一书中首次系统论述了刑事诉讼行为的概念、分类及效力。（注：参见注2引文，第110页。）1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希(Konrad Hellwig,1856-1913)发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，他指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的。（注：刘荣军：《程序保障的理论视觉》，法律出版社1999年版，第224页。）1925年，德国著名诉讼法学者哥尔德斯密特(James Goldschmidt,1874-1940)又出版了《作为法律状态的诉讼程序》（注：［德］克劳斯·洛克信：《德国刑事诉讼法》，台湾地区三民书局股份有限公司1998年版，第221页。）一书，从诉讼状态的角度对诉讼行为进行了系统的研究，从而将诉讼行为理论进一步引向深入。此后，西格尔特、尼谢、凯尔特哈尔那、穆勒、都布内尔、拉西格、斯拉德、卡巴尼、斯拉哈尔、巴斯都尔弗、伯罗斯、李斯内尔、贝底格特等一大批学者对诉讼行为展开了不间断的、系统的研究，从而使诉讼行为理论在大陆法理论中不断地走向深入，并对立法发生了深远的影响。意大利1988年通过的新刑事诉讼法典即将诉讼行为作为独立的一篇予以规定。法国也于1993年通过1月4日的93-2号及8月24日的93-103号法律，在原刑事诉讼法典第三编中增加了“调查的无效”一节（第十节），对预审行为无效的原则、提起程序及后果作出了全面规定。我国澳门地区1997年生效的澳门刑事诉讼法典也将诉讼行为单列一卷加以规定，该卷的内容包括诉讼行为的一般规定、行为的方式及文件处理、行为的时间、行为的告知及为作出行为而作之传告、诉讼行为的无效等。（注：我国澳门地区民事诉讼法典在第二卷第一编也对诉讼行为作了专编规定。）
我国对诉讼行为理论的研究也有着很长的历史。早在西方国家比较系统地研究诉讼行为后的20年左右，我国著名诉讼法学者夏勤就在其1921年出版的《刑事诉讼法要论》一书中对诉讼行为的意义、要件、形式、取消、无效以及各种具体诉讼行为进行了系统的研究。此后，我国另一位著名诉讼法学者陈瑾昆又在其1930年出版的《刑事诉讼法通义》中对诉讼行为进行了更深入的探讨，内容包括诉讼行为的概念、分类、成立及生效等问题。（注：转引自陈瑞华：“二十世纪中国之刑事诉讼法学”，载《中外法学》1997年第6期，第22页。）我国民国时期的这些研究成果在我国台湾地区得以继续和发展。虽然台湾地区刑事诉讼法并没有刑事诉讼行为的专章规定，但在理论上，刑事诉讼行为一直是台湾地区几乎所有刑事诉讼法学教材一项不可或缺的内容。台湾学者曹鸿蘭还从价值论，即刑事诉讼的公正性、安全性、经济性、妥当性等价值权衡的角度对诉讼行为无效的概念、原则、原因、形态及后果等进行了全面而深入的研究。（注：参见注2引文，另见曹鸿蘭《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，载《法商学报》1972年第8期；《刑事诉讼行为之基础理论(3)——判决以外之诉讼行为的无效之形态与其治愈》，载《法商学报》1973年第9期。）
我国解放后随着国民党六法全书的废除，解放前借鉴西方研究成果建立起来的现代法学理论和法学研究方法也被抛弃。取而代之的前苏联刑事诉讼法学理论中虽然也不乏对刑事诉讼主体、职能等基本范畴的研究，但刑事诉讼行为一直未被纳入其研究领域。80年代末期以来，在我国老一代法学家们的指引下，一批中青年学者冲破注释法学的樊篱，对刑事诉讼领域的一些基本理论进行了研究。但由于受各种主客观条件的限制，这一时期的研究仍停留在一些最宏观的领域，如刑事诉讼的价值、目的、构造等范畴上，刑事诉讼行为理论一直未得到应有的重视。90年代末期，这种局面得以打破。先是谢家友、邓云先生在1996年诉讼法年会上提交了“刑事诉讼行为引论”（注：参见中国法学会诉讼法学研究会：《诉讼法理论与实践》（1996年卷），中国政法大学出版社1997年版，第43-51页。）一文，虽然这篇文章只是从宏观上运用民事法律行为的有关理论对刑事诉讼行为的程序机能进行了研究，有些观点尚值得商榷，对刑事诉讼行为理论的许多核心问题也均未涉及，但这篇文章的出现无疑标志着刑事诉讼行为理论的重要性开始受到我国理论界的注意。此后，北京大学陈瑞华教授在其“二十世纪中国之刑事诉讼法学”一文中，对我国民国初年刑事诉讼行为理论的研究成果进行了总结，并在2000年出版的专著《刑事诉讼的前沿问题》中对刑事诉讼行为的有关理论进行了更加全面的介绍。紧接其后，中国政法大学的锁正杰博士在其博士论文“刑事诉讼法哲学要义”中也对刑事诉讼行为进行探讨。值得注意的是，几乎与此同时，诉讼行为理论在我国民事诉讼法学界也引起了学者们的注意。先是中山大学的刘荣军博士在1998年出版的《诉讼法论丛》（注：陈光中、江伟主编，中国政法大学出版社1998年版，第385-393页。）第一卷中发表了“德国民事诉讼行为论学说之展开”一文，对德国和日本诉讼行为理论的产生和发展进行了介绍。其后，刘荣军博士又在其专著《程序保障的理论视觉》中对诉讼行为理论研究的历史、诉讼行为的概念及效果、种类、撤回和取消、瑕疵和处理、人民法院和当事人的诉讼行为等进行了系统的研究，从而呈现出民事诉讼行为研究与刑事诉讼行为研究交相辉映的景象。应该说这是我国近年来诉讼法学理论研究深入的结果，也是我国立法和司法实践的必然要求。首先，这是我国近年来诉讼价值和诉讼目的理论研究深入的结果。因为诉讼价值和诉讼目的需要诉讼行为来加以实现，诉讼行为的运作也需要诉讼价值和诉讼目的宏观指引。我国近年对诉讼程序价值和目的的研究既为诉讼行为理论研究的深入准备了基础和条件，也为诉讼行为理论研究的深入创造了理论需求。其次，我国近年对程序独立价值的初步认同也为诉讼行为理论的研究提供了必要的思想和社会基础。因为诉讼行为理论的出发点就是把诉讼行为作为与实体行为具有同等地位的法律对象，强调诉讼行为的独立价值，强调诉讼系统独立于实体法律系统的自足性，而这显然有赖于人们对诉讼程序独立价值的认识及其强化。另外，这还是我国立法实践的客观需求。近年，随着对诉讼基本规律认识的深化，我国诉讼立法在宏观上已实现了相当程度的优化，但在微观上，各诉讼行为该具备哪些成立和生效条件？各诉讼行为之间的关系该如何构建？法律对此均缺少系统的规定，这显然不符合建立一套科学、合理的诉讼系统的内在要求。因此，理论、实践及立法的需求是促使我国诉讼行为理论研究得以起步的内在动因。
二、刑事诉讼行为的概念及分类
（一）刑事诉讼行为的概念
研究诉讼行为理论的学者几乎一致认为，诉讼行为必须是“能够引起诉讼法上效果的行为”，即从法律效果上来界定诉讼行为。但对诉讼行为的成立是否还必须具备其他要件，学者们的看法则大不一致。从现有资料来看，大体有三种观点：第一种观点认为只要是能引起诉讼法上效果的行为就是诉讼行为。（注：陈瑾昆：《刑事诉讼法通义》，北京朝阳大学1930年版，转引自陈瑞华：注13引文。民事诉讼法学领域也有许多学者将诉讼行为定义为：“能够在诉讼法上引起一定效果的行为”，如［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第135页；刘荣军：注10引书，第222页。）第二种观点将诉讼行为限定为合法行为，即除了能发生诉讼法上的效果外，还必须符合诉讼法规定的构成要件，如我国台湾地区著名法学家陈朴生将诉讼行为界定为：“构成诉讼程序所实施合于诉讼法上定型之行为，并足以发生诉讼法上效果者。”（注：陈朴生：《刑事诉讼法实务》，1981年第四次增订版，第114页。）台湾地区另一位诉讼法学者褚剑鸿的看法与此基本类似，他认为刑事诉讼行为是：“刑事诉讼程序进行中，诉讼主体及其他诉讼关系人依诉讼法规定，所进行之各种诉讼行为，诉讼行为必须符合法律之规定，亦必须于法定期限内为之，或依一定之程序为之，乃足发生法律之效果。”（注：褚剑鸿：《刑事诉讼法论》，商务印书馆1994年版，第437页。）第三种观点对行为能够引起的诉讼效果进行了限制，认为诉讼行为必须是能够发生“预期的”诉讼效果的行为，但又不要求是合法行为，如德国大法学家洛克信将诉讼行为表述为：“在诉讼程序中能够按照意愿达到所期望之法律效果，并促使诉讼程序继续进行之意思表示。”（注：［德］克劳斯·洛克信，注11引书，第222页。）在以上三种观点中，笔者认为第三种观点较为妥当。因为按第一种观点，所有行为，无论是合法的还是非法的，只要能发生一定的诉讼效果，都是诉讼行为，范围明显过宽。如证人拒不出庭会引起拘传的诉讼后果，按这一观点，证人拒不出庭也是诉讼行为，显然有欠妥当。而第二种观点又把那些虽然在构成要件上有一定瑕疵，但考虑到更高位的诉讼价值又应赋予其法律效力的行为排除在诉讼行为之外，即否认了各国立法中广泛存在的少数非法行为在特定情况下，也能产生预期法律效果的事实，否定了行为在合法与有效之间还存在着一个不合法却有效的灰色地带，因而也不妥当。而第三种观点要求诉讼行为必须是能够发生预期诉讼效果的行为，既把能产生一定诉讼效果，但又不是推动诉讼程序产生和发展，而是阻碍诉讼程序发展的严重违法行为排除在诉讼行为之外，又把那些违法却有效的行为纳入诉讼行为之内，因而比较合适。（注：笔者这一结论的形成很大程度上得益于与学友中国政法大学民事诉讼法方向博士生李仕春的讨论，在此表示感谢。）
关于刑事诉讼行为的范围，也有三种不同的学说：狭义说认为，刑事诉讼行为仅包括法院和控辩双方的诉讼行为；（注：［日］小野清一郎：《刑事诉讼法讲义》，全订第三版，第202页，转引自注2引文，第82页。）中义说认为，除包括法院和控辩双方的行为以外，刑事诉讼行为还包括其他诉讼参与人的行为；（注：转引自注2引文，第82页。）广义说则认为，除法院、控辩双方及其他诉讼参与人的行为外，刑事诉讼行为还应包括起诉前的侦查行为和审判后的执行行为，（注：［日］团藤重光：《新刑事诉讼法纲要》第六次修订版，第141页，转引自注2引文，第82页。）理由是侦查和执行与起诉和审判一样，是刑事诉讼程序的必要组成部分，将其纳入刑事诉讼行为的范围之内进行整体性研究，有利于揭示刑事诉讼的内在规律。笔者认为广义说更为合适，因为侦查是起诉和审判的必要准备，执行阶段许多刑罚执行方式的变更也涉及到事实和法律的重新认定，将其纳入诉讼行为的研究领域有利于揭示刑事诉讼的内在规律。
（二）刑事诉讼行为的分类
根据主体的不同，刑事诉讼行为可以分为法院（法官）的行为、控辩双方的行为及第三人的行为。法院的行为主要包括审理和裁判以及为进行审理和裁判而实施的附随行为，如调查证据、传唤、拘留、逮捕等。法院的行为又可分为法官的行为与辅助机关的行为，辅助机关的行为主要包括书记员、翻译人员、法警的行为等。控辩双方的行为主要包括检察官、自诉人及犯罪嫌疑人和被告人的行为。辩护人和代理人所进行的行为也属控辩行为的组成部分。控辩双方的行为大体可分为申请、立证、陈述和主张四类。第三人的行为是指前两类主体以外的主体所实施的行为，如报案、控告、举报、证人作证和鉴定人的鉴定等。
根据意思表示与行为效果之间关系的不同，刑事诉讼行为可以分为程序法律行为(Prozessrechtsgeschaeft)与程序事实行为(Prozessuale Realhandlung)。所谓程序法律行为，是指以产生某种诉讼法律效果的意思表示为要素，且行为后果的发生与主体的意思表示有直接关系的诉讼行为，如被害人控告、检察机关起诉、法院判决、控辩双方上诉的意思表示分别是立案、法院受理案件、被告人被认定有罪或无罪及上诉审程序启动的直接依据，因而这些行为均是法律行为。所谓程序事实行为，是指不以行为人的意思表示为要素，且行为后果的发生与当事人的意思表示无关的诉讼行为。如被告人陈述和证人证言的内容与讯问被告人和进行证据调查的主体的意思表示是无关的，因而讯问被告人和证据调查是事实行为。（注：有些行为，如逮捕，前一阶段签发逮捕证是法律行为，而后一阶段执行逮捕是事实行为。）此外根据内容的不同，事实行为又可进一步分为表示行为与单纯事实行为两种。表示行为，是指虽然包含有行为主体的意思表示（如证人证言，检察官的法庭辩论等），但其最终的法律效果不是由主体的意思所决定的，因而属与法律行为不同的事实表示行为。而单纯事实行为则不要求主体的任何意思表示，如执行拘留、执行逮捕等。
根据行为与程序之间关系的不同，刑事诉讼行为可以分为诉讼追行行为，实体形成行为(Erwirungshandlung)与程序形成行为(Bewirkungshandlung)（注：［日］平野龙一：《刑事诉讼法》，有斐阁1958年版。国内民事诉讼法学界有学者将Erwirungshandlung和Bewirkungshandlung分别翻译为“取效性诉讼行为”和“与效性诉讼行为”（谷口安平，注17引书，第135页；刘荣军，注10引书，第226页）。笔者通过比较相关研究资料，认为翻译为“实体形成行为”与“程序形成行为”更为合适。）或实体形成行为与程序形成行为。（注：［日］团藤重光：《新刑事诉讼法纲要》第七次修订版，创文社1967年版，转引自曹鸿鸿《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第119页。）刑事诉讼行为的这种分类方法是与大陆法学者有关刑事诉讼的实体层面与程序层面相区分的理论紧密相关的。在大陆法学者看来，对刑事诉讼过程可以从两个层面来进行考察，一个是形式上为了达成其判决而进行的程序发展过程，一个是内容上为了查清案件事实而进行的实体形成过程。早在20世纪初，绍尔(Sauer)就从发展的角度对刑事诉讼程序进行了分析，他认为刑事诉讼活动包含着三个发展过程：一是程序进行过程(Verfahrenslinie)，二是实体形成过程(Sachgestaltungslinie)，三是诉追过程(Verfolgungslinie)。（注：转自曹鸿蘭：《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第119页。）相应地，刑事诉讼行为也被分为实体形成行为、程序形成行为和追诉行为，这被称为刑事诉讼行为理论的三面说。（注：［日］田口守一：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第128页。）其后又有许多学者认为前述诉追过程完全可以并入另外两个过程，因而刑事诉讼行为只需分为两种，即实体形成行为和程序形成行为。实体形成行为又被称为心证形成行为，是指直接作用于法官的心理并使其形成关于案件事实认定及法律适用的心证的行为，如询问证人、调查证据等。而程序形成行为则不是直接作用于法官心证，而是通过形成程序上的法律关系来推动程序的运作的行为，如传唤被告、通知开庭日期等。当然，这两种行为在诉讼过程中往往是紧密相联的，如申请调查证据是程序形成行为，而法官调查证据则是实体形成行为。他们互相结合，相互依存，共同构成刑事诉讼的实体面和程序面。（注：陈朴生：《刑事诉讼法专题研究》，政治大学法律学系法学丛书编辑委员会1985年编，第88-89页。）这两种行为的区别也是非常明显的，实体形成行为通常属事实行为，而程序形成行为通常属法律行为。按我国台湾地区学者陈朴生的归纳，“程序形成行为重在诉讼关系，多具有定型性、独立性、规范性，以维护程序的公正；实体形成行为则重在诉讼状态，多具有非定型性、连锁性，以发现实体的真实为目标。”（注：陈朴生：注18引书，第120-121页。）
根据作用和功能的不同，刑事诉讼行为可分为决定性行为(actos determinantes)、条件性行为(actos condicionantes)和执行性行为(actos de execu 
)。决定性行为是指那些旨在产生法律效力的行为人的意愿性行为（如自诉、放弃上诉等）。条件性行为是指那些在特定条件下才能实施或者某种决定性行为效力的产生取决于某种条件性行为的完成的行为，如申请准许等。执行性行为是指赋予某种具有法律效力的行为以实质的物质性表现的行为，如送达、执行拘留等。（注：［澳］徐京辉、程立福：《澳门刑事诉讼法》，澳门基金会1999年版，第52页。）
认知性声明是表达主体对特定事项的认识，意向性声明是为了产生一定的法律效果，而单纯意向性声明则是为了表达主体本身的意愿。绝大多数诉讼行为都属认知性声明或单纯意向性声明，意向性声明在诉讼活动中极少。这种分类方法在诉讼行为的分类中具有非常重要的意义，尤其是当行为人的意向有瑕疵时，因为意向有瑕疵即意味着诉讼行为有瑕疵。例如在上诉及放弃上诉时，如果上诉人是因胁迫而放弃的，则此诉讼行为有瑕疵应认定为无效。（注：［澳］徐京辉、程立福：注32引书，第52-53页。）
此外，刑事诉讼行为还可划分为起始行为(actos de 
)、展开行为(actos de desenvolvimento)和结束行为(actos de encerramento)，侦查行为(actos de inquérito)、预审行为(actos de 
)、审判行为(actos de julgamento)、上诉行为(actos de recurso)和执行行为(actos de 
)，可重复性行为(actos repetíveis)和不可重复性行为(actosi rrepetíveis)，决定性行为(actos decisórios)和非决定性行为(actos nāo decisórios)（注：同注32引书，第51-54页。）等等。
三、刑事诉讼行为的评价及要件
（一）刑事诉讼行为的评价
诉讼行为不同于民事法律行为。民事关系是一种私法关系，强调当事人的意思自治，原则上国家不加干预，当事人的行为只要不违反法律所设定的极少数限制性条件，均可自由实施并产生预期的法律效果，即以当事人意思自治为原则，以法律干预为例外。而诉讼则是一项在特定时间、特定地点、由特定机关主持进行的一种国家职能活动，因此法律对每项诉讼行为的主体、方式和内容都作了严格的限制性规定，诉讼参加人能够自由选择的余地很小，即以法律规定为原则，以诉讼参加人的意思自治为例外。因此，从不同的标准出发，可以对诉讼行为进行不同的评价。
1.是否成立 是否成立是对诉讼行为进行的最基本评价，是指行为从事实上看是否已经现实地存在，存在即为成立，不存在即为不成立(Ungüetig)。是否成立是一种事实评价而非价值判断，因而是对诉讼行为的最基本评价，是进行其他评价的前提和基础。某一行为如果不成立为诉讼行为，即不能对其进行是否有效、是否合法及有无理由的评价。对不成立的行为，相关主体有权视为不存在，即视为自始无效(Nichtig)而不采取任何行动。
然而从现有法律资料来看，学者们对诉讼行为成立的内涵的认识并不一致。比较典型的表现有两种形式：一种观点以日本的田口守一为代表，认为不成立就是“不具备诉讼行为形式要件”。（注：［日］田口守一：注29引书，第131页。）另一种观点以我国台湾地区的陈朴生为代表，认为成立是指“具备诉讼法上成型之构成要件”。（注：陈朴生：注18引书，第121页；张丽卿：《刑事诉讼法——理论与运用》，五南图书出版公司1995年版，第158页。）笔者认为，以上两种表述均不妥当，因为从中外学者对成立和生效要件的归纳来看，刑事诉讼行为要件的内容非常复杂，无论是“形式要件”还是“构成要件”，均包括成立要件和生效要件两个方面，而不成立仅仅是不符合诉讼行为的成立要件，而不包括不符合生效要件。从学者们对成立要件的归纳来看，不成立主要是指不符合诉讼行为的一些最基本构成要件，因此诉讼行为的（不）成立可界定为：（不）符合诉讼行为的最基本构成要件。
2.是否有效 是否有效是对诉讼行为进行的价值评价，是在诉讼行为已经成立的基础上，对其是否有利于诉讼目标的实现，对其在刑事诉讼诸种价值的冲突中是利大于弊还是弊大于利进行评价的基础上，进而决定是否赋予其预期的诉讼效力，赋予其预期诉讼效力的即为有效，否则为无效。需要强调的是，无效是指不能发生该行为本来的或行为人预期的诉讼后果，而不是指不发生任何诉讼效果。如无效的起诉虽然不能引起法庭审判的预期后果，但却可引起驳回起诉的非预期后果。是否有效是在已经成立的基础上实施的进一步评价，只有对已经成立的诉讼行为才能进行有效与无效的评价。
3.是否合法 是否合法是对诉讼行为进行的法律评价。这种评价范围包括行为的条件、主体、意思表示、内容、方式、程序等各个方面，符合法律规定的为合法
，不符合法律规定的为非法
。不符合法律规定的行为通常又被称为不完善的行为(actos imperfeito)或有瑕疵的行为(actos vicio)。但不同违法行为违反的法律规范的性质和程度不同，后果也不一样。违反法律的强制性、基础性规范的，法律将不承认其效力，而违反非强制性，非基础性规范的，从法律的安定性出发，仍可赋予其效力。因而，是否合法与是否有效并不对应，合法的肯定有效，而有效的则不一定合法。
4.有无理由 与以上三个方面是对诉讼行为从程序和形式上进行的评价不同，有无理由是对诉讼行为从内容和实体上进行的评价，即从实体上判断诉讼行为是否符合法律对实施特定行为所设定的实体标准。许多行为，如起诉、拘留、判决等只有既符合法律所规定的形式要件，又符合法律所规定的实体要件，即有理由，才能产生预期的法律后果。在刑事诉讼中，诉讼行为的理由存在与否对以下三个问题至关重要：一是发动起诉；二是进行裁判；三是实体形成。在诉讼行为合法的情况下，是否存在正当理由是判定该行为实体法律效力的重要标准。（注：陈瑞华：注3引书，第183页。）
5.四种评价的相互关系 是否成立、是否有效、是否合法和有无理由虽然是四种不同的评价标准，但他们之间却有着内在的联系。从是否成立到是否有效、是否合法和有无理由，评价标准越来越高，符合标准的外延却越来越小。成立是有效的前提，有效是合法的前提，合法是有理由的前提。因而有理由的肯定合法，合法的肯定有效，有效的肯定成立，但成立的却不一定有效，有效的不一定合法，合法的不一定有理由。
（二）刑事诉讼行为的要件
刑事诉讼行为的要件包括成立要件和生效要件两个方面，虽然这两种要件对诉讼行为评价的角度完全不同，但由于从立法规范及实务操作来看，两者之间存在着紧密的联系，因此本文对其合并研究。
刑事诉讼行为的成立和生效是刑事诉讼行为理论中一个非常复杂的问题，不同国家和不同学者的诉讼目的观及程序价值理念不一样，对刑事诉讼行为成立和有效要件的界定和划分也有所不同，因而对同一要件，有的国家或学者认为是成立要件，而有的国家或学者则认为是生效要件。（注：如我国台湾地区几乎所有学者都认为检察机关以外的主体提起公诉是诉讼行为不能成立的理由（参见陈朴生《刑事诉讼法实务》，褚剑鸿《刑事诉讼法论》等），但日本田口守一先生则认为是不能生效的理由（参见田口守一注29引书）。）对有些要素的缺失或瑕疵，有些国家或学者认为影响诉讼行为的成立或生效，而有些国家或学者则认为不影响诉讼行为的成立或生效。因此，本文以下对诉讼行为成立或生效要件的论述只是对绝大多数国家或学者占主导地位观点的总结和概括。
1.主体合格
主体是诉讼行为的实施者，主体资格的瑕疵将直接影响行为的表意功能及实施效果，因此，各国立法通常对诉讼行为主体的资格作出了严格限定，主体资格的瑕疵往往影响诉讼行为的成立或生效。主体合格通常包括以下几个方面：
其一是主体行为适格。许多诉讼行为只有特定的主体才有资格实施，该类主体可以实施或应当实施特定行为的资格即为行为适格。如自诉必须由被害人及其代理人或近亲属提起，审判笔录只有书记员才有权制作，等等，否则诉讼行为的成立或生效就会受到影响。（注：法国新民事诉讼法典第117条也规定，以下事项，构成影响诉讼行为有效性的实质上的不符合规定：无作为一方当事人之权利；无作为法人代表或无行为能力人之代表进行诉讼的权利；无作为诉讼当事人之代理人进行诉讼的权利。）按我国台湾地区学者陈朴生的概括，行为适格对诉讼行为的影响有两种情况：(1)有些行为适格，是诉讼行为成立的要素，未具备此项行为适格，则该诉讼行为不成立。如判决应由法官作出，非法官制作的判决，不能成为判决；公诉只能由检察官提起，司法警察将侦查结果移送法院不能称之为起诉，等等；(2)有些行为适格是诉讼行为生效的要素。自诉权人提起自诉，上诉权人提起上诉，这些行为适格是诉讼行为的生效要件，没有自诉权或上诉权的人提起自诉或上诉只是行为无效，而不是行为不成立。（注：陈朴生：注30引书，第107页。）
其二是诉讼能力符合法律的规定。所谓诉讼能力，是指诉讼主体欲其行为发生诉讼法律效果所应备具备的能力。（注：曹鸿蘭：注28引书，第122页。）诉讼能力又分为当事人能力与第三人能力两种情况。当事人能力是指主体在诉讼中可成为当事人的能力。对于不同的当事人，法律所要求的当事人能力程度是不一样的。自诉的原告，通常必须具备民事活动中的辨认和控制自己行为的能力。犯罪嫌疑人及被告人的能力，法律则要求较高。日本判例要求其“在进行某种诉讼行为时，具有理解该行为的意义，保护自己权利的能力”。（注：［日］最决昭和29(1954)年7月30日刑集第8卷第7号第1231页，转引自田口守一：注29引书，第129页。）对于第三者的诉讼能力，法律通常没有作出明确的规定，通说要求具有意思能力即可。对于证言能力，日本判例有承认11岁的小学生及13岁11个月犯罪被害人的证言能力的。（注：［日］最判昭和23(1948)年4月17日刑集第2卷第4号第364页；最决昭和32(1957)年9月26日刑集第11卷第9号第2376页，均转引自田口守一：注29引书，第129页。）主体没有相应诉讼能力，必须由有诉讼能力者代理或替换，否则，将给诉讼行为效力的发生造成影响。不过，诉讼能力的欠缺通常只是影响诉讼行为的效力，而不影响诉讼行为的成立。（注：法国新民事诉讼法典第117条也规定，以下事项，构成影响诉讼行为有效性的实质上的不符合规定：无进行诉讼之能力或无作为诉讼当事人之代理人进行诉讼的能力。）并且，诉讼能力的欠缺通常只影响程序形成行为的效力，而不影响实体形成行为的效力。因为实体形成行为重在发现真实，行为效果的发生重在与事实是否相符，而与当事人的意思无关。（注：转自曹鸿蘭：《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第123页。）
其三是诉讼主体构成合法。这主要是指侦查、起诉及审判主体构成方式合法。这种合法包括两个方面，一是构成这些主体的自然人具有法定能力。德国法学家绍尔(Sauer)认为司法人员的能力应与当事人的能力相同，（注：转自曹鸿蘭：《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第125页。）狭义的法院以外的司法人员，如检察官等也应当具有当事人能力；二是组织性主体在构成上符合法律规定。如合议庭组成不合法、应回避人员没有回避者会导致诉讼行为无效。并且，司法主体组织上的瑕疵与一般诉讼主体能力上的瑕疵不同，不仅其程序形成行为无效，其实体形成行为也应归于无效。（注：转自曹鸿蘭：《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第126页。）
2.意思表示合格
意思表示合格对诉讼行为的影响有两种情形。一是影响诉讼行为的成立，因为诉讼行为必须是意思活动的结果，无意识的行为不成为诉讼行为，（注：骆永家：“当事人诉讼行为之评价”，载《法学丛刊》第184期，第33页。）如睡梦中的行为及明显欠缺真实意思的玩笑，缺乏成立诉讼行为所要求的发生预定诉讼效果的目的意识，因而不能称之为诉讼行为。二是影响诉讼行为的效力。这主要是指意思的欠缺或瑕疵。通常情况下，意思表示的欠缺或瑕疵只影响诉讼行为的效力而不影响诉讼行为的成立，且通常只限于程序形成行为而不及于实体形成行为。学说认为，实体形成行为受实体的真实主义及职权主义所支配，重在行为内容与客观真实是否一致，而不在于与主体的真实意识是否有出入，即使行为意思有瑕疵或欠缺，只要其与客观真实一致也是有价值的。而与客观真实是否一致应由法官自由判断，而不能根据其与本意是否一致来衡量。而程序形成行为重在保护诉讼参与人的权利，如果无视主体意思的欠缺或瑕疵而认定其有效必然难以实现这一目标。对于法官及其他公职人员的行为，如果忽视其意思表示的欠缺或瑕疵则难以实现司法公正并达成照顾犯罪嫌疑人和被告人的法律要求。（注：转自曹鸿蘭：《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第127页。）以上是处理意思表示欠缺或瑕疵与诉讼行为成立或效力关系的一般原则。具体而言，意思表示欠缺或瑕疵对诉讼行为效力的影响又可以分为三种情况。
其一是对行为要素认识的错误。战前日本多数学者认为，对行为要素认识的错误不得成为认定诉讼行为无效的原因，例如牧野英一教授即是其典型代表。战后主流学说认为，对诉讼行为要素认识的错误，原则上应成为诉讼行为无效的原因，但有一项例外，即因错误而撤回公诉时，如果认定其撤回无效，势必会使被告地位陷于不稳定状态，并侵害法的安全性，（注：转自曹鸿蘭：《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第128页。）因而不宜认定为无效。
其二是基于欺诈、胁迫、心中保留或虚伪表示等原因导致的意思表示错误。主流观点认为应分别处理。对于欺诈，应在因欺诈而使相对方发生错误的范围内认定诉讼行为无效。对于胁迫，应当视为欠缺诉讼能力的一种予以处理。对于心中保留及虚伪表示，应在从外表上即可发现其意思欠缺的范围内认定为无效。（注：转自曹鸿蘭：《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第129页。）
其三是违法的意思表示。主流观点认为，违法意思不足以作为法律效果的基础，因而基于违法意思而实施的诉讼行为应认定为无效。（注：转自曹鸿蘭：《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第129页。）如检察官收受被告贿赂而撤回公诉即属无效。
3.行为形式合格
刑事诉讼行为直接关系到当事人的生命、自由、财产、名誉等基本权利，因而法律对刑事诉讼行为的实施设置了严格的形式要件，以规范和限制国家权力的行使，保护诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利。但如果过分强调诉讼行为的形式，有时又会损害刑事诉讼实体公正的实现，影响诉讼效率的提高，因而立法和司法者又经常通过安全与自由、公正与效率的价值权衡来决定特定诉讼形式的违反是否应作为影响诉讼行为成立或生效的因素。
其一，对少数基本形式的违反会导致诉讼行为不成立，如向警察机关或检察机关提起自诉，属根本性的对象错误，会导致诉讼行为不成立。（注：骆永家：注48引文，第33页。）
其二，对多数形式规则的违反会导致诉讼行为不生效。这些形式的违反主要有：时间的错误，（注：如法国刑事诉讼法典第30条规定，省长如果在和平时期行使警察权，应立即通知设在国家安全法院的检察官，并且在开始行动后48小时内，将有关证据材料和捕获的人犯移送检察官，否则，逾期的全部诉讼程序无效。）如违反法定期限提起上诉、抗诉；地点的错误，如违反地域管辖的规定进行审判；方式的错误，如该用口头形式而采用书面形式，该用书面形式却采用口头形式；手段的错误，如该用直接送达却采用公告送达；（注：我国澳门地区民事诉讼法第141条规定，不当采用公示传唤的方式传唤，传唤无效。）条件的错误，如起诉是审判的条件，对未被起诉的被告进行审判即属条件的错误；其他错误，如应该公开审判却未公开，起诉书应记载被告人姓名却未记载，传票、拘留证、逮捕证上应由签发机关签名盖章却未签名盖章，等等。需要说明的是，以上形式方面的错误也并非绝对会导致诉讼行为无效，如管辖的错误会导致法院的准备行为无效，但如果法院已进行实体审理，则不得仅仅因管辖的错误而认定审判无效，（注：转自曹鸿蘭：《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第135页。）这主要是为了兼顾诉讼的效率及程序的安定性。
其三，对有些非根本性错误，法律通常允许行为人补正而不认定其无效。如，诉讼文书应采用法院所属国许可的文字写成而未采用，起诉书仅仅是时间记载的错误，而不是没有记载犯罪嫌疑人、被告人姓名，等等。
4.行为内容合格
即行为内容符合法律规定，主要包括以下方面：
其一，行为内容明确。诉讼行为前后关联，诉讼一方的行为往往是另一方行为的前提和基础，一方行为内容的模糊不定将使相对方难以把握其要旨以决定自己的行为，因此对内容模糊的行为应认定为无效，以保护相对方的利益和程序的安定性。（注：我国澳门地区民事诉讼法第139条规定，如起诉状不当，则整个诉讼程序无效，在下列情况下，起诉状不当：请求或诉因未有指明或含糊不清，等等。）
其二，不得附条件或附期限。实体法律行为具有较大独立性，一行为的瑕疵通常不会牵及其他行为，因此实体法律行为通常可以附条件和附期限。而诉讼行为则具有很强的关联性，行为之间相互依存，构成一个完整的程序锁链。如果允许诉讼行为附条件或附期限，那么在该条件或期限成就之前，所有后续行为在效力上都将处于不稳定状态，特别是当该条件未成就而导致该行为不能生效时，那么所有后续行为都有可能随之无效，而引起程序的震荡和反复，因而诉讼行为不得附条件或附期限。
其三，必须具有符合法律规定的理由。所有实体形成行为及绝大多数程序形成行为的实施都必须符合法定的条件和理由，否则，将难以产生预期的法律效果，甚至会引起一定的法律责任，如自诉行为理由不充分法院将不予立案，判决理由不充分可能导致国家赔偿，等等。
四、刑事诉讼行为的无效
（一）无效的标准
前文已探讨了刑事诉讼行为的生效要件，那么，是不是所有生效要件存在瑕疵的行为都无效呢？答案是否定的，因为刑事诉讼行为不同于民事实体行为。正如前文所论述的，民事实体行为相互之间通常具有较大的独立性，一行为的无效一般不会波及其他行为，并且民事实体行为通常只涉及行为人相互之间的利益，而不涉及国家及社会的利益，因而各国立法都规定，民事实体行为不符合生效要件通常都会导致无效或可撤销的法律后果。而刑事诉讼行为相互之间紧密关联，一行为被认定无效往往会给其他行为的效力带来消极影响。并且，刑事诉讼活动不仅涉及到犯罪嫌疑人、被告人和被害人的利益，还涉及到国家和社会的利益，因此，各国在确定诉讼行为是有效还是无效时，除考虑其生效要件是否得到遵守以外，还要权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益，如控制犯罪与保障人权，实体真实与程序正义，司法公正与程序安定等，只有当该行为被认定无效利大于弊时才会最终确定其无效，即所谓“无利益则无无效”。（注：转自曹鸿蘭：《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第80页。）但立法上到底应如何划定刑事诉讼行为有效与无效的界限，不同时期及不同国家立法又有所不同。在现代刑事诉讼制度产生的早期，各国立法通常规定，只有法律明确规定的为数极少的几种刑事诉讼行为的生效要件未得到遵守时才应认定其无效，即所谓“无明文则无无效”。（注：转自曹鸿蘭：《刑事诉讼行为之基础理论(2)——判决以外之诉讼行为的效力》，第80页。）如意大利旧刑事诉讼法典第184条第1项规定：“诉讼行为未具备其法定方式者无效，但以法律有明文规定者为限。”法国拿破仑刑事诉讼法典第408条也规定：“违背方式而无效之诉讼行为，以有明文规定者为限，得为上诉第三审（上告）之理由。”很明显，这种立法方式是不能反映司法实践的实际情况的。实务中，有些被依法认定为无效的行为可能对诉讼目的的实现损害不大，有些对诉讼目的损害很大的行为法律又未规定应认定为无效。为此，近年有些国家又在传统的法定无效的基础上增加规定了实质无效(Nullitie's Substantre'lles)制度，即除法定无效范围以外的其他刑事诉讼行为，如果被认定为侵犯了刑事诉讼法的实质性条款，也可认定为无效。如法国在1993年以前，可以以“无效”作为其制裁手段的诉讼行为的范围是由法律作出明确规定的。1993年1月4日以前，法定的无效情形不足10种，1993年1月4日的立法增加到19种以上。但这仍不能满足司法实践的需要，因而1993年8月24日立法在传统法定无效的基础上增加了实质无效制度，第171条规定：“违反本法典或其他刑事诉讼条款所规定的实质性手续，已经危害与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效。”法国最高法院还通过判例确认：某些手续应当视为“实质性手续”，如不遵守这些手续将引起行为（文书）无效。正是根据这一规则，法国最高法院还规定，在法院疏于审理“旨在适用法律给予的某项权利”的请求时，允许撤销该法院所作裁判决定，即使法律条文中并未明文规定“如果要求或应当履行的某一手续未得到履行即引起无效”，亦允许撤销所作的裁判决定。（注：［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），中国政法大学出版社1999年版，第662页。）
然而，采取法国这种法定无效与实质无效相结合的立法模式的国家为数仍然不多，多数国家对可依成立要件欠缺认定无效的诉讼行为的范围的界定仍奉行严格的法定主义。如意大利1988年刑事诉讼法典第177条（法定无效）仍然明确规定：“只有在法律规定的情况下，未遵守有关诉讼行为的规定才构成无效的原因。”1997年生效的我国澳门地区刑事诉论法典第105条（合法性原则）第一项也规定：“违反或不遵守刑事诉讼法之规定，仅在法律明文规定诉讼行为属于无效时，方导致有关诉讼行为无效。”但笔者认为，法国的法定无效与实质无效相结合的立法模式更为合理和科学。因为传统的法定无效模式过于僵化，可依生效要件的欠缺认定无效的行为的数量有限，难以满足司法实践的需要，而法国的结合式立法模式一方面明确规定法定的部分诉讼行为生效要件的欠缺将导致无效的法律后果，便于操作；另一方面又规定其他诉讼行为即使不属法定无效的范围，只要侵犯了刑事诉讼法的实质性条款，也可认定为无效，从而为法官根据司法实践的复杂情况来灵活认定诉讼行为的效力提供了可能。
（二）无效的分类
不同国家，由于各自的立法传统及诉讼价值取向的不同，对刑事诉讼行为无效的分类也大不相同。
法国根据无效原因的不同，将刑事诉讼行为的无效分为“法律条文明文规定的无效”，即法定的无效和在法律明文规定的无效情形之外的“实质性无效”，即实质的无效。（注：法国新民事诉讼法典第119条也规定：基于未遵守有关诉讼行为之实质性规则而提出的无效抗辩，应当接受，无需提出抗辩的人证明其受到妨害，即使此种无效事由并无任何明文规定，亦同。）所谓法定的无效，即法律明文规定的如不遵守某项手续将“以无效论处”的无效，如《法国刑事诉讼法典》第30条第2款规定的省长在24小时之内未将有关证据材料和捕获的人犯移送检察官将导致全部诉讼程序无效，第59条第2款规定的“第56条（扣押），第56-1条（对律师住所的搜查），以及本条规定的手续应当遵守，否则，调查无效”，等等。（注：［法］卡斯东·斯特法尼等：注60引书，第661-663页。）所谓实质的无效，是指法定无效之外的，若被认为侵犯了刑事诉讼法的“实质性手续”也将“以无效论处”的无效，也即法国刑事诉讼法典第171条所规定的无效制度。
意大利刑事诉讼法典根据无效行为违法程度的不同把刑事诉讼行为的无效分为绝对无效和相对无效。绝对无效又称不可补正的无效，是指违法程度严重，可在诉讼的任何阶段和审级中提出的无效，如意大利刑事诉讼法典第179条“绝对无效”第1款规定：“第178条第1款第1项规定的无效情况，因公诉人在提起诉讼中的行为而造成的无效情况，因未传唤被告人或未让必须在场的辩护人在场而引起的无效情况是不可补救的，并且当然地可在诉讼的任何阶段和审级中指出。”第2款规定：“由法律条款专门列出的无效情况也是不可补救的，并且当然地可在诉讼任何阶段和审级中提出。”相对无效又称可补救的无效，是指违法程度较轻，必须由当事人在法定期限内提出抗辩的无效，如意大利刑事诉讼法典第181条“相对无效”第1款规定：“除第178条和179条规定的情况外，其他无效情况基于当事人的抗辩而宣告。”
日本刑事诉讼理论根据无效原因出现时间的不同，把无效分为原始无效和后发性无效。所谓原始无效，是指诉论行为自实施时即无效，原始无效可分为两种：一是不需要进行审判的当然无效，如检察官以口头起诉；二是需要进行审判的非当然无效。后发性无效是指诉讼行为成立时有效，后来无效，后发性无效也可分为不需要进行审判的当然无效和需要进行审判的非当然无效两种情况。（注：［日］田口守一：注29引书，第131-132页。）
我国台湾地区学者曹鸿蘭对诉讼行为无效的分类也进行了比较系统的研究。曹鸿蘭认为，无效首先可以根据无效原因出现时间的不同分为原始的无效和事后的无效。原始的无效是指诉讼行为成立时即已出现无效原因的无效，而事后的无效则是指诉讼行为成立时是有效的，在成立以后才出现无效原因的无效。原始的无效又可分为当然无效、有撤销必要性的无效和有撤销可能性的无效三种情形。当然无效是指既不需要当事人提出异议，又不需要权力主体进行无效宣告而必然不能产生预定法律效果的无效。有撤销必要性的无效是指无须当事人申请，有权机关即可径行宣告的无效。有撤销可能性的无效是指必须经利害关系人申请，法定机关才可宣告的无效。曹鸿蘭认为，鉴于诉讼程序形式确实性的要求，诉讼行为一经成立，即使在法律上无效，法院也不得置之不理，而必须以裁定予以驳回或撤销，因而无效绝大多数情况下都必须履行撤销手续。曹鸿蘭认为撤销必要性受职权主义支配，而撤销可能性则以处分主义和当事人主义为原则。曹鸿蘭还指出：“无效有如此种种不同与范围之存在，正反映了刑事诉讼程序各种利益的复杂性和对立性。”（注：同注2引书。）
我国澳门地区刑事诉讼法将刑事诉讼行为的无效分为不可补正之无效、取决于争辩之无效和不当情事或不规则。（注：我国澳门地区民事诉讼法将无效分为法官依职权审理之无效和取决于当事人争辩之无效两种，参见澳门民事诉讼法典第148条。）不可补正之无效又称绝对无效；是指应在程序任何阶段依职权宣告的无效；取决于争辩之无效是指应由有关利害关系人提出争辩的无效；不当情事或不规则是指形式上与刑事诉讼法的规定不相符，但法律并没有明文规定应作为无效处理的情形，不规则行为从本质上看也是无效行为的一种，但是不规则行为的瑕疵程度比无效行为轻，因而在未被宣告为不规则之前，也能产生与合法行为一样的效果，并且，其比无效行为要容易被补正。此外，不规则行为与无效行为一样，都需要利害关系人在法定期间内提出争辩，否则，有关诉讼行为的瑕疵将被视为补正。如我国澳门地区刑事诉讼法典第110条规定，如在诉讼程序中存在任何不规则(irregularidade)，则仅当利害关系人在不当行为作出时提出争辩，该不规则方使有关行为成为非有效行为。
虽然不同国家和地区对诉讼行为无效进行分类的根据不同，因而得出的结果也不一样，但这些分类方法都是有其各自的理论基础及实践意义的。法国将无效分为法定无效与实质无效，反映了刑事诉讼行为无效标准由传统的法定无效制度向实质无效制度的发展，反映了刑事诉讼行为理论及立法的深化。日本及我国台湾地区诉讼理论将无效分为原始无效与事后无效（后发性无效），便于根据无效原因出现时间的不同来建立不同的瑕疵治愈制度。其他国家或地区将无效根据程度的不同分为不同的等级并建立不同的确认规则，则反映了刑事诉讼程序利益对比的复杂性。以司法正义与程序安定的冲突为例，确认违法行为无效有利于实现司法正义而不利于维护程序安定；维持违法诉讼行为的效力有利于维护程序安定却不利于实现司法正义，因而何种情况下应认定非法诉讼行为无效必须仔细权衡该行为对诉讼程序不同价值的损害程度，当违法情形严重，严重损害司法公正和当事人的诉讼权利时，就有必要宣布该行为无效；反之，当违法情况不甚严重，对司法公正和当事人的诉讼权利损害不大时，就没有必要宣布其无效，以维护程序安全这一较大利益。
（三）无效的治愈
诉讼行为一旦被认定为无效，有关机关或诉讼参与人就必须重新实施该行为。为了防止程序的反复过于频繁以致影响程序的安定和诉讼效率的提高，大陆法系各国一方面限制可被宣布无效的行为的范围，即规定只有少数严重违反程序的行为才可被认定为无效；另一方面又规定，即使是那些可被宣告无效的行为，也可基于一定的事实而取得法律效力，即治愈行为的无效。从世界主要国家的立法及理论来看，诉讼行为无效的治愈大致有以下几种方式。
其一是补正和追补。即通过后续行为弥补先行行为的缺陷，从而使先行行为取得预定的法律效力。其中，补正是指先行行为在构成要件上存在瑕疵时，后续行为通过弥补先行行为在构成要件上的瑕疵，从而使先行行为取得预期的法律效力，（注：法国新民事诉讼法典第115条也规定：如尚未因逾期而丧失权利，并且如对形成无效进行补正不会造成任何妨害，无效事由得经事后补正而不予追究。）如提起公诉应采用书面形式而未采取时，通过补交书面起诉书来弥补先行起诉行为形式上的瑕疵。无效又可以分为可以补正的无效和因瑕疵严重不能补正的无效两种情形。如日本判例认为，诉因不确定是可补正的无效，检察官重新解释即可补正其无效，而违反起诉状一事主义的公诉则是瑕疵严重不可补正的无效。所谓追补，是指后续行为以先行行为为条件，未实行先行行为导致后续行为无效时，可通过补行先行行为而使后续行为获得法律效力。如无权代理人的代理行为和非辩护人的辩护行为都可因当事人的追认而取得法律效力。日本学说又进一步将追补分为单纯追补和补正性追补两种情形。（注：［日］田口守一：注29引书，第132页。）
其二是放弃异议权。即无效行为的利害关系人放弃提出异议而使有瑕疵的行为获得法律效力。从主要国家和地区的立法和学说来看，放弃异议权又可分为以下几种不同情形：一是明确放弃对该行为的无效提出异议，如我国澳门地区刑事诉讼法典第108条（无效之补正）第1款第1项规定：“明示放弃就该等无效提出争辩，则有关无效获补正。二是关系人明确表示接受可撤销的行为的法律效力，如意大利刑事诉讼法典第183条（对无效情况的一般补救）第1款第1项规定，当事人明确接受有关行为的后果的，无效可获补救。三是有关权利确已实现。即当一定的法律规则是为实现某一特定的诉讼权利而设置时，如果该行为规则的瑕疵并未影响当事人对其法定权利的行使，那么该无效行为也可获得补正，如我国澳门地区刑事诉讼法典第108条第2项规定：如有关无效系因欠缺为作出诉讼行为所作之通知或传召所引致，又或因该通知或传召有瑕疵而引致，但利害关系人在作出有关诉讼行为时到场或放弃到场，则该无效获补正。四是法定期限内未提出异议即视为放弃异议，如意大利刑事诉讼法典第182条第3款规定，提出无效抗辩的期限逾期即不得抗辩。
其三是诉讼状态的变更。即特定法律事实的发生使原本无效的行为取得法律效力，如按西方许多国家证据法的规定，庭前取得的证言笔录是不具有证据效力的，但是如果该证人在审判过程中死亡、患疾病或发生了其他某种情况导致证人无法出庭时，则该证言笔录即获得了证据能力。（注：法国新民事诉讼法典第121条也规定：在无效事由可予补正的情况下，如在法官进行审理之时，无效原因业已消失，无效不予宣告。）
（四）无效的后果
诉讼行为一旦被认定为无效，将无法产生预期的法律后果，也即不能产生该诉讼行为的构成要件本来的效果。需要注意的是，无效诉讼行为是不能发生预期的法律效果，而不是不能产生任何法律效果。（注：曹鸿蘭：注28引书；我国澳门地区民事诉讼法第147条第3款也规定，行为之瑕疵妨碍某一效果产生时，不应理解为该行为适当产生之其他效果亦受影响。）如法院作出的无效的有罪判决虽不能使被告人受到预期的法律制裁，但却可以起到禁止检察机关双重起诉的作用。
诉讼行为无效范围的界定，也应具体情况具体分析。原则上，只能在无效原因所涉及的范围内认定诉讼行为无效；无效原因及于其他行为的，应认定瑕疵行为及受其影响的所有诉讼行为无效；无效原因只及于诉讼行为的一部分的，就只应认定受无效原因影响的诉讼行为的一部分无效，而不得扩及其他诉讼行为。如法国刑事诉讼法典第174条第2款规定：“上诉法院起诉审查庭决定是否应当仅限于撤销所指出的不符合规定手续的诉讼文书或文书之一部或全部，或者决定将该项撤销事宜扩大适用于后来进行的程序之一部或全部。”总之，没有必要将此种撤销事项扩大适用于那些从任何角度看都与被撤销文书无关联的文书。（注：［法］卡斯东·斯特法尼等：注60引书，第671页；我国澳门地区民事诉讼法第147条第2款也规定，一行为必须予以撤销时，其后作出且绝对取决于该行为之行为亦予撤销；行为一部分之无效并不影响不取决于该部分之其他部分。）
通常，诉讼行为一旦被认定无效，诉讼程序将恢复原状，即返回到该行为没有实施时的状态。与之相应，相关主体也取得了重新实施该行为的权利或义务。如意大利刑事诉讼法法典第185条（宣告无效的后果）第2款明确规定：宣告某一行为无效的法官在必要和可能时决定重新实施该行为，并且要求因故意或者严重过失而造成无效情况的人为此承担费用。
为了防止无效诉讼行为及相关案卷材料对诉讼程序产生不当影响，许多国家还确立了相应的保障制度和制裁机制，如法国1993年8月24日第93-1023号法律明确规定：“宣告无效的文件或证据，应予注销，其原本送上诉法院归档。部分宣布无效的诉讼文件或证据，应予注销，其原本送上诉法院归档，其副本仍保留在审查档案中。禁止引用被全部或部分宣布无效的文件或证据中的任何情况以反对对方当事人，否则，追究律师或法官的法律责任。”（注：《法国刑事诉讼法典》，谢朝华、余叔通译，中国政法大学出版社1997年版，第85页。）
五、刑事诉讼行为理论的价值
首先，刑事诉讼行为理论研究的开展和深入有利于推动我国刑事诉讼立法及司法在价值取向上趋向平衡化。长期以来，我国理论界及司法实务部门都认为欧洲大陆法系国家的刑事立法也象我国立法一样重实体轻程序，重控制犯罪轻保障人权，并以此为依据论证我国现行刑事诉讼立法及司法实践中某些缺陷存在的合理性。而渊源于欧洲大陆法系国家的刑事诉讼行为理论则表明：虽然在实体正义与程序正当的价值冲突中，大陆法系国家可能更多时候会选择实体正义，但无可否认的是，从刑事诉讼行为制度的具体设计来看，大陆法系国家也是非常注意刑事程序诸项相互冲突的价值的协调和平衡的：国家利益与公民个体利益，被告人利益与被害人利益，控制犯罪与保障人权，实体正义与程序正当，司法公正与程序安定，司法公正与诉讼效率，等等。高明的立法者和司法者应当在这些相互冲突的价值中实现平衡，以谋求刑事程序综合效益的最大化。而我国刑事程序的立法长期以来重实体轻程序、重打击轻保护、重效率轻正义，这种过分牺牲一种利益来保全另一种利益的制度设置是落后和不科学的，不仅损害了刑事程序应有的民主和自由价值，甚至有可能使刑事程序的诸项价值目标出现同向受损的局面。因而，深入研究大陆法系刑事诉讼行为理论中的价值平衡机制，并将其合理移植于我国的刑事诉讼制度之中，无疑有助于实现我国刑事程序价值取向的平衡化和综合效益的最大化。
其次，刑事诉讼行为理论的研究有利于提高当事人在我国刑事程序中的诉讼地位和程序参与能力。参与性是现代程序正义的一项重要要求，（注：陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第11-12页。）这既适用于审判阶段，也适用于侦查和起诉阶段。而参与性的核心就是强调当事人在诉讼过程中的作用，确保当事人有效地参与到诉讼过程中来，并最终对裁判结果发生积极的影响。刑事诉讼行为理论的构建即是如此。西方主要国家的立法在借鉴刑事诉讼行为理论设计本国立法时都特别强调保护当事人的利益和尊重当事人的意原。如法国刑事诉讼法典第171条确立的实质无效制度即将违法行为是否侵犯当事人的利益作为判定其是否无效的重要标准：违反刑事诉讼程序的行为侵犯了有利害关系的一方当事人的利益的应认定其无效，未侵犯利害关系人利益的则可认定其有效。此外，几乎所有建立了诉讼行为无效制度的国家和地区的立法都规定，对于绝大多数可认定无效的刑事诉讼行为最终是否宣告无效都取决于利害关系人的意原：利害关系人提出申请，则有权机关必须宣告其无效；利害关系人放弃异议或接受可撤销行为的法律后果的，则原本无效的行为也可因此而获得救济并产生预期的诉讼效力。（注：法国新民事诉讼法典第112条也规定：如援引诉讼行为无效的人，在受到攻击的诉讼行为之后进行实体上的辩护或提出不受理请求，而不提出无效事由，此种无效不予追究。）如法国刑事诉讼法典第172条规定，因违反规定的实质性诉讼行为而受损失的一方当事人，可以放弃利用这一优势而使诉论正常进行。我国立法长期以来一直把刑事诉讼活动视为公安司法机关的职权活动，司法实践中也只注意保障和维护国家专门机关权力的行使，而疏于保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人等当事人的权利和利益。当事人在整个刑事诉讼过程中只是消极的受动者，无法对诉讼程序和诉讼结果发挥积极的影响。而研究和吸收西方刑事诉讼行为理论中的当事人取向无疑有助于克服我国刑事诉讼程序的过分官方化色彩。
再次，刑事诉讼行为理论的研究有利于提升程序法在我国法律体系中的独立价值。我国理论界及司法实际部门重实体轻程序意识的形成固然与传统重打击轻保护的思想有关，但我国刑事诉讼立法上的缺陷也是一个不可忽视的原因。我国刑事诉讼法虽然也为公安司法机关和诉讼参与人进行诉讼活动设立了种种程序和规则，但法律通常没有规定违反这些程序和规则应承担何种法律后果。其结果导致刑事程序规则法律效力的极度虚化，公安司法人员可以公然违法操作而无需承担任何不利后果。实际上，程序法与实体法一样，“假定”、“处理”和“制裁”是组成一个完整的法律规范的三项不可或缺的要素，“制裁”部分虽不规定具体的程序规则，但其设置的惩戒手段却时时警示着公安司法人员及诉讼参与人依法行事。而刑事诉讼行为理论的核心即是研究刑事诉讼行为成立、合法及有效应符合何种条件以及在诉讼行为无效时行为主体应承担何种不利后果。很显然，研究和移植西方刑事诉讼行为理论中的成立、合法、有效要件及其责任机制对于完善我国的刑事诉讼立法，提升刑事诉讼法的独立价值及强制执行力都是有益的。
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