浅析新闻出版者权—以欧盟版权法改革为视角
凌 茹
华东政法大学，上海 200050
摘 要 ：传统的新闻出版者在数字时代的适应能力略显不足，但其重要性仍不容忽视，在此背景下，加上相关利益集团的推动，欧盟版权法尝试在邻接权中为新闻出版者创设一项出版者权，赋予出版者就其新闻出版物以复制权和向公众提供权。但该立法尝试争议很大，立法草案缺失明确定义，导致权利范围模糊；此外权利正当性和必要性也存在问题；再加上该权利在德国和西班牙的失败先例，社会其他各界对该权利多持否定态度。
关键词 ：新闻出版者权；向公众提供权；版权法保护
为了适应数字化技术的发展，2016年9月14日，欧盟公布了《<数字单一市场版权指令>提案》(以下简称提案)。提案受到热议，其中争议较大的是提案新设立的一项邻接权——新闻出版者权。这项权利争议之大使得原本应在2017年9月就举行的表决一直拖延至10月，然而10月10日的表决再次被延期，欧盟此次版权指令的最终通过恐怕仍任重道远。①
网络的发展改变着人们的阅读习惯，这些变化使传统新闻出版者的市场份额逐渐被新闻聚合器等其他传播媒介挤压，新闻出版者可能面临着投资无法有效收回的局面。但同时，新闻报道非常重要，它对公民辩论和民主社会的运行做出了基本的贡献。②为了保证出版业的持续发展，欧盟认为出版者在生产新闻出版物上所做出的组织上和经济上的贡献应得到重新认识和进一步鼓励。
核聚变现象最早于1933年被发现。1952年，第一次实现了核聚变爆炸。然而，从发现核聚变现象至今，受控核聚变的研究还没有实现有益的能量输出。
因此，提案为新闻出版者赋予了两项权利，一是在已有权利人中增加新闻出版者，新设了一项强制性的新闻出版者邻接权，此为强制性规定，成员国应当(shall)提供该权利。二是规定新闻出版者可以从例外使用的法定补偿中获酬，这不是强制性规定，成员国可以(may)规定该权利。③而2014年的某知名新闻聚合平台类APP案件中涉及的部分行为恰属于此次提案授予新闻出版者权的覆盖范围，笔者结合欧盟此次提案的“新闻出版者权”和我国知名新闻聚合平台类APP案对“新闻出版者权”进行介绍分析。
一、欧盟提案关于“新闻出版者权”的规定
(一)权利主体和权利客体
提案将权利主体表述为“新闻出版物的出版者”(publishers of press publications)，下文统称为“新闻出版者”。
对于其中“新闻出版物”即本权利客体的定性，提案全文有两处涉及到。“重述”部分第33条将“新闻出版物(press publication)”限定为“新闻性质的出版物(journalistic publications)”，“该出版物以通知或娱乐为目的，由某一服务提供者出版，定期或有规律地在任一媒体上更新。它包括如下出版物：日报、一般性或专门类周刊或月刊杂志以及新闻网站”，但不包括“以科学或学术为目的的定期出版物，如科技期刊。”④
第二次对“新闻出版”进行定性是在正式条文中。提案第2(4)条规定：“新闻出版”(press publication)意味着对新闻性文字作品的集合的固定，它可能也包含其他作品或客体。在定期发行或定期更新的出版物中，它构成一个有单独名称的独立的项目。例如一份新闻报纸，一般性杂质，专门类杂志，他们的目的是提供与新闻或其他话题有关的信息，该信息由任何一种受控于某服务提供者并承担原创责任和编辑责任的媒体发表。⑤
综合提案对“新闻出版”的两处定义，可以得出，提案所要保护的新闻出版物需要具有新闻属性，不具备新闻属性的学术期刊、科学期刊不在本权利的保护范围内。其次，该新闻出版物是对文字作品集的固定，当然，除文字作品外它还可能包含其他作品和受保护客体，如照片、视频等。最后，其特点为定期地、有规律地予以更新，以载体形式为标准可分为纸媒和新闻网站；以更新周期为标准可以分为日刊、周刊和月刊等。
(二)权利内容
提案第11(1)条规定：成员国应给新闻出版者就其新闻出版物数字化使用的行为提供2001/29/EC号指令第2条(复制权)⑥和第3条第(2)项⑦(向公众提供权)规定的权利。其中，2001/29/EC号指令第2条赋予作者、表演者、录音制作者、电影首次制作者和广播组织以复制权。根据该权利，上述权利人可以禁止他人以任何工具任何形式，直接地或间接地，临时地或永久地复制其作品或其他受保护客体。提案将该权利授予新闻出版者，意味着(在数字化使用新闻出版物方面)新闻出版者与上述权利主体处于平行地位，新闻出版者与上述权利主体一样拥有排他的复制权。成员国应当就新闻出版物授予新闻出版者专有的复制权，以许可或禁止他人以任何工具任何形式，直接地或间接地、临时地或永久地复制其全部或部分出版内容。
新闻出版者邻接权的第二项权利内容是2001/29/EC号指令第3条第(2)项规定的向公众提供权。提案将新闻出版者与表演者、录音首次制作者、电影首次制作者和广播组织并列，就其新闻出版物享有向公众提供权。也即，新闻出版者有权许可或禁止他人以有线或无线方式向公众提供其新闻出版物，使公众可以在其个人选定的时间或地点获取该出版物的内容。但第三方设置超链接的行为不侵犯该新闻出版者的向公众提供权，提案指明了“本保护不及于未对公众构成传播行为的超链接行为”。⑧根据该项权利，第三方如新闻聚合器在复制、显示或向公众提供(以非超链接形式)数字化出版的新闻出版物时，不论是全部的还是部分的，应得到原始新闻出版者的同意。
低磷处理下，各基因型苦荞幼苗根系的MDA含量显著升高(P < 0.05)，不耐低磷苦荞MDA含量增幅大于耐低磷苦荞(表3)。另外，两个低磷胁迫下，根系MDA含量增幅最小的品种分别为‘迪庆1号’(P2)和‘晋荞4号’(P3)。表明耐低磷苦荞品种的MDA积累量更低，膜脂损害程度更小。
其中，产业结构变动值是以1995年为起始，以一年为时间间隔，来得到1996-2016年产业结构变动的历年Moore值；而消费结构变动值则是创新性的将浙江省城镇居民消费性支出结构的8类消费看成是一组八维向量，同样以1995年为起始，以一年为时间间隔，从而计算得到的1996-2016年消费结构变动的历年Moore值。
(三)权利限制以及出版者与作者的关系
新闻出版者权与版权指令规定的其他权利一样，受到现行法律规定的权利例外和限制的制约，包括引用例外⑨。
就出版者与作者等权利人的关系，提案第11(2)条规定：“第(1)项规定的权利应保持完整，并且，新闻出版者不能以任何方式损害欧盟法律授予作者和其他权利人就其参与出版的作品或其他受保护客体的任何权利。新闻出版者不得引用其权利对抗作者和其他权利人，尤其不能剥夺作者和其他权利人单独利用其参与出版的作品或其他客体的权利。”
基于了解5种外来相思在原产地与引种地的物候期差异状况，为此对前人的研究成果进行综合整理(表4)。从表4可以看出，5种外来相思在原产地与各引种地的花期、果熟期均不相同，各树种于原产地基本上半年开花，下半年果实成熟，即当年开花、结实及成熟；而引种至国内后从开花至果实成熟则需2 a时间，即当年下半年开花，次年上半年果实成熟；本地种台湾相思则在当年开花结实及成熟。从相对纬度来看，低纬地比高纬地更早开花及成熟，如马占相思在海南万宁比在福建漳浦较早进入花期和果全熟期。
这一条规定强调了记者、摄影师等权利人与新闻出版者的关系，即新闻出版者权不能侵害记者、摄影师等权利人的权利，尤其是当记者等权利人单独使用其作品或其他受保护客体时，新闻出版者无权阻止。
二、我国法律对“新闻出版者”保护
如前文所述，欧盟为了平衡新闻出版者和新型的新闻聚合器等网络平台之间的利益关系新设立了这条新闻出版者权，也就是说新闻聚合器在互联网中搜索、(以非超链接方式)提供相关作品等受保护客体的行为属于该新闻出版者权调整范围。对此，我国著作权法并未授予新闻出版者以邻接权，那么对相应行为，我国法律能够以何种方式进行调整？本文以新闻出版者是否构成著作权人为标准，分情况进行讨论。
(一)出版者作为著作权人享有著作权
新闻出版者构成其出版内容的著作权人有两种情况：一是其出版内容构成法人作品，此时出版者作为出版物的作者，是其著作权人。具体来说，当新闻作品是由新闻出版者主持，代表新闻出版者的意志创作，并由新闻出版者承担责任时，该出版者视为作者，对该新闻作品，无论其是否出版，出版者对该出版物(作品)享有完全的、排他性最强的著作权。
新闻出版者构成著作权人的第二种情况是，新闻出版物具体内容的创作者，如记者，与出版者签订了特殊职务作品协议，对个人创作的职务作品的著作权归属作出明确约定。根据著作权法第16条的规定，此时出版者对新闻出版物的内容享有除署名权以外的著作权，相对于上文出版者构成法人作品作者来说，此时出版者只缺少了以著作权人身份署名的权利，但其仍拥有信息网络传播权和复制权。
接下来就需要分析新闻聚合器采集显示新闻的相关行为是否属于信息网络传播权和复制权的控制范围。对此，我国理论界未达成一致：具体来说，新闻聚合器进行新闻采集和展示的方式包括提供链接(包括一般性连接和深度链接)，实时转码，以及将相关内容存储在自己服务器上再向公众提供等。其中，深度链接是指点击链接后弹出的页面并非对方主页，而是二三级路径以下的最终目标，该页面直接向读者显示相关的具体内容，而没有该网站的logo等表明网站身份的标识。实时“转码”是指，由于来源网页多为转为电脑设置的网页，而用户在手机这种移动客户端上浏览来源电脑网页的过程中，就需要该技术对网页进行必要调整以适合手机阅读。有的学者认为新闻聚合器的的深度链接行为构成信息网络传播行为，未经许可构成侵权⑩；有的学者则认为其不构成信息网络传播权的侵权，但新闻聚合器则通过免费显示他人作品获得大量流量，这可能违反诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争，受到不正当竞争法的规制。
而对于某知名新闻聚合平台类APP所说的“把媒体的内容临时放到新闻聚合平台类APP的服务器上”这一行为，根据“服务器标准”，则构成了复制权和信息网络传播权的直接侵权。
尽管对新闻聚合器相关行为中最常见的深度链接行为的侵权定性有不同观点，但无论根据何种观点，新闻出版者作为著作权人都有相应的法律依据维护自己的权利——或依据《著作权法》或依据《反不正当竞争法》。
(二)出版者作为非著作权人享有专有出版权
同脚注12.
因此，对于提案此次新设的邻接权所覆盖的新闻聚合器未经许可使用新闻出版者内容的行为，我国现行法律可以给予相应的保护。尽管对具体的法律适用存在争议，但这是在现行法律框架下的制度选择问题，提案新设的新闻出版者邻接权若无突出的优势，在我国暂无借鉴必要。
三、对新闻出版者权的评价
③《Proposal for a<Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market>》.Article 11-12.其中例外适用的法定补偿是指，欧盟法和欧盟各国的法律规定了很多侵权例外，对于这些例外行为，行为人无需经过权利人许可即可使用作品等受保护客体，但商业受益人要向作者等权利人交一笔“法定费用”用来补偿作者等权利人因侵权例外所受损失.提案将新闻出版者是否有从该补偿中要求获酬这一权利交由各国自主决定，而未在欧盟法层面进行统一的规定，这给了各国一定程度的回旋余地.对该项权利，本文不做详述.
4.合作基础。任何市场主体都难以凭借一己之力完成农业价值再造，必须寻求多方共赢的合作模式。联合体组建、农村产业融合都是在达成合作协议的前提下，进一步考虑和落实要素优化配置，即相互融合的程度。首先，增值收益在主体间的平等共享，成为促成合作的先决条件。其次，农业属于高风险产业，健全风险管理机制和共担机制，以最小的代价使各方获得最大的安全保障，是长期稳定合作的关键。
首先，就该制度设计本身而言，该项权利面临定义不明确和权利范围模糊的问题。欧盟此次提案接受了欧盟法院此前在svensson案中的判决并将其纳入法典中——超链接不构成“向公众传播”行为(也即不构成向公众提供行为)，而提案也只授予新闻出版者“向公众提供权”，既然超链接本就不构成“向公众传播”(即向公众提供)，又有必要在“重述”部分对本保护不及于超链接行为进行特别提示吗？
该权利的具体内容也比较模糊，有学者提出该提案没有回答该项权利是否延及博客的出版、终端用户是否能免费使用小的片段、何种使用属于新闻出版物的“数字化使用”的问题。
⑨《Proposal for a<Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market>》Recital 34.
最后，从创设邻接权的正当性、必要性和可能导致的后果等方面来看，该制度的设立也存在一定问题。除了欧洲主要的报纸杂志出版者协会，如欧洲杂志媒体协会(EMMA)，欧洲报纸出版商协会(ENPA)，欧洲出版商协会(EPC)和欧洲新闻媒体(News Media Europe)都支持新闻出版者邻接权外
，社会其他各界对该权利有很多质疑。网络平台、信息提供者等反对该提案，EDiMA认为，这项新的邻接权不仅与现行国际法和基本权利相冲突，还将会如同在德国和西班牙一样，对消费者、新出版者和创新带来很大的负面影响。
此前德国和西班牙均已设立了该权利，但并未取得良好效果，相关法条成为一纸空文，无法发挥实际作用。
行为是事物的运动特征的体现。动词可以表达行为的过程，对过程的分类是以x是y的一种方式来分的。例如，对于鸟来说，“飞”是“运动”的一种方式，而“自由翱翔”是“飞”是的一种方式。
按照实验方法测定3个V-4Cr-4Ti合金样品中Al、As、Co、Cu、Fe、Mg、Mn、Ni、P、K、Na，然后分别与电感耦合等离子体质谱法(ICP-MS)的测定结果进行对照，结果见表5。
欧洲版权协会认为为出版者创设邻接权的理由并不充分。欧洲版权协会认为将新闻出版者与唱片制作人(等权利主体)类比并将邻接权延伸至新闻出版者是不公平的。原因之一在于《罗马公约》将录音制品、广播和电影纳入邻接权范围时(1961年)，制作这些客体需要对基础设施进行大量投资。在欧洲第一次对成员国的邻接权立法进行统一时上述情况仍未发生改变，这些前期投资不仅数额高昂，且风险也大。但在今天，新闻出版者的前期基础设施投资是少量的，以前那些需要消耗大量人力、财力的活动如排版布局等都随着数字化的文字处理技术和格式化技术而大大减少。
而多用于内容聚合、品牌打造和营销上，而这些活动并不是当时设立邻接权所要保护的范围，今天也不应成为其保护范围。
原因之二在于赋予录音首次固定者邻接权是基于其对声音的“首次固定”行为，这类推到版权商将产生不适，因为对作品而言，大多数情况下，首次固定的是作者，而不是出版者。从这个角度来说，赋予出版者邻接权削弱了邻接权的目的。从邻接权发展历史来看，尽管其发展史较为复杂，但除表演者权外的其他邻接权，都是为了刺激相关权利人的投资，因为对他们来说，除了邻接权外，没有其他权利可以获利了。也就是说，邻接权只适合于当相关主体没有任何其他权利且其投资又对作品等的传播是不可或缺的。
“我也要亲一下那个白大褂衣襟上总爱插一朵花的护士！”恭建兵一蹦三尺高，将随身携带的军用水壶敲得当当作响，“我都想了好长时间！”
另外，由于出版者通常在与作者签订合同时就已经通过合同从作者继受获得了使用作品的权利，增设一个权利层将增加法律的复杂性。
对此，还有人质疑道：新闻出版者邻接权的权利范围必然小于版权的权利范围，既然新闻出版者在与作者签订合同时就被作者授权许可使用或转移其版权，那么此时，再授予出版者一个权利范围小于版权的邻接权有何意义？
四、结语
应当承认，新闻出版者的商业生存能力是一个重大问题，新闻出版传播利益分配不均的问题值得深入探讨，并寻求所有可能的解决之道，如外国有学者建议的税收、补贴○ 22，以及我国学者提出的重构著作权许可制度等。○ 23但此次欧盟提案不顾此前德国和西班牙并不成功的先例和各界反对，在欧盟法层面提出新闻出版者权似乎显得操之过急，该权利对我国目前也没有较大的借鉴的意义。
该滑坡的地下水可分为第四系松散岩类孔隙水和基岩裂隙水。前者赋存于滑坡体的碎块石夹粉质粘土中，主要接受大气降水的补给，受季节变化影响明显；后者赋存于三叠系中统巴东组泥质粉砂岩裂隙中，主要接受侧向径流补给和上部孔隙水入渗及降水补给。总体而言，在三峡水库运行条件下，滑坡地下水渗流场受库水位波动影响明显，为研究该滑坡的稳定性演化特征，在滑坡体表面布置若干监测设备，其中GPS监测点2个，同时在滑坡体外布置GPS基准点2个，该滑坡的工程地质主剖面图见图1。
[ 注 释 ]
⑩魏永征，王晋.从“今日头条”事件看新闻媒体维权[J].新闻记者，2014(7)：41.
②《Proposal for a<Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market>》Recital 31.
尽管新闻出版者在作品传播过程中具有重要作用，但通过法律制度给予其特殊的保护这种尝试受到各方诟病，除了出版者这一利益主体外，其他的学者、利益主体等都不看好这项新的邻接权。2018年4月23日，阿姆斯特丹大学的信息法机构在阿姆斯特丹举办了的一场旨在讨论欧盟将要提出的这份提案的会议，在会上来自出版界、理论界、网络部门和政府部门等机构的发言人几乎都同意为出版者并予邻接权并不能最好地解决问题。
④《Proposal for a<Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market>》Recital 33.
⑤《Proposal for a<Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market>》，Article 2(4).
⑥《Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council 》Article 2.
⑦《Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council 》Article 3.
⑧同脚注5.
其次，有学者认为，此项权利是基于两个错误的前提：一是欧盟认为搜索引擎和新闻聚合器参与到版权利用活动当中，二是该新闻出版者权不会影响到参与出版作品的作者的权利。实际上，从欧盟立法前的公众咨询的结果来看，记者和摄影师都认为该项权利会使得他们更难单独利用自己的作品。
①http： // www. sohu. com/ a/ 197972144_740311[EB/OL].2018-3-30.
《The proposed press publishers' right: is it really worth all this noise?》http： // ipkitten. blogspot. be/ 2016/10/ the-proposed-press-publishers-right-is.html.
根据《著作权法》第16条，若出版者未与其内容创作者(雇员)签订协议，或未签订特殊职务作品协议，则新闻出版物的相关内容属于一般职务作品，其著作权属于创作者而非出版者，但出版者有权优先使用，并且两年内，未经出版者同意，作者不得许可他人以相同方式使用其作品。如此，即使双方未对作品是否属于特殊职务作品进行约定，只要作者许可出版者复制、发行、以及通过信息网络传播其作品，则两年内未经出版者许可，作者不得在许可第三方以相同方式使用其作品。这可以说是出版者的专有出版权。此外，新闻出版物还可能包含来自非出版社雇员的外来作者如特邀做评论员的作品，这些作品既不属于职务作品，也不是法人作品，其著作权仍由该外来作者享有，出版者不能排除他人对该作品进行传播。
https： // www. ivir. nl/ newsconference 2016/.
王迁.今日头条著作权侵权问题研究[J].中国版权，2014(4)：10.
《Briefing—EU Legislation in Progress—November 2016》，第6页.http: // www. europarl. europa. eu/ RegData/ etudes/ BRIE/ 2016/ 593564/ EPRS_BRI(2016)593564_EN.pdf.
Dra.Raquel Xalabarder：《Press publisher rights in the proposed Directive on Copyright in the Digital SingleMarket 》.
4.注重医疗耗材的选择，减少锐器的使用频率：从调查的结果可以看出，护士为职业暴露高危人群，手术室为高危环境场所，而护士职业暴露中锐器伤为主要类型。注重医疗耗材的选择，减少锐器使用的几率和频率显得尤为重要，如尽可能使用无创采血针、安全型留置针、带针缝合线等，减少锐器的使用和接触频次。
http： // epceurope. eu/ wp-content/ uploads/ 2012/10/ coalitionpressrelease-PR-SEPT16.pdf，2016-12-22.
《European Commission copyright proposals not fit for the digital age》，http： // www. techisculture. eu/ european-commission-copyright-proposals-not-fit-for-the-digital-age/.
解决电压输入侧超压的另一思路是装设逆变电路将产生的再生能量反馈进入电网。以SINAMICS S120系列变频器为例，设计的SLM电源模块就具备将多余能量反馈至电网的能力。维持母线电压在一个正常的范围内波动，但是这种方法要求电源的稳定性较高，如果出现电源电压突增，仍会有变频器损坏的风险。
Martin Kretschmer，Séverine Dusollier，Christophe Geiger，P.Bernt Hugenholtz：《The European Commission’s public consultation on the role of publishers in the copyright value chain：A response by the European Copyright Society》，https： // zenodo. org/ record/ 56650/ files/ CREATe-Working-Paper-2016-09.pdf.
同脚注22.
（3）远程控制：主要应用于重大等突发事件、领导视察、巡测等场景。为达到路灯的二次节能，需要对单灯进行调光，开，关，以及单灯状态的查询，尤其是在突发事件，如重大事件，天气恶劣等情况下需要从云端对路灯进行实时控制；正常情况下是对路灯进行批量操作，对于不同时的场景时延要求不同，如领导视察时延需要控制在1分钟以内，如正常使用时延可以在30分钟之内，如时延太长，可考虑提前下发指令，并不受时延的影响。此外，需要根据路灯类型进行分组如公路灯、街道灯、饰灯、景观灯、CBD、小区等，并采用工作日、节假日、重大活动等不同的制定不同的控制模式。
同脚注15.
《A neighbouring right for press publishers - the wrong solution to a serious problem》，http： // kluwercopyrightblog. com/ 2016/06/13/ neighbouring-right-press-publishers-wrong-solution-serious-problem/.
但式(1)中没有考虑泄漏对于活塞运动速度的影响。泄漏将降低实际进入液压缸流量的大小，进而影响液压缸速度，因此泄漏对于液压系统特别是在高压精密系统中动态性能的影响不可忽略。
蔡元臻.新媒体时代著作权法定许可制度的完善——以“今日头条”事件为切入点[J].西北政法大学学报，2015(4)：49-51.
中图分类号 ：D
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379-(2019)09-0010-04
作者简介 ：凌茹(1994-)，女，汉族，安徽人，华东政法大学，研究方向：知识产权。