通往司法的法理学——中国法理学的现实主义路向，本文主要内容关键词为：法理学论文,现实主义论文,中国论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673－8330(2012)05－0015－11
“中国的法理学问题”对于当前中国的法理学研究乃至整个法学研究领域而言，始终是一个颇具实用性和现实意义的命题。笔者希望针对当前中国社会所面临的现实问题，对中国法理学研究进行一定程度的反思、论证与设想，因为中国的法理学(乃至整个法学)不得不关注、洞察并试图解决困扰当前中国社会的一些基本问题。如果这一思路及结论能对中国法理学提出某种可能产生影响的或者遭到批判的看法，那么如此思路的写作尝试或许也就有意义了。
一、问题的提出
中国近现代意义上的法理学大致萌生于19世纪末20世纪初期，为实现富国强兵，挽救民族危亡，严复、梁启超、沈家本等人开始译介西方国家的法律制度与法律思想，以期解决当时中国社会面临的问题，在这个意义上，严梁沈诸辈当属中国第一代法理学家。总体而言，20世纪前期，中国法理学研究主要以翻译、借鉴或移植西方法理学为主。①新中国成立后，中国法理学研究的重心转向前苏联，全面学习和借鉴前苏联的法律概念、原则与体系。尽管20世纪80年代后前苏联的影响日渐衰弱，但法理学研究仍然具有强烈的政治与意识形态色彩。至晚近20年间，一些法理学者开始尝试从社会学、经济学、解释学、人类学以及文学等跨学科或交叉学科的视角研究基本法律问题，并取得了引人瞩目的学术成果，②为当代中国法理学研究注入了全新的生命元素。
整体而言，百余年来中国的主流法理学研究无非两个层面：其一，从研究方式上看，主要是译介西方法理学家或者政治哲学家——如孟德斯鸠、卢梭、黑格尔、马克思等人的思想与理论，并加以文本阐释；其二，从研究内容上看，主要是强调法律与道德、法律与经济、法律与文化等方面的问题，所描述的仅仅是法律与其他社会现象的关系。正是上述研究方式与内容，决定了20世纪中国的主流法理学无法真正与中国的社会现实问题勾连起来——除了在政治与意识形态领域或可进行一定程度的“对话”，而且更多的是辩论与抨击。
(一)法理学研究中的宏大叙事与文本主义倾向
无论存在什么样的问题与不足，首先值得肯定的是，20世纪中国的主流法理学在中国法律现代化进程中占据了不可替代的地位，至少当前最具影响力的法律学者(包括法理学者)均孕生于这种主流法理学之中，尽管他们当中有很多人在脱离或尚未完全脱离“母体”时已经开始对“母体”进行自觉的反思与批判。对于这种主流法理学的肯定性评价已无需赘言，下面仅就其可能限制法理学自身成长的固有特点进行简单归纳与总结。
贯穿于整个20世纪中国法理学研究的第一个基本特征，就是采用宏大叙事的方法探讨法律与道德、法律与经济、法律与文化等形而上学层面上的宏大法律命题，特别是20世纪50年代以后主要受到且至今仍未能完全摆脱前苏联法理学的影响与制约，尽管这种影响在20世纪后期已经不断弱化，但从法学教育角度而言，政法院校的法理学教科书基本上仍然遗留着这种影响的痕迹。
第二个基本特征则是中国主流法理学研究仅仅局限于文本研究，无论是对西方法理学的思想研究，还是对中国法律制度的规范研究，均具有明显的文本主义倾向。当然，笔者并不一般地反对或否认文本研究在法理学研究中的意义与重要性，而是主张应当端正对文本研究的学术态度，即将这种研究作为诸多法理学研究方法之一，而非唯一的方法；在从事文本研究的同时，对其他诸如社会学、经济学、人类学等其他学科的研究成果及方法持有一种开放的态度，并将不同学科领域的研究成果加以整合，从事一种所谓的“社会系统工程”建设，也许在这个过程中，可以弥补文本研究自身的不足之处。
在法理学的文本研究中，当前主要有两种不同的路径：一是对法律条文的文本研究，即对法律规范的逻辑分析。这主要受以奥斯丁、凯尔森等人为代表的西方实证分析法学的影响，强调法理学是一种“纯粹法理论”，它是关于“实在法的一般理论”，“旨在对构成相应法律共同体的那些特殊的法律秩序加以科学的阐明”，具体方式是从结构上分析实在法，其主题是“法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系以及最后在多数实在法律秩序中的统一”。③二是对法学著作的文本研究，即通过对(广义上的)西方经典法学著作④的研究，理解与阐释西方思想家或法学家——如卢梭、韦伯、哈耶克、哈贝马斯、波斯纳等人的法律思想与法律理论，以期借助某种思想理论体系或者整合几种理论来诠释与解决中国所面临的社会问题。这主要是国内从事西方政治哲学或者法律思想研究的学者不断开拓的研究路径。
尽管上述两种路径曾经并且现在仍然对法理学研究是非常有益的，但也存在着明显的缺陷与不足，其共同之处在于，这两种学术路径——宏大叙事与文本研究——均未能将法理学研究本身的使命与中国社会的实际问题恰当地连接起来，而终有“隔靴搔痒”之虞。
(二)司法实践中的“法律形式主义”
无论是法学家对法律历史的理性审视，还是普通人对法律现象的本能感受，二者均无法否认的是，法律来源于社会生活，是对社会现实需求的反映与满足，又反过来受到社会需求与经验的检验。诚如美国著名法学家霍姆斯法官所言，“当我们研究法律时，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一项众所周知的职业。我们是在研究那些我们所需要的东西，以使其可以呈现于法官面前，或者可以建议人们通过这种方式免于卷入诉讼”。⑤
若想探寻法理学研究的真正主题，就无法回避或绕开琐碎而繁复的日常生活与人际关系，尤其不得不审视人际关系的极端表现形式——纠纷或者讼案，特别是其中那些在历史上具有标志意义和在现实中引起较大争议的案件。至少从表面看来，社会舆论一再显示出对司法审判活动及其结果的巨大影响力，以至于在一切喧嚣沉淀下来后，“眼睛是雪亮的”群众在庆幸“正义战胜邪恶”之余，或许又会对法官的裁决乃至对法律的限度感到无从预期。在此，不得不让人追问的是，如果从制度建构的角度而言，当面对争端或纠纷时，民众是应当依赖法官的裁决，还是应当诉诸媒体而获得舆论的支持？如果多数人选择后者，那么，难道还要在21世纪的中国重设古希腊时期雅典城邦的民众大会，还要设立可适用于法官的“陶片放逐法”吗？当法官未能恪尽职守，法庭判决未能获得民众的普遍尊崇时，从制度设置角度而言，并非没有可能，但问题似乎没有这么简单。笔者认为，导致问题产生的根源，至少一定程度上仍在于当前中国的法官并没有在司法实践中形成一种适应社会需求的法理学。质言之，中国的法官仍然坚守着所谓的“法律形式主义”或者“机械法理学”，⑥机械地遵守着“书本上的法律”，而无力或者根本不愿意面对社会转型时期不断更新的、变化的社会现象与社会需求。
从中国司法的现实状况来看，不排除有一些法官缺乏基本的法学素养与法律常识，甚至是根本无视宪法与法律的存在，⑦虽然没有经过详细调查与统计，而仅仅是基于一种善意的假设，笔者仍然愿意相信，中国的大多数法官是合格的或者努力让自己成为合格的法官——严格遵守法律条文，尽管并不一定具备基本的法学素养与法律人的思维。⑧如果这种假设是成立的，那么，为何仍然会出现诸如刘涌案、许霆案之类的案件呢？仅仅是因为此类案件属于复杂、疑难的案件吗？下面仅以众所周知的许霆案为例，在中国社会的现实情境下分析法官在实际案件特别是疑难或有争议的案件审理中所秉持的基本思维方式及做法，以期能对上述疑问提供合理的解答。
在许霆案一审结束后，广州市中级人民法院作出如下判决：(1)被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；(2)追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。⑨判决一出，立刻在社会上引起了一场观点、立场各不相同的激烈争辩，许多法律学者参与其中。
在该案进行司法推理与适用法律时，一审法院法官主要依据我国《刑法》第264条第1项、第57条、第59条和第64条以及最高人民法院的相关司法解释，⑩撰写了如下判决理由：“经查，现有证据足以证实被告人主观上有非法占有的故意，被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意，并分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任。”(11)
在这段至关重要的、原本需要给予当事人及社会以最具说服力的权威性解释的判决理由中，几乎没有看到任何具有法理意义的解释与论证，但这却是一份非常符合当前中国法官撰写判决书的格式化标准的范本。其中，隐含着极具普遍意义的司法推理：“事实描述——犯罪构成＋法律规则——裁决(定罪＋量刑)。”这也就是通常所说的由大、小前提与推论构成的“三段论”式的法律逻辑推理。当然，这也是本文作者在大学本科期间从“法律逻辑学”及其他法学专业课上学到的“唯一正确”的司法推理方法，似乎通过这种方法的实际运用，便可得到“唯一正确”的判决结果。
从形式上看，除了未能进行合理解释与论证之外，一审法官是在有证据证明的案件事实基础上严格地适用法律条文，在这个意义上，一审法官的判决是正确的，因为法庭认定的事实与法律条文的适用是相符的。然而，许霆因其“提款行为”而被依法判处无期徒刑始终令人无法满意。
为了尝试寻找一种可供解决问题的方法，在此，先简要介绍一下杰罗姆·弗兰克的现实主义法理学(12)及其对初审法官的司法心理学分析。据弗兰克所言，在传统法律理论——“案件事实(Facts)×法律规则(Rule)＝案件裁决(Decision)”的框架下，法官通常会先入为主地认定被告人构成犯罪，然后认定适合得出该结论的事实，寻找相应的法律规则，最后套用既有的逻辑推理公式完成整个司法推理过程，以这种独特的司法推理风格为代表的规则与观念体系被称为“古典法律思想”或“传统法理学”，其中，法院认定的事实因经历了证人与法官或陪审员的主观反应而仅仅是“初审法院‘制造’的事实”或“主观的事实”，并不是客观的事实，所以使得裁判具有了不确定性。因而，将“正确的”规则适用于错误的事实与适用“错误的”规则同样是不公正的。(13)弗兰克与其同时代的法律现实主义者，如卡尔·卢埃林，均对上述“古典法律思想”提出了质疑，甚至给予激烈的批判。下面笔者将尝试借助这种法律现实主义的视角与方法(而不是理论本身)展开对中国问题的思考与分析。
从许霆案的判决理由——甚至多数中国法官撰写的判决书中不难看出上述那种类似于几何学的司法推理过程。在此，并不是想指责或批判该案的主审法官，因为这在中国的司法实践中是一个极为普遍的现象，导致这种现象的主要原因是一种机械地主张“严格”遵守法律条文的“法律形式主义”观念或者“机械法理学”。这种观念主要是受西方分析法学的影响，(14)缺乏对法律、司法以及与社会之间关系的深刻洞察与理解，而仅仅关注法律规范与抽象的逻辑。对于这种法律形式主义，西方法律社会学家尤根·埃利希早有批判，并且指出，“在当代以及任何其他的时代，法的发展重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身”。(15)尽管埃利希对法律的界定有范围过宽之嫌，但他将法律置于社会环境中的理解与分析却是基本恰当的，在这个意义上，也是他与法律现实主义者共享的观点。
在此，笔者并不想对许霆案的审判结果进行正当与否的评判，而只是想借该案提出一些涉及法理学研究和司法活动的问题以及分析产生问题的原因。当然，也可以将问题的出现归咎于司法腐败、法治观念薄弱、制度不完善等同样具有某种说服力的宏大解释。这没有什么不对，只是在此类宏大解释的空隙之间容易忽视一个可能同样重要的原因，那就是，法官除了机械遵守法律条文之外，作为一个握有国家司法权的重要职业共同体，在长期的司法实践中并未(甚至从未尝试)形成一种行之有效的、足以适应不断变化的社会现象与社会需求的真正的法理学，而这或许又是可能会弱化上述宏大解释的说服力的“潜伏”因素。
二、中国情境下“立法者的法理学”
从问题提出的角度讲，我国20世纪法理学研究的宏大叙事风格、文本主义倾向以及司法实践中的“法律形式主义”或“机械法理学”均属于“表征”或者“问题”，尽管它们均有各自形成的原因，但尚未将这些问题之间的因果关系与对中国法理学研究基本立场的总结联系起来，如果未能对这一问题进行清晰的梳理，仍然会妨碍我们对中国法理学未来发展趋势的展望以及路向的选择。
(一)当前法理学的“立法者”立场
自改革开放以来，依照我国的基本治国方略，法制建设的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，当然首先要“有法可依”，于是从中央到地方开始大规模制定法律、法规和规章，以期尽快完成我国现代法律体系基本框架的建构。应当说，这在我国法制现代化的初创阶段是基本符合社会需求的策略性选择，尽管同时也伴生了一些潜在问题并在日后逐渐浮现出来。我国的法理学研究和教育也正是在这一背景下试图摆脱前苏联法理学的影响，然而在政治策略与意识形态的导引下，似乎没有明显的成效，因而烙下了一条在摆脱与构建之间挣扎的历史印痕，这从20世纪80、90年代政法院校的法理学教科书以及大多数法学专业学生的论文中大致可以体现出来。(16)当然，笔者并无任何意图否定莘莘学子朴素的问题意识，而是旨在从另一个不同的视角——当前的法学教育现状——说明“法制建设的惯性思维”使得当前中国法理学基本上属于一种“立法者的法理学”，(17)即从立法者的角度——“国家治理的角度”或者“政治秩序的角度”——综合考量法律与经济、文化、道德等其他社会现象的关系，在衡量利弊的基础上创制符合一国国情的法律制度，以建设和完善具有本土特色的现代法律体系，进而通过这种制度体系来构建一种现代国家政治秩序。
在特定的历史阶段或社会转型时期，例如20世纪50年代的中国，国家百废待兴，出于尽快维持稳定社会秩序的考量，创设奠定法律体系之基础的主要法律制度确实需要一种从立法者的视角审视社会问题与现实的法律理论；又如20世纪70年代末至80年代，中国正处在一个发生巨大社会变革的转型时期，全面建设与完善法律制度体系也不失为决策者的一种合理选择。然而，制度建设仅仅是建构现代意义上的法治社会的组成部分之一，尽管这是一个前设性的组成部分，但却只是提供了建设法治社会的条件与可能性，无法涵盖塑成法治国家的全部努力。但在现实中，似乎并没有太多人意识到这一点，即使有，也只是将关注点置于制度的建构上，而忽视了法律的运作过程以及人在这一过程中的影响力(并不全是积极的或正面的)。若仅为满足国家制度建设的智识需求，当法律理论体现于中国法理学研究领域时，便自然地形成了一种立法者的法理学，而不是司法的法理学。
(二)中国法理学面临的困境
基于立法者的立场而从事的法理学研究本身并没有问题，但是，如果中国法理学仅仅局限于立法领域或者法律的应然范畴，那么一旦涉及社会中具体的现实问题，便极有可能会陷于无能为力的尴尬境地，(18)诚如荀子所言：“有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。不知法之义，而正法之数者，虽博，临事必乱。”(19)值得注意的是，此类情况发生的概率在很大程度上取决于社会转型时期人际关系变化与社会心理或观念转变的速度，而不仅仅在于法律制定的好坏或者法律制度体系的完善与否。
因此，时值中国社会的重要转型时期，传统法理学研究中存在的弊端与不足已经无法继续掩饰下去：一方面，这种基于立法者立场的法理学无助于有效解决法律文本与司法实践之间的紧张关系；另一方面，这种法理学也同样无助于指导法官在司法活动中对法律规则的理解、对案件事实的认定，最终也无助于法官对案件的公正裁判或者对法律规则的合理适用。“徒法不能以自行”，(20)在未能解决法律与社会之间紧张关系的情况下，即便是制定得逻辑严密、体系完整的法律制度，也无法得到合理的运作，其维持社会秩序、追求公平正义的目的自然也无从实现。
实际上，上述诸问题的内在链条是：当前中国法理学研究主要是基于“立法者的立场”，加之本身的宏大叙事风格与文本主义倾向进一步强化了这一基本立场——这无疑有助于法理学者或法律学者很容易找到“政治正确”的研究方向，但却未能重视或者真正意识到，法律不仅源于社会，其发展重心也在于社会，而且反过来还需要得到社会需求的检验。当法律无法适应社会的变化时，仅仅依靠“政治正确”似乎并不能从根本上解决(或者哪怕只是缓解)日趋激烈的社会问题和纾解日益紧张的社会心理。然而，法律与社会之间联系最为紧密、且最易令人观察到和感受到的矛盾与冲突较为集中的场域就是司法活动，而传统法理学的基本立场与风格很容易导致体现于司法实践中的“法律形式主义”或者“机械法理学”。这正是当前中国法理学所面临的基本困境。
三、通往司法的法理学
为什么近年来不断出现引起社会普遍关注、甚至巨大争议的案件，而且，依据前文所述可以预测，如果不对中国现有的司法状况进行有效的改革，势必会发生越来越多的此类案件。当然，这并不仅仅因为社会舆论的压力，而且，如果仅仅是因为社会舆论便将此类案件视为标志性的或者里程碑式的，那么，这种思维方式必将导致另外一种可怕的后果。对此，霍姆斯大法官曾经作出过精辟的判断：“如同疑难案件一样，伟大的案件会制造糟糕的法律。因为伟大的案件之所以被称为伟大，并不是因为它们在塑造未来法律时的实际重要意义，而是因为诉诸感情并歪曲判断的当前压倒一切的利益的突然发生。”(21)
针对前文所提出的问题，笔者希望通过对许霆案的法理分析，寻找到一种能够适应当前转型时期中国社会需求的并且可以在司法活动中予以运用的法理学。仅就许霆案中的主要争点而言，大致可以概括为以下两个层面：其一，在实然层面，讨论在许霆案中应当如何适用现行法律规范。在这个层面，至少又可以包括以下几个颇具争议的基本问题：(1)在该案中，许霆的行为属于犯罪，抑或仅属不当得利，甚或不属于任何违法行为的正常取款？(2)如果构成犯罪，应当如何定性：盗窃罪，侵占罪，抑或其他？(3)如果其行为构成犯罪，应当如何量刑？其二，在应然层面，主要关注以下两个焦点问题：第一，在许霆案中，现行法律规范是否存在适用上的问题，即现行法律规范是否应当以及在多大程度应当适用于该案；第二，在现行法律规范可能无法准确或严格适用于当前案件时，法官是否应当以及在多大程度上具有解释法律、从而创造或许在某种程度上具有立法意义的指导性判例的权力或者可能性。
需要指出的是，笔者不想陷入此前关于该案的争辩之中，因为本文旨在以许霆案为例分析当前中国法官的司法思维模式及司法现状，指出问题所在，以期寻找到更适合于司法活动的法理学理论与方法。尽管如此，作为一个逻辑完整的分析，仍然无法回避对该案的判决结果需要有一个基本的立场。在此，仅以一个简单的比较而非论证来表明笔者对该案的观点以及对后续分析的理论预设。
如果仅以一个普通人的思维方式而言，当遇到难题时，总是会从个人经验中检索类似情况，找出可供解决问题的办法。尽管没有两片完全一样的树叶，但生活中总是可以找到类似的事例加以比较。许多人(至少在童年时期)可能都或多或少有过类似经历，无论是少不更事、新鲜好奇，还是为一定利益所驱动，当然方法各异，其中有一种姑且称之为“牵羊盗窃法”。若借用法律术语表达，就是将自己的所有物形式上合法地(如订立合同)或者正当地(如故意混同)置于公共物品或他人物品之中，待以所有者身份取回该物时，趁公共物品或他人物品的管理者或所有者疏失，利用形式合法的手段占有本不属于自己的物品。比较而言，许霆的行为(除第一次取款行为外)实际上即属于此种类型的盗窃行为。当然，这不算是严密的论证，一定会受到方家的质疑与批判，但基于主题的考虑，笔者不欲在此为这种比较进行辩解，而只是为后面的讨论设定一个适于分析的理论预设。
在许霆案中，主审法官基于本人对法律的理解、对案件事实的认识、自身的司法经验以及甚至生活经验，例如，是否曾在自动取款机上取过款、是否有过“中彩票”或类似的经历等，认定许霆的行为构成盗窃罪。姑且假定这种认定是正确的，但推理与量刑却并不因而必然是正确的，而实际上本案主审法官的司法推理过程的确是无法令人满意的，因为它仅仅局限于三段论式的传统逻辑推理模式。该主审法官在判决中援引的法律条文及司法解释均指向盗窃罪的定性及量刑，并且从形式上看，法律的适用也没有任何问题。因此，如果从规范分析的角度而言，该主审法官对许霆的“无期徒刑”判决堪称是“严格依法”，是毋庸置疑的。然而，正是这个看似依法作出的、毋庸置疑的判决，却遭到了社会舆论几乎一致的质疑与批评，尽管质疑与批评的理由存在着较大的差异。是案件事实认定错误吗？不是；是法律规定不清楚吗？不是；是法官适用法律错误吗？也不是。如果在传统司法推理模式下，这个判决是没有问题的，然而，问题恰恰出在这种传统的司法推理模式上。
(一)超越传统的司法推理模式
笔者试图在传统司法推理模式之外重新审视许霆案，以期发现传统司法推理模式存在的问题，探寻引发社会舆论不满的原因并加以反思。当然，分析的前提仍然是许霆的行为构成盗窃罪。如果依循一种区别于传统法理学的基本理论与路径——笔者称之为“现实主义法理学”，结合案件本身与社会现实，其实不难发现案件审理与判决中存在的问题。
第一是规则与现实的不适应性或差距。
本案适用的法律规则，无论是修订过的刑法典，还是最高人民法院颁布的司法解释，均距许霆案审理时已有约10年的时间跨度，而正是在这10年间(1998年—2007年)，中国的社会与人们的观念均已发生了巨大的变化。在一些方面和一定程度上，法律与社会需求之间已随之形成了不可忽略的差距。仅从收入水平来看，根据国家统计局发布的统计公报，1997年全国城镇居民人均可支配收入为5160元，而2007年全国城镇居民人均可支配收入则为13786元。(22)也就是说，许霆案审判时的城镇居民收入比刑法修订和最高人民法院司法解释颁布时增长了167.17％。在这种情况下，一审法官仍然依据1997年通过、1998年施行的《最高人民法院〈关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题〉的解释》(23)来认定许霆盗窃的17.5万元属于“数额特别巨大”，明显属于“不合时宜”之举。如果依照全国城镇居民收入增长幅度(167.71％)来计算，那么“数额特别巨大”的范围至少应为“人民币8万元至26万元以上”；如果以广东属经济发达地区计算而取上限的话，那么许霆盗窃的17.5万元尚不足20万元，理应属于“数额巨大”，而非“数额特别巨大”，在这种情况下，适用《刑法》第264条之规定，则仅能处以“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。如果一审法官摒弃传统司法推理模式，选择尊重社会现实、拒绝“法律形式主义”的现实主义路径，那么他也完全可以在一审时作出与终审判决结果相同或类似的判决，这似乎并不需要多么复杂的法律技艺与精深的法律理论。
第二是对行为社会危害性认定的模糊性。
根据刑法基本原理，量刑的依据主要是犯罪的事实、性质、情节以及行为的社会危害性等。在本案中，依据犯罪的事实与性质，已经将之界定为盗窃罪，因而主审法官仅需要在盗窃罪的幅度范围考量其他相关因素，所以下面仅从本案情节以及行为的社会危害性角度加以分析。在许霆案中，该特定行为本身所具有的不可复制性，限制了它的社会危害性。由于许霆在本案中的行为可重复发生的概率几乎为零——在该超额取款行为发生的诸条件中，自动取款机系统出现故障是一个必要条件，而从一般经验判断，该条件在现实生活中仅仅是“可遇而不可求”的——所以，它不同于通常意义上的盗窃行为，因而减弱了该特定行为的社会危害性。(24)通过类比推理，可以证实上述判断的合理性。假如许霆是一名高级网络“黑客”，能够破译或修改自动取款机(简称ATM)的控制系统，并主动凭借这种技能在任何一台ATM上实施超额取款行为，或者许霆是一个力大无比的超人，能够轻易拆毁任何一台ATM并“取走”其内的钱款，那么，相对于本案中许霆因碰巧在出现故障的特定ATM上故意超额取款的行为(区别于行为人第一次无意多取的行为)，显然可以看出前者的社会危害性要大于后者。如果对许霆处以无期徒刑，那对前者又应作出何种判决呢？所以，在这个“不可复制”的意义上，或许正是因该特定的ATM自身出现故障，才减轻了许霆故意超额取款行为的社会危害性。
第三是判断的道德倾向性或非中立性。
面对出现故障的ATM时，通常情况下，人们的选择主要有以下三种：(1)从纯粹功利主义的角度讲，将所有的存款全部取出，而使得个人的利益最大化，这也是不少网友的推理——“谁遇到这种情况都会这么干”；(2)从有限利己主义的角度讲，占有因偶然事件而获得的他人利益，然后离开且不让别人知道，这也是有些人最有可能的选择；(3)从纯粹利他主义的角度讲，发现得到本不属于自己的他人或社会利益时，返还超出个人财产范围的他人或社会利益。在这三种选择中，第三种选择是一种“道德高尚论”，值得鼓励，但不适于作为司法推理的评判依据，因为它偏离了道德中立的判断标准；对于第二种选择，依现有法律原理可以进行合理的解决，即属于“不当得利”。(25)第一种选择是一种“唯利是图论”，如果将之作为一种普遍的行为标准而适用于社会生活的其他领域，后果不堪设想，既不值得鼓励，也不适于进行司法推理。因此，作为主审法官，仍然需要回归判断的中立性，对该案进行冷静而理性的法理分析，而不是简单地进行具有明显道德倾向性或者非中立性的评判，尽管这种评判在普通人(非法律人或门外汉)看来很具有煽动性或说服力。(26)
由此可见，在20世纪中国主流法理学观念、特别是传统司法推理模式中，无论是对规则的严格遵守，抑或对事实的准确认定，还是对行为的道德判断，均从不同层面上影响与制约着司法的良性运作，毕竟“审判过程是并且始终是一个由人所主导的过程，因而错误是无法避免的。审判永远也不可能完全成为一种发现事实真相的科学调查”。(27)作为现代社会的重要社会控制手段之一，法律的如此运作必然会阻碍社会秩序的正常维系。因此，至少从当前中国法理学研究而言，迫切地需要抛弃或至少是转变传统的法理学研究立场，重新认识规则与事实的不确定性以及两者之间建立在这种不确定性之上的特殊关系，并重新思考道德评判在现代司法活动中的影响与作用，从而超越传统的立法者的法理学思考路径，走向以法律现实主义为基础的司法的法理学之路。
(二)迈向现实主义的法理学
如上所述，笔者认为，当前的中国法理学(包括研究主题、内容及方法等)应当走向一条法律现实主义的法理学之路。然而，这条全新的法律道路在中国学者眼中将会呈现出什么样的意象，面对中国的现实，又应当如何走下去呢？具体言之，这种法理学应当研究哪些主题、什么内容以及运用何种方法等等，仍然有待学者们的共同努力，尽管这些努力可能会表现出建构、质疑甚或批判等完全不同的态度或立场，但这并不会影响或阻碍中国法理学的发展，反而有助于在思想碰撞之间孕育理论的生命，从而开启中国法理学研究的新阶段。
在思考法理学的研究对象时，卢埃林将“纠纷”置于法律研究的核心，指出“纠纷是法律永恒的核心。尽管纠纷的边界处并没有标识，但它的中心却总是有标记的”，(28)并且强调“法律过程与社会过程的关系中最为重要之处在于行为领域，这是无需证明的”。(29)基于上述认识，笔者试图在前文分析的基础上总结出一些可供参考的法理学研究主题、内容及方法，主要涉及以下几个方面：
第一，中国的法理学研究不得不转向司法实践，特别是要深入研究“法律形式主义”或“机械法理学”对当前司法推理模式、进而对法官行为的控制与影响，并在批判的基础上寻找适合于一般司法活动与中国现实的法理学研究方向。透过诸如许霆案等存在争议或疑难案件的审判不难看出，在当前中国的司法实践中，法官沦为法律的“自动售货机”(30)的可能性正在不断加大。这就要求至少在法律面对现实问题无能为力或鞭长莫及时，法官既不能“守株待兔”，也不能“刻舟求剑”，不能狭隘地局限于既有的不合时宜的法律条文，而应当对法律进行适时的解释或者进行“创造性”的法律活动。
此外，作为区别于立法者的法律适用者，法官不仅需要冷静地判断法律与现实问题的关系，而且还要通过理性的思考摆脱三段论式的司法推理模式的束缚。原因在于，如前所述，无论是对法律规则的认知与解释，还是对案件事实的证明与判断，都无法保证法官在经过严密逻辑推理之后得出的结论不是错误的，因为在人的经验世界中，大前提与小前提都不是确定无疑的，且还有法律得以生成的社会环境和其他可能影响法官对法律与事实的认知与判断的各种因素，诸如法官的个人经历、教育背景、洞察力与法律智慧，甚至个性、偏好等。
第二，依据前述原因，就应当在承认法律的不确定性的同时，要求法官不仅要具备起码的法律知识与法学理论，而且还要适当掌握与运用其他社会科学——如经济学、统计学、心理学、人类学等领域的知识与方法，当然，这并不否认规范分析在法理学研究中的作用，黑格尔曾言，“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风流而起变化一样，法律也因情况和时运而变化”。(31)然而，在以成文法为主流传统的国家中，当无法频繁通过立法活动赋予法律对不断变化的社会的适应性时，唯一有效的选择似乎只能是依赖法律的适用者——法官，尽管法官在实现这种调合法律与社会之间紧张关系的功用时可以采取不同的方法，如解释法律、阐释法理以及其他社会科学的方法等。这也正是中国当前不得不走向“司法的法理学”的重要原因之一。
第三，在特定情况下，应当允许法官在基本法律体系内运用法理或基本原则对具体法律规范进行宽泛意义上的解释，甚至突破个别不合时宜的法律条文。由于立法者有时无法敏锐地洞察法律与社会现实之间的差距，若仅以立法者的立场与视角关注法律的成长，势必导致法律规范与社会现实之间总是存在着需要付出本可避免的高昂代价方可弥合的漏洞与缝隙。若能赋予法官上述解释权并得到合理运用，甚至进行“创造性”的法律活动，便可寄望司法者在制度范围内通过个案的积累而消减法律规范与社会现实之间的差距，而无需通过有时过激的制度变革。
除了前面所论及的问题外，尚有许多值得思考与研究的现实问题，例如法官的司法心理学、法学院的法学教育与实务部门的法律教育、证人证言与证据的证明以及法官的资格与任职等等，均可归于现实主义法理学的范畴之内。诚如卢埃林所言：“关注法官和法官工作的法理学必须以全新的视角来看待法官。律师不得不关心法官将会怎样做，其做法正确，还是不正确，无论正确还是错误，它都对案件作出了裁判；无论适当与否，它都可能创制或者改变一项规则。因此，对于一位正在提供咨询意见的律师而言，法院的所作所为就是法律的重要组成部分之一……无论这种做法正确与否。然而，法官不能那样看待法律；公民也不能那样看。这并不是说以预测官员行为的眼光来看待法律是种错误或者不好的方式，而是说这种预测方式是一种片面的看待法律的方式。”(32)这就需要在当前中国法理学界达致一定程度的共识(因为并不期待能够得到所有人的理解与认可)，以一种完全开放的心态，对涉及法律的现实问题展开多元的理论研究以及不同学科研究成果和方法的整合，而不是固守传统法理学这座孤岛上的古老城堡。能否反思自己并丢掉历史的包袱，是一个衡量文明人的标准。若学界能以一种“面朝大海”的心态超越传统与惯性，就一定能迎来中国法理学的春暖花开。
除了在司法共同体(包括法官、检察官、律师等)中建构一种现实主义的法理学之外，在法理学与司法之间可能还存在着其他的连接方式，其中最典型的方式有两种：(33)其一是法学教育，即由法学院培养将来极有可能选择法官职业的具有现实主义法律精神的法律人，在这一过程中，将法理学研究的较为成熟的以及较为前沿的学术成果提供给他们，为之奠定从事法官职业的智识基础；其二是所谓的“法学专家的法律意见书”，即由法学院教授或法律学者为主审法官提供针对具体案件的法律意见书，将专家个人的法理学理论以“法律意见书”的方式灌输给主审法官，进而间接地影响法官的判决或者社会对判决的接受度。
仅就在法理学与司法活动之间建立某种联系而言，前者当是一种较为成熟和合理的方式，已经积累了相当的经验，并且有助于法律理念与法治精神真正渗入司法活动与社会生活之中；而后者或许仍是一种值得怀疑的和存在风险的方式，因为它极有可能导致的结果是，要么法官司法权的行使因受到外界影响而失去其应有的公正性与独立性，要么法学专家沦为某些权力或者既得利益正当化的工具与附庸。(34)
综上所述，在当前中国的司法实践中注入一种现实主义法理学，或者进行一场法律现实主义运动，不仅是当前中国法理学的历史使命，而且也是中国司法界所面临的刻不容缓的挑战与机遇。当然，这只是笔者的一种或许尚待探讨的设想，希望能够在解决中国当前所面临的现实问题的同时，还有助于拓宽中国法理学研究的视野与路径，以寻求某种法理学研究与社会现实之间的良性贯通。最后，以一种期待的心境，或许可以将荀子在阐释法律与司法者之间关系时描述的三重境界作为“通往司法的法理学”的警醒与准绳：“人无法，则怅怅然。有法而无志其义，则渠渠然。依乎法，而又深其类，然后温温然。”(35)
注释：
①对于清末修律以降近40年的中国法学研究，早已有学者指出其弊端之所在。例如，蔡枢衡先生在审视清末以来的中国法及法学研究后，冷静地指出“三十年来的中国法和中国现实社会不适合，根本上有益于外国，而有害于中国”。(参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第52页。)尽管蔡枢衡先生此处的推断因宏大而有臆断之嫌，但其对中国当时现状的认识与批判当是精准而犀利的。
②例如，夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社1992年版；夏勇：《中国民权哲学》，生活·读书·新知三联书店2004年版；夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年版；苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版；苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版；季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路》，载《中外法学》1998年第6期、1999年第1期；季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1991年版；梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版；梁治平主编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1998年版；冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版；冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版；谢晖：《法律意义的追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版。
③参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，“译者序”。
④例如，［法］卢梭：《论人类不平等的起源与基础》，李常山译，商务印书馆1962年版；［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2001年版；［德］韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1997年版；［英］哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版；［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版；［美］波斯纳：《法律的经济分析》(上、下)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版；［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，等等。
⑤［美］霍姆斯：《法律的道路》，载《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第207页。
⑥参见Roscoe Pound,Mechanical Jurisprudence,8 Columbia Law Review 605(1908).
⑦例如，2009年7月10日上午，云南省玉溪市澄江县法院法官洪猛对云南震序律师事务所律师何云祥(在2005年以前曾当过10年的刑事法官)实施非法拘禁40多分钟，被称为“法官铐律师”事件。(参见《法制日报》2009年7月13日)仅就规范层面而言，此类行为属于违法行为或者犯罪行为，如果是在法律体系有效运作的情况下，应当受到相应的处罚；如果此类行为未能受到处罚，要么是适用法律的人——司法者——出了问题，要么是法律制度的设置出了问题。限于本文讨论的主题，故暂不予展开讨论。
⑧当然，这也并非是毫无依据的臆断。因为仅自1978年政法院系恢复招生以来，至今已有近30届的法律专业毕业生投身于法官职业。据学者推算，在我国目前19万名法官中，约3.8万名法官接受过全日制法学本科以上学历教育，约占法官总数的20％；约5.9万人接受过全日制法学专科学历教育，约占法官总数的31％；其余9.3万名法官的第一学历均在高中或高中以下，没有接受过系统的法学教育，或只接受过短暂、笼统的法律培训。参见《中国法官学历考》，资料来源：http://gk1984123.fyfz.cn/blog/gk1984123/index.aspx? blogid=498512，访问时间：2010年12月1日。
⑨参见广州市中级人民法院刑事判决书(2007)穗中法刑二初字第196号。
⑩我国《刑法》(1997年修订)第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的；(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。”《最高人民法院〈关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题〉的解释》(法释［1998］4号)第3条第3项规定：“个人盗窃公私财产价值人民币三万元至十万元以上的，为数额特别巨大。”
(11)前引⑨。
(12)参见Jerome Frank,Law and the Modern Mind,New York:Coward-McCann,Inc.,1949; Jerome Frank,Courts on Trial:Myth and Reality in American Justice,Princeton,New Jersey:Princeton University Press,1949.
(13)参见前引(12)Jerome Frank书，pp.14-36.
(14)有学者认为，在当前中国法官整体素质不高的情况下，应当强调对法律的规范分析，培养法官对法律条文的规范理解，从而达到“同样案件同样对待”的理想目标。然而，这其实只是一种理性主义的美丽陷阱，因为法官是人而不是神，必然存在着因个体差异(性格、性别、年龄、成长环境、教育背景、特殊经历等)而导致的对法律规则、案件事实等的认知差异，而这种差异是无法真正消除的，所以无法也不必要期待法官能够通过“培训班”式的教育而达到理性主义的理想目标。当然，此处并不一般地否认法律职业培训原本应有的作用与成效。
(15)参见［奥］埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，作者序，第535—537页。
(16)这一时期政法院校采用的具有代表性的法理学教科书主要包括：卢云主编：《法理学》，四川人民出版社1993年版；卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版；孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，等等。关于法学专业学生的毕业论文，无论选题如何，通常都会以下述论证模式作为论文的基本结构：总结我国法制存在的问题——介绍国外制度的先进经验——建议仿照国外经验制定或修改我国的法律制度。如果打个未必合适的比喻，似乎每一篇论文(不论是本科生，还是研究生)都是一份上报全国人大常委会的立法建议书甚或一份法律草案说明书。这种现象在一定程度上例证了传统法理学的“立法者的立场”，尽管并不一定是法学教师们课堂上的传授，但一定是长期经受这种传统法理学观念熏陶的结果。
(17)参见强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思》，载《中国社会科学》2005年第1期。
(18)当然，导致法官经常或偶尔陷于困境的原因，并不仅限于法理学的立法者立场，或许还有法官自身的法学修养不高、外界压力与内心道德的紧张关系等因素的影响，其中一个常为学者提及的原因是法律概念或文本在语义学上的局限，质言之，法官、律师或当事人甚至普通人对法律规范的理解不同所构成的阻碍。无需否认，这些都是将法官陷于无力境地的原因，只是笔者旨在思考由法理学的立法者立场所可能导致的问题，因此，未对其他因素加以详细分析。
(19)《荀子·君道》。
(20)《孟子·离娄上》。
(21)Northern Securities Company v.United States,193 U.S.197,400(1904)(Justice Holmes,dissenting).
(22)参见中华人民共和国国家统计局官方网站：http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20020331_15392.htm; http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20080228_402464933.htm，访问时间：2011年12月31日。
(23)《最高人民法院〈关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题〉的解释》(法释［1998］4号)第3条第3项规定：“个人盗窃公私财产价值人民币三万元至十万元以上的，为数额特别巨大。”
(24)需要解释的是，这并不是说，任何具有不可复制性的行为都可以减弱其社会危害性。例如，某人用极为独特的方式从事某种犯罪行为，并不因为他人根本无法模仿而影响法官对其社会危害性的认定。这或许有助于加深对“法律不关注个别”这一法谚的理解。
(25)有学者明确提出了这一观点，参见《ATM出错恶意取款获无期，专家指银行滥用公众权力》，载《南方都市报》2007年12月24日，资料来源：http://gd.news.163.com/07/1224/08/40FCCG4E0036000Q_2.html，最后访问时间：2011年12月31日；《法学家对许霆案适用法律意见各异》，载《21世纪经济报道》2008年2月26日，资料来源：http://news.sina.com.cn/s/2008－02－26/004415015799.shtml，访问时间：2011年12月31日。
(26)当然，在许霆案的审理过程中，除上述三点之外，还有其他许多在法律或法理上存在争议的问题，例如，许霆的行为是否属于秘密窃取，ATM是不是金融机构，本案应适用刑法还是民法，银行是否应承担责任等等，并非不可以从法律现实主义的视角加以审视，但基于本文初衷，不再予以详细探讨。
(27)前引(12)Jerome Frank书，p.99.
(28)Karl N.Llewellyn,Legal Tradition and Social Science Method 79，转引自Simon N.Verdun-Jones,The Jurisprudence of Karl Llewellyn,1 Dahousie L.J.441,453(1978).
(29)Karl N.Llewellyn,A Realist Jurisprudence——The Next Step,30 Colum.L.Rev.431,448(1930).
(30)马克斯·韦伯在论证法律实务者的身份阶层意识对法律与法律实务的作用时，曾经指出法官的“工作被限定在只是对条文和契约作解释，就像个法的自动贩卖机，人们从上头丢入事实(加上费用)，他自下头吐出判决(及其理由)”。参见［德］韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第326页。
(31)［德］黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第7页。
(32)Llewellyn,On Reading and Using the Newer Jurisprudence,40 Columbia Law Review 581,587(1940).
(33)就目前中国的法学研究与司法现状而言，也可以在不甚严格的意义上，将法理学与司法的关系理解为法学院与法院之间的关系。关于法学院如何发挥其对社会(当然包括法院与司法活动)的影响，美国法学家吉尔莫曾经提出了两种方式：其一是在教室、办公室和法律图书馆中教授与学生的联系，意在通过成功的法学教育，将学生培养成伟大的法官与律师；其二是通过新型法律著作的研究成果，旨在用学术研究成果引导或影响法官的裁判。参见［美］格兰特·吉尔莫：《美国法的时代》，董春华译，法律出版社2009年版，第88—91页。
(34)关于“法学专家意见书”的问题，因与本文讨论的主题并不直接相关，暂不予以展开，容待另文详述。
(35)《荀子·修身》。附注：怅怅然，指无所适从、不知所措的样子；渠渠然，指局促不安、无从安守的样子；温温然，指温和润泽、中正平和的样子。