行政刑罚基本问题初探，本文主要内容关键词为：刑罚论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“行政刑罚”作为行政法学和刑法学的交叉学科，长期以来并未受到传统的行政法或刑法研究应有的重视。其近期的逐渐醒目，乃是理论界迫于犯罪现象的日益严重对现有“防治”体制提出了挑战，而不得不进行深层检讨的结果。但思想上的重视并未立即带来理论上的丰收，迄今为止，有关“行政刑罚”的研究仍很薄弱，几可称为“理论空白”。本文拟本着拾遗补阙、抛砖引玉的精神，对行政刑罚的性质、概念、特征等基本问题作一初步探讨。
一
行政刑罚制度不同于法律制裁体系中旧有的行政处罚制度和刑罚制度，它是一种新型的法律制度。“尽管，判断一种法律制度在一国整个法律制度中的地位和作用，不能从概念出发，但不能否认，一种法律概念的确立及其运用，确实反映该法律概念所依托的法律制度的内涵及作用。”（注：汪永清：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第273页。）故此，我们对行政刑罚制度的研究， 也将从对其概念的科学界定开始。
唯物主义认识论认为，事物的概念是对事物本质属性的抽象与概括，对事物性质的不同认识必然导致对该事物概念的不同界定。目前理论界对“行政刑罚”性质的不同看法就导引出两种不同的概念界定：一种观点认为，行政刑罚在性质上是一种刑事制裁，属刑法范畴，“原则上应适用刑法总则之规定，并依刑事诉讼法之程序处罚之。”（注：张载宇：《行政法要论》，（台）汉林出版社1986年版，第425页。） 相应地将其概念表述为：“对违反行政法义务者，课以刑法上所定刑名之制裁。”（注：《行政法要论》，第409 页。类似的观点亦见于国内外的有关理论。如日本，“行政刑罚是以刑法中规定的死刑、徒刑、监禁、罚金、拘留及轻微罚款等为刑名的刑罚”。（南博方：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第86页）又如法国，“在许多情况下，当事人不履行行政法上的义务时，法律规定刑罚作为制裁，依靠当事人对刑罚的恐惧而自动履行义务，这种制裁以违反行政义务的行为为对象，不是一般的犯罪行为，称为行政刑罚，由刑事法院判决并执行。”（王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第168 页）再如我国有人认为，行政刑罚的施罚主体是法院而非行政机关，适用刑事诉讼程序而非行政程序，可见“行政刑罚虽然是对违反行政法义务者的制裁，但它并没有脱离刑法体系。”（刘莘：《行政刑罚—行政法与刑法的衔接》，载《法商研究》1995年第6期））另一种观点认为，行政刑罚在性质上是行政制裁之一种，属行政法范畴。它是指行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分，与刑法所规定的刑罚有本质不同。（注：卢建平：《论行政刑法的性质》，载《浙江大学学报》（哲社版），1993年第3期。）
对上述观点，本文均不敢苟同。第一种观点实质上将行政刑罚理解为刑罚的一种特殊表现形式，这使行政刑罚失去了作为一种独立法律制度存在的意义和研究的根本价值；第二种观点将行政刑罚等同于行政处罚和行政处分，未揭示出行政刑罚在行政制裁体系中的独立地位和根本特征，有失科学性。我们认为，如果从对行为人惩罚力度的角度来看，行政刑罚其实是一种力度大于行政处罚而小于刑罚的行政制裁措施。准确地讲，所谓行政刑罚，就是由特定的行政机关对违反行政刑法规范的行政犯罪行为人所依法施加的一种行政制裁措施。这可从以下几方面理解：第一，行政刑罚是行政制裁的一种表现形式，它和行政处罚一样，都是行为人违反行政法律规范所承担的不利法律后果，这是它的法律属性；第二，施罚主体是行政机关而非司法机关，并且限于特定范围的行政机关；第三，施罚对象是违反行政刑法规范的行政犯罪行为人；第四，行政刑罚措施依法实施，并且主要是依照行政刑法规范实施。这里我们引入了两个相对陌生的概念——行政刑法和行政犯罪。为求得对行政刑罚性质和概念的更准确把握，有必要认真了解行政刑法和行政犯罪的有关内容，这与研究刑罚必然涉及刑法和犯罪同理。
二
（一）关于行政刑法
行政刑罚是行政刑法的重要内容，行政刑法的性质，客观上决定着行政刑罚的性质，这是我们论述行政刑法的意义所在。
一般地说，行政刑法产生于资产阶级革命胜利，立法、司法、行政三权分立模式确立之后。从此，如何界定行政刑法的性质，几个世纪以来一直是争论的焦点，对此众说纷纭。有代表性的是两个对立的观点：一种意见认为，行政刑法属行政法性质。如行政刑法的首倡者、德国学者郭特希密特（J.Goldschmidt ）从区分行政刑法与司法刑法的不同出发，认为“行政刑法”之谓乃自其外形上的观察得知，自其本质观之，则仍为行政的一部分，属于行政法的领域。（注：林山田：《经济犯罪与经济刑法》，（台）三民书局1981年修订三版，第114页。） 我国也有人认为行政刑法是行政法中非常特殊的一部分，应和行政组织法、行政行为法、行政监察法相提并论。（注：卢建平：《论行政刑法的性质》，载《浙江大学学报》（哲社版），1993年第3期。） 另一种意见截然相反，主张行政刑法应属刑法性质。如M.E.麦耶尔（M.E.Mayer）和杜纳（ZuDohna）针对郭特希密特的观点， 认为郭氏在区分行政刑法和司法刑法的过程中，将对法的违反和对行政的违反对立起来，其结果只能是否认以法治国的理念，故主张行政刑法归刑法领域。（注：张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3 期。）我国也有人认为，行政刑法就是“国家为了实现行政管理目的，规范行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称”，是刑法之一部分，其渊源或表现形式应包括：刑法典中规定行政犯罪的罪刑规范、单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范以及行政法律中的罪刑规范。（注：张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期。）
我们认为，所谓行政刑法，是指国家为了维护正常的行政管理秩序，对严重行政违法行为（即行政犯罪）及其法律责任（即行政刑罚）作出规定的行政法律规范的总称。我们同意“行政刑法属行政法性质”的观点。因为：第一，行政刑法针对的是行政管理活动中的严重行政违法行为，即行政法意义上的“行政犯罪”行为，而非刑法意义上的刑事犯罪行为；第二，行政刑法的法律渊源一般是行政法律规范，或者分散在行政法律体系的各个分支，或者集中体现为“行政刑法典”；第三，行政刑法对行政犯罪的制裁是行政刑罚，由行政机关在其法定职权范围内作出，与刑事刑罚有本质区别；第四，行政刑法的执法机构是行政机关而非司法机关。（注：卢建平：《论行政刑法的性质》，载《浙江大学学报》（哲社版），1993年第3期。）关于这些意见和立场， 本文将通过对某些观点的剖析来加以说明。
1.经济的发展和改革的深入伴生着严重而复杂的犯罪现象，对此，传统刑法的“防治”体制已显力不从心，从刑法外寻找经济的、民事的、行政的手段来帮助刑法摆脱困境已是大势所趋，在此背景下，“行政刑法”理论应时而兴。但这种新兴的理论需要以开放的眼光和科学的态度来支持。倘若仍将行政刑法强行划归刑法领域，势必使其重蹈传统刑法发展之覆辙，不仅挽救不了刑法的危机，反而会束缚甚至扼杀行政刑法本身所具有的生命力。故权衡之下，不宜把行政刑法纳入刑法范畴。
2.有学者把我国刑法典和单行刑法中有“违反××法规”、“违反××管理法规”等空白罪状表述的条文归入行政刑法规范，并称行政刑法规范的特点就在于它是空白刑法规范。（注：张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期。）我们认为， 空白罪状是特定历史时期的产物，它在协调刑法与其他法律之间的关系、使刑法条文既相对稳定又适应现实发展等方面确实功不可没，但其大量存在也造成了法律适用的混乱，直接影响到刑法本身的权威性。而且，空白罪状这种形式也有悖于“罪刑法定原则”，因为“罪刑法定的现代意义在于以犯罪构成要件的明确化（明确规定犯罪和刑罚）和禁止刑法的溯及力为核心的对个人人权的保障。”（注：（日）赤板昭二语，转引自张文、孟昭武：《罪刑法定原则与中国刑法》，载《中国法学》1992年第5 期。）由此可见，“空白罪状”所暴露出的种种缺陷注定着它只能是一种权宜之计，随着我国政治、经济体制的逐渐明朗和稳定，其出现率必将受到最大限度的控制。这在此次《刑法》修改中已有所体现。以此趋势观之，如果把刑事法律中并不具有必然存续生命力的“空白罪状”表述界定为行政刑法规范，那么行政刑法作为新兴边缘学科的发展前景就令人堪忧了。所以我们认为，行政刑法作为一种法律规范，应有其独立的规范形式和规范内容，完全不必和刑事法律规范的一些内容拉拉扯扯。
3.我国现行行政法律规范中常有“情节严重，依照《刑法》第××条追究刑事责任”或“依法追究刑事责任”等内容，有学者认为这种形式也是行政刑法的渊源之一。（注：张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期。）的确， 若持行政刑法属于刑法范畴的观点，完全可以这样理解，因为行政法中的罪刑规定一直被认定为刑法规范的一种表现形式。然而行政法与刑法毕竟有迥异之法律属性，在调整社会关系的领域、手段和方式上均有差异，为保证法律部门的确定和法律规范的准确可行计，二者之间的交叉内容不应提倡。目前这种方法方式，虽在某种程度上促进了法律适用的协调和衔接，但实践中也产生了不少弊端：其一，模糊了行政法和刑法的界限，使行政机关和司法机关在具体适用法律时，常理解偏差，援引失当，容易产生“以罚代刑”或误判、错判的情况；其二，导致“在立法上常会超越犯罪行为的界限，把不少行政上的不法行为，轻易地赋予刑事刑罚的法律效果，造成为数不少的行政法规，因其罚则的规定，而成为实质刑法。”（注：林山田：《刑罚学》，（台）商务印书馆1975年版，第36页。）形成“刑法的膨胀”，有刑罚扩大化的嫌疑，不仅无益于法秩序的维持，反而衍生诸多弊端；其三，行政法规定的罪刑内容，在实践中经常因为与刑法的脱节或抵触，以及执法机关之间缺乏配合而得不到有效实施，甚至沦为一纸空文。这样“一些无用的法律一旦受到人们的蔑视，将使一些还比较有价值的法律也因而被贬低，并被人视为必需逾越的障碍，而不是公共利益的保护者。”（注：（意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第89页。）这对法制建设无疑是十分有害的。可见，在行政法中规定罪刑内容表现出讲求实用的功利主义倾向，故此它只具有过渡的意义，在立法的渐次完善过程中必被逐渐淘汰。行政刑法离不开行政法律规范，但它不能把后者那些注定消亡的内容作为发展的基础。
（二）关于行政犯罪
行政刑罚和行政犯罪共同构成了行政刑法规范的基本内容。行政刑罚是行政犯罪的法律后果，行政犯罪则是产生行政刑罚制度的前提条件，它们在法律性质上保持着根本的一致。研究行政刑罚必然要求了解行政犯罪的内容。
行政犯罪简称“行政犯”，属行政不法范畴，和刑事犯罪（或称刑事犯、刑事不法）有所不同，至于如何区分，则一直是“刑法理论上一个聚讼不休的论题”，（注：陈兴良：《论行政处罚和刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期。） 甚至还被认为是“使法律学者绝望之区别。”（注：林纪东：《行政法》，（台）三民书局1983年版，第367 页。）这方面有三种论说：一种叫量的差异理论，主张根据行为的损害性、危险性和可责性的不同程度来区分；第二种叫质的差异理论，认为行政犯和刑事犯是两种不同类属的不法行为，二者之间存在“质的价值差异”；第三种叫“质量的差异理论”，是对前两种观点的综合，认为刑事不法与行政不法不仅在质上、而且在量上均有不同。（注：详见林山田《经济犯罪与经济刑法》，第110～120页。）针对此三种理论，我国学者指出：“不法行为无论是其质、其量还是其质量，都是由一定的政治社会内容决定的，归根到底，是以行为的社会危害性为转移的。”（注：陈兴良：《论行政处罚和刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4 期。）本文赞同以行为的社会危害性为标准来区分行政犯罪和刑事犯罪。若以此标准衡量，行政犯罪的社会危害性正介乎一般行政违法行为和刑事犯罪之间。首先，行政犯罪的社会危害性大于一般行政违法行为。它们在性质上虽同属行政违法，但前者较后者有更强烈的不法内容，已非单纯对行政管理秩序的破坏，而对社会共同生活亦产生一定的威胁，非严厉的行政刑罚措施不足以制裁之；其次，行政犯罪的社会危害性又不可能等于或超过刑事犯罪，它们显然属于不同性质的行为。行政犯罪的社会危害性在量上的发展并未突破其质的界限而达到应受刑罚制裁的程度，它承受的仍是一种行政制裁。据此，并顺应全球“非刑事化运动”将轻微犯罪递交行政法调整这一时代潮流，我们对一般行政违法行为、严重行政违法行为（即行政犯罪）与刑事犯罪三者之间的关系，通过以下的图示，期望能予以更直观的说明（见下图）：
总之，行政犯罪虽有“犯罪”的称谓，却并无“犯罪”的实质，“犯罪”之谓乃是从刑法中借来的，不过是为了突出其行政违法的严重性而采取的一种文字表述技巧而已。在本质上，行政犯罪仍是一种行政违法行为，受行政法的调整。具言之，所谓行政犯罪，就是指破坏行政管理秩序情节严重，但尚未构成犯罪，而依照行政刑法规范应受到行政刑罚制裁的行政违法行为。它有如下特征：第一，行政犯罪是破坏行政管理秩序，阻碍行政目的实现的违法行为；第二，行政犯罪是一种严重的行政违法行为，受到行政刑罚制裁，与一般行政违法受行政处罚制裁不同；第三，行政犯罪是尚未构成犯罪的，或依法不作为刑事犯罪处理的行政违法行为；第四，行政犯罪受行政法并且主要是行政刑法调整，而非受刑法调整。
三
客观事物的概念是对客观事物一般的、本质的特征的反映，客观事物的特征则往往是其概念的具体体现。概念与特征，常常是一个问题的两个方面。所以，对行政刑罚概念的界定，亦离不开对其特征的科学概括，而行政刑罚的特征，则蕴于其与行政处罚和刑罚的比较之中。
（一）行政刑罚与行政处罚
如前所述，行政刑罚与行政处罚是同性质的制裁形式，故不免有种种相通之处。例如：它们都是行政制裁的一种形式，均由行政机关按照行政程序作出，并都受行政法调整，而它们适用的目的也都在于维护正常的行政管理秩序，等等。这些共同特点使行政刑罚和行政处罚在实际操作中实现协调或衔接成为可能，但这同时也暗示着二者存在不一致的必然性。事实上，行政刑罚作为一种特殊的行政制裁形式之所以能够独立存在，也正归因于它和行政处罚的差异，表现在：第一，制裁对象不尽相同。行政处罚制裁一般行政违法行为，而行政刑罚则针对严重的行政违法行为；第二，对行为的法律评价不同。行政刑罚是对行政犯罪的严厉谴责，含有一定的伦理道德非价内容，而行政处罚只是对违法行为在法律上的一般否定评价，不具有社会伦理道德的非价性质；第三，制裁的严厉程度不同。行为人承受行政刑罚制裁，已具有为其不法行为后果赎罪的意义，含少许报应的内蕴，而行政处罚只是对未然行为的警告与提示，不具有对已然行为赎罪或报应的含义。这些差异客观上要求行政机关在选择适用行政制裁形式时，要以社会危害性为标准，体现过罚相当原则，准确实施制裁。
（二）行政刑罚与刑罚
它们是两种不同性质的制裁手段，区别十分明显，表现在：第一，施罚主体不同。行政刑罚由行政机关负责实施，刑罚由人民法院决定适用；第二，适用对象不同。行政刑罚主要适用于尚未构成犯罪的严重行政违法行为，有时也适用于少量轻微犯罪行为，刑罚则完全适用于刑事犯罪行为；第三，适用程序不同。行政刑罚与行政处罚一样，都通过行政程序作出，而刑罚则全面适用刑事诉讼程序；第四，制裁措施不同。行政刑罚措施主要包括财产罚和少量的短期人身罚，行政机关无权对行为人施以长期的人身罚和剥夺其生命的惩罚，而刑罚是社会的最后保护手段，司法机关可据此采取包括长期自由刑和生命刑在内的各种必要惩罚措施；第五，制裁权的性质归属不同。行政刑罚是一种行政制裁，属行政权范畴，由行政法调整，刑罚是一种刑事制裁，属司法权范畴，由刑法调整。这些特征上的差异首先要求立法机关要明确规定何种违法行为由行政机关惩戒，何种违法行为由司法机关惩戒。其次也需要各执法机关（包括行政机关和司法机关）之间分工负责，精诚合作，既不能越俎代庖，以罚代刑或以刑代罚，也不能踢球扯皮，推诿塞责。
不过，行政刑罚与刑罚之间的极大差别并不能掩盖二者共具的某些特征：作为法律制裁措施，它们都由公法调整，遵循着一些相同或近似的原则（如行政刑罚的过罚相当原则、惩罚法定原则与刑罚的罪刑相适应原则、罪刑法定原则之间，有着相似或相同的内容），并且都包括有一些类似而只是严厉程度不同的罚则（如行政刑罚的财产罚、人身罚与刑罚中的财产刑、人身刑之间），等等。执法部门在实际操作中不应该忽视这些联系，而要主动理顺二者之间的关系，尽量消除适用中产生的冲突，以取得沟通与协调。
社会政治、经济的发展和法制的进步使得“行政刑罚”成为一个具有重大现实意义的理论课题，但对于行政刑罚的性质、概念等基本问题，学术界目前尚未形成统一的认识，也缺乏深入的探讨。我们在此试图确立行政刑罚在行政法中的合理地位，并希望能以此为出发点来推进对这一课题的研究，以加快我国建立行政刑罚制度的进程。作为一个几乎全新的学科领域，行政刑罚要研究和解决的问题还非常多，尤其是行政刑罚如何立法和实施，以促进行政处罚和刑罚在立法的内容、形式上以及适用的方法、程序上的衔接，更是一个亟待解决的具有理论和现实双重意义的课题，需要尽快作出进一步的探讨。