认真对待“稀土案”评审团报告的不同意见，本文主要内容关键词为：稀土论文,评审团论文,意见论文,报告论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、“稀土案”评审团报告的结论与评审团成员的分歧 “美国、欧盟、日本等国家和地区诉中国关于稀土、钨、钼出口措施案”(以下简称“稀土案”)的一审裁决已公布，①评审团报告的结论主要针对中国就稀土等出口采取的三方面措施②——征收出口税、出口配额以及配额管理和分配制度，其中关键的第一部分裁决关乎中国在本案的抗辩权利，也涉及《中华人民共和国加入议定书》(以下简称《加入议定书》)的法律地位及其与其他多边贸易协定的关系。对此，评审团裁定，中国针对稀土、钨、钼采取的出口限制措施不符合《加入议定书》第11.3段之规定；中国不得援引《关税及贸易总协定》(GATT)第20条(b)款证明其征收出口税做法的合法性。假设可以援引，中国也没有证明其做法符合GATT第20条(b)款以及第20条序言的规定。③ 中国在本案中并不否认其征收出口税和采用配额制的做法违反WTO规则，特别是违反了《加入议定书》第11.3段的规定，④故从一开始就将抗辩理由集中在这些措施符合GATT第20条一般例外条款等焦点上。中国认为，尽管《加入议定书》第11.3段并无这样的措辞明确规定它与GATT第20条之间的关系，这种“文本沉默”(textual silence)并不表明WTO成员已经达成这样一种共识，即中国无权援引GATT第20条。⑤理由如下：(1)《加入议定书》第11.3段应该被认为是GATT1994的一个有机组成部分。⑥(2)GATT第20条序言中的部分措辞“本协定中没有什么”(nothing in this agreement)并不排除用第20条为违反《加入议定书》第11.3段行为辩护的可能性。⑦(3)结合《WTO协定》的目的与宗旨综合分析，评审团可以确认中国有权通过GATT第20条证明其征收出口税做法的合法性。⑧ 受“原材料案”上诉机构报告的影响，⑨“稀土案”评审团认为，中国在本案中没有提供有说服力的理由来背离“原材料案”上诉机构的裁决。笔者认为，评审团基于此而裁定《加入议定书》第11.3段不属于GATT第20条适用的范畴的做法属于“懒政”行为。虽然《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)没有像《国际法院规约》第59条那样的明确规定，⑩但相关争端解决的实践对此已经有了解释。例如，审理“日本酒税案”的上诉机构认为，“生效的评审团报告是GATT争端解决实践(acquis)的重要组成部分。它们经常被以后的评审团参考，在世贸组织成员之间产生一种合理的期望，因而在相关的争端解决中需加以考虑。然而，除了特定的案件和当事人之外，它们不具有约束力。”(11)由此而论，“稀土案”评审团用“原材料案”的裁决直接驳回中国在本案中的诉求，既不合理，也不合法。 DSU第7条第1款规定，评审团的职责之一是就争端各方或双方列举的事项进行审查，以便争端解决机构按照多边贸易协定作出裁决。第11条进一步规定，评审团应该对争端事项作客观的评估，包括对相关事实的审查和多边贸易协定适用性的了解。“稀土案”评审团这种消极的不作为，不仅剥夺了中国作为WTO成员应有的权利，更糟糕的是，它开创了认定“原材料案”上诉机构对《加入议定书》与GATT第20条之间关系已经盖棺定论这样一个不好的先例，这对中国今后再想援引GAIT第20条为自己违反《加入议定书》行为作辩护频添了几分难度。 评审团报告由“协商一致”的方式作出。DSU以及附件3的工作程序规则没有类似第17.11条这样的条款，(12)对评审团个别成员的意见表达方式作出明确规定。以往的上诉机构报告很少详细记载持不同意见成员的观点，这样做的评审团报告则更少。“稀土案”评审团报告此次以罕见的方式详细记录了其中一位评审团成员就《加入议定书》第11.3段与GATT第20条之间的关系所持的不同意见。也许是这个问题太过复杂，就连争端解决机构成员之间也存有分歧；也许是“稀土案”评审团意识到这个问题的敏感性，没有将结论下得过于绝对。总之，这位持不同意见成员的观点是我们解读“稀土案”评审团报告，特别是《加入议定书》与多边贸易协定之间关系的一个重要切入点，殊值得认真研究和对待。 这位持不同意见的评审团成员虽然原则上同意评审团的结论，即“中国不能证明对稀土、钨、钼等征收出口税的做法符合GATT第二十条(b)款的规定”，但也认为，对本案涉及的法律条文的正确解释应该得出“《加入议定书》第11.3段受GATT第二十条一般例外条款管辖”这样的结论。鉴于中国在“原材料案”中所持的理由，这位持不同意见的评审团成员认为，中国在“稀土案”中提供了新的争辩理由，它们有助于评审团进一步澄清本案所涉及的法律问题。(13) 早在WTO成立不久，上诉机构就已经明确指出，《WTO协定》属于“一揽子协定”(a Single Understanding)，所有条款都具有“同时”(simultaneous)和“累积”(cumulative)的适用效力。(14)WTO成员的某项措施有可能同时受WTO若干不同规则的管辖，如有些措施既可能与单纯的货物贸易有关，也可能与货物贸易和服务贸易都有关，在后一种情况下，这项措施就同时受GATT和《服务贸易总协定》(GATS)的规制。(15)正如“稀土案”的申诉方之一美国在其申诉材料中所指出的那样，在WTO规则体系内，不同协定的条款有时是相互重叠适用的，有时却又是相互排斥适用的。(16)GATT1994注解1明确了GATT与其他多边货物贸易协定发生冲突时的解决规则；《WTO协定》第16条第3款明确了该协定与其他所有多边贸易协定发生冲突时的解决规则；争端解决机构也曾进一步指出，各成员的承诺表具有条约效力，(17)但它们对于GATT、农产品协定和GATS条款只能起到辅助和完善作用，而不能与之相冲突。(18) 在WTO体制内，针对“原始成员”的违约之诉依据的是“一揽子协定”，而对于“新成员”，加入议定书也可以作为违约之诉的基础。虽然DSU附件1没有列举加入议定书，但是本案的申诉方和第三方中没有一个会质疑将违反《加入议定书》规定的措施，特别是违反其中第11.3段规定的措施诉诸WTO的做法。这表明各方都认为，第11.3段对于中国这样的“新成员”也是“一揽子协定”的组成部分。然而从“原材料案”到“稀土案”，WTO成员在下列具体问题上却产生了分歧：(1)第11.3段是否已经融入GATT1994，成为其一个组成部分？(2)《加入议定书》是否是《马拉喀什议定书》的一部分，抑或作为《WTO协定》不可分割的一部分？具体到本案的争议双方，中国认为，第11.3段涉及与GATT相关的事项，因而成为GATT1994不可分割的一部分，故可以援引GATT第20条为违反第11.3段的行为进行抗辩，因为GATT第20条是WTO成员为其违反GATT义务所援引的一般例外条款。(19)对此，申诉方美国则认为，第11.3段不能被解释为GATT1994不可分割的一部分，(20)因为《加入议定书》类似于一个新的多边贸易协定，与《WTO协定》附件1A、1B、1C并列，共同构成《WTO协定》不可分割的一部分。(21) 二、《加入议定书》第11.3段与GATT1994关系之解 要了解《加入议定书》，特别是第11.3段与WTO协定、GATT1994以及其他多边贸易协定的关系，就需要从分析《加入议定书》的性质入手。从内容看，加入议定书有广义与狭义之分。广义的加入议定书是一个系列文件，包括加入议定书文本、工作组报告、不同的承诺表以及同意该成员入世的世贸组织部长级会议决议这四份文件；狭义的加入议定书仅指议定书文本。除非有特别注明，本文所指的加入议定书是指狭义的加入议定书。从结构上看，加入议定书附在部长级会议决议后面，工作组报告附在加入议定书后面。加入议定书记载了新成员加入WTO的条件。(22)换言之，它是新成员履行WTO义务的具体方式。(23)工作组报告记载了入世谈判过程及新成员的具体承诺，其中部分内容合并到加入议定书后对该成员具有约束力，另一部分也是对加入议定书的进一步解释。因此，工作组报告和加入议定书的部分内容是重叠或相辅相成的。就中国而言，《加入议定书》第1.2段明确了工作组报告哪些内容被吸收到议定书之中，成为等同于《加入议定书》一样的约束条款。 针对《加入议定书》和工作组报告，“稀土案”中持不同意见的评审团成员认为，部分段落强调的义务早已规定在多边贸易协定之中，其内容是重叠的。例如，工作组报告第96段规定了中国对待“其他税费”承担的义务，这只不过是重申了GATT1994中部分条款的内容。《加入议定书》和工作组报告还澄清和完善了多边贸易协定规定的义务。例如，工作组报告第92段和第93段记载了中国对某些产品关税待遇的具体承诺。此外，《加入议定书》某些规定超出了多边贸易协定规定的范畴。“稀土案”争端各方都认为，《加入议定书》第11.3段就属于这种情形。其规定“除非是议定书附件6明确列举的产品，或者是按照GATT1994第八条规定，中国将取消所有针对出口征收的税费”。在这位持不同意见的评审团成员看来，这属于“超WTO义务”。(24)其赞同中国的观点：当一项争议涉及《加入议定书》中的“超WTO义务”时，受理此案的评审团应就争议的事实，结合相关承诺背后的基本原理，对“超WTO义务”是否成为下列之一的内容作出判断：(1)成为GATT1994框架内某个多边贸易协定的组成部分。(2)成为《WTO协定》或者成员承诺表的一个新条款。(3)一定程度上融合在《WTO协定》的权利义务范围内。正如本案各方所争论的，能否援引GATT第20条为违反《加入议定书》规定的行为进行辩护，这需要逐个进行分析。解释议定书某个特定条款的评审团应就各方对那些“超WTO义务”条款与现行WTO协定之间的关系进行全面梳理和比较。只有在此基础上，评审团方可决定某个特定的“超WTO义务”条款属于哪一个多边贸易协定的组成部分。鉴于以上对“一揽子协定”的解释，这位持不同意见的评审团成员认为，对《加入议定书》第11.3段是否构成GATT1994的组成部分，中国是否可以此为基础援引GATT第20条的一般例外规定，这需要对所涉及的条款作全面的分析。(25) 《加入议定书》第11.3段规定了中国与货物贸易有关的义务，工作组报告第155段和第156段使用的文字与第11.3段相似，这表明中国入世谈判涉及这一问题。工作组报告第155段和第156段的副标题是“关税、费用和所提供服务收取的费用、对出口征收国内税”，这些内容隶属工作组报告第四部分，其总标题是“影响货物贸易的政策”。《WTO协定》附件1A列举的多边贸易协定规制的是货物贸易。作为WTO成员，中国受《加入议定书》第11.3段和GATT1994的约束，此点本案争议各方均不持异议。不仅如此，各方还同意第11.3段给中国增加了“超WTO义务”。也许是吸取了中国的教训，比中国晚入世的俄罗斯在其加入议定书第638段就明确规定：“……自入世之日起，俄罗斯将按照WTO协定，特别是GATT1994第一条规定征收出口税……”(26)中国在工作组报告第155段中只规定“按照GATT第八条或者按照议定书(草案)附件6列举的产品和关税幅度征收”。从文字表述上看，《加入议定书》并没有提及《WTO协定》。不仅如此，《加入议定书》第11.3段只提到GATT第8条，这是否意味着其排除了GATT的其他条款？按照“稀土案”第三方巴西所指出的，上诉机构在以前的争端解决中曾裁定，不同条款的遗漏会有不同的法律后果，遗漏本身并不说明什么问题。(27)例如，本案各方都不会对GATT第1条(最惠国待遇)适用于《加入议定书》有任何异议，尽管其第11.3段没有提及。相反，参与本案的申诉方都强调，中国对部分附件6所列产品征收出口税的做法虽然不受《加入议定书》第11.3段禁止，但仍需遵守GATT第1条之规定。(28)因此，就GATT第20条是否适用于《加入议定书》第11.3段，本案中持不同意见的评审团成员认为，这需要结合《WTO协定》的宗旨和目标，对第11.3段其他文本要素进行全面审查后才能得出结论。(29) 正如“稀土案”另一个第三方阿根廷所指出的，《加入议定书》第11.3段涉及出口税的规定只针对中国，这种特殊义务改变了GATT第11条关于取消数量限制的一般规定，即中国放弃了征收出口税的一般权利，除非是议定书附件6列举的这些产品。(30)在本案这位持不同意见的评审团成员看来，中国在《加入议定书》第11.3段中有关出口税所作的承诺增加了中国在GATT第2条和第11条第1款下的义务，这两个条款都涉及边境关税。鉴于它们与《加入议定书》的内在联系，GATT第2条和第11条必须与《加入议定书》第11.3段同时考虑。 结合相关多边贸易协定解释和适用加入议定书规定的权利和义务，这有助于“新成员”履行的义务更加完整和统一。因此，依照本案中持不同意见的评审团成员的观点，在中国入世之后，当GATT1994适用于中国和其他WTO成员时，《加入议定书》第11.3段就变成了GATT1994的组成部分。至于GATT1994与《WTO协定》附件1A内的其他多边货物贸易协定之间的关系，上诉机构在“巴西椰子粉案”中指出，“这种关系是复杂的，必须逐个审查”。上诉机构同时指出，“附件1A包含了框架内协定冲突解决方式的注解，这表明其他多边货物贸易协定在很多情形下对GAIT1994是有关联的”。(31)有鉴于此，审理“稀土案”的这位持不同意见的评审团成员确信，《加入议定书》第11.3段给中国在货物贸易领域增添了一项义务，这一事实本身有力地证明了《加入议定书》第11.3段与GATT1994之间的密切联系。(32)换言之，中国必须用重叠的方式同时适用GATT1994和与之相关的议定书规定，因为它们是相辅相成的。当中国征收出口税时，它需要遵守所有适用于出口税的义务，包括WTO协定的相关规定，不管这些义务是来自于加入议定书，还是来自于GATT1994。这位持不同意见的评审团成员认为，这也是本案各方的共识，即将《加入议定书》第11.3段视作GATT1994适用于出口税权利义务规则体系中的组成部分来对待，第11.3段也因此成为GATT1994所覆盖协定的组成部分。(33)同时，这位评审团成员还认为，GATT1994提供的抗辩理由自动适用于与GATT有关的义务条款，包括与征收关税有关的义务，除非新成员和其他WTO成员有明确的反对意见。就《WTO协定》序言所阐明的成立宗旨和目标而言，GATT第20条、第21条、第24条以及第18条(C)部分规定所具有的普适性是不容置疑的，这些条款在WTO成员追求合法的目标与其在GATT1994下承担的义务之间构成了平衡。实践中有可能出现这样的情况：新成员放弃援引某个特定多边贸易协定例外条款的权利。例如，在《加入议定书》第7.3段中，中国明确同意不会援引《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)第5条规定的通知和过渡安排程序。依“稀土案”这位持不同意见的评审团成员的观点，假如中国要放弃履行GATT义务的一般例外规则，它在入世谈判时能够而且也应该对此作出明确表示。中国没有在《加入议定书》第11.3段或其他地方明确指出GATT第20条不能用作违反《加入议定书》第11.3段行为的抗辩理由。因此，这位持不同意见的评审团成员同意中国、阿根廷、巴西、俄罗斯的观点，即假如中国不应该援引GATT第20条作为抗辩理由是所有WTO成员的共同愿望，那么它们早就应该明确指出。换言之，这种放弃必须是明示的。但是人们在《加入议定书》中没有看到这样的规定。因此，这位持不同意见的评审团成员认为，鉴于GATT第20条、第21条、第24条以及第18条(C)部分规定具有的普适性，这些条款能够被用来为违反《加入议定书》第11.3段的做法抗辩。(34) 三、加入议定书与多边贸易体制关系之辨 本案中持不同意见的评审团成员在报告中作出如下结论：“我相信，《加入议定书》第11.3段规定的是中国在货物贸易领域应该履行的一部分义务，该义务是在GATT1994有关出口税规定基础之上新增添的内容。GATT1994能否适用于违反议定书第11.3段的措施合法性解释应该基于这样一个安排：议定书第11.3段必须与GATT第二条和第十一条共同作为GATT权利义务体系的组成部分一起解读。因此我认为，除非中国明确表示放弃援引GATT第二十条的权利(事实上它没有这样做)，否则GATT第二十条的一般例外规则可以被中国用来为其违反议定书第11.3段的做法抗辩。承认议定书第11.3段与GATT第二十条之间的内在联系，这有助于中国在一种可持续发展的环境下履行其作为一个世贸组织成员应尽的义务。”(35)上述观点表明，“稀土案”评审团报告的结论是有争议的，《加入议定书》与多边贸易体制的关系还需要进一步明辨。 加入议定书和工作组报告是中国加入WTO时签署的两份重要文件，不仅记载了中国入世谈判的整个过程，也记载了中国履行多边贸易协定的具体承诺，其中享受一定的过渡期，即承担“负WTO义务”的地方包括：贸易权放开的过渡期(3年)，国营贸易部分产品进口配额增加的过渡期(10年)，指定产品经营权放开的过渡期(3年)，取消非关税措施的过渡期(最长不超过4年)，给予香烟、药品、酒类和化学品等进口产品国民待遇的过渡期(1年)，履行WTO海关估价委员会通过的两份决议的过渡期(最长不超过2年)，完善部分进口产品环保和安全标志注册程序的过渡期(最长不超过1年)，取消限制汽车生产厂商选择生产车型的过渡期(2年)，提高各省市汽车投资项目的审批权限(由入世初期的3000万美元到4年内的1.5亿美元)，放开丝绸产品贸易经营权的过渡期(4年)，履行纺织品与服装协议的过渡期(7年)。相比之下，中国承担的“超WTO义务”影响更加深远，其中包括：《加入议定书》第15段(a)(ii)项规定，在针对中国产品进行倾销调查时，如果受调查的生产者不能证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具有市场经济条件，其他WTO成员可以不依据中国的国内价格或成本进行严格比较，而是采用第三国的价格作为参考依据，这就是所谓“非市场经济主体”问题的由来。(36)第16段规定，如原产于中国的产品出口至任何WTO成员领土时，其增长的数量或所依据的条件对进口国生产同类产品或直接竞争产品的生产者造成威胁或造成市场扰乱(market disruption)，在与中国磋商后无法达成协议的情形下，(37)该成员可以对中国产品采取保障措施。这就是所谓的“特别保障措施”，(38)它的特别之处在于，根据《保障措施协议》启动的惩罚措施必须满足三个条件：(1)进口产品数量的绝对增长或相对增长。(2)国内相似企业或产业遭受严重损害(serious injury)或威胁。(3)两者之间有因果关系；其中“严重损害”在一些成员的国内法中有明确的界定标准。(39)而WTO成员针对中国产品采取保障措施时，无需证明其境内相似企业或产业遭受严重损害或威胁，只需提供“市场扰乱”这样一个模糊证据。(40) 多边贸易协定与加入议定书和工作组报告是相辅相成的，前者是规则范畴，后者是WTO成员执行规则的保证，两者缺一不可，共同构成了一个有机整体。(41)从国际法的角度讲，《加入议定书》是中国政府与WTO签署的“准国际条约”。《维也纳条约法公约》第2条第1款将“条约”定义为“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何”，排除了国家与国际组织以及国际组织之间签订的协议。(42)该公约第3条规定：“本公约不适用于国家与其他国际法主体间所缔结之国际协定或此种其他国际法主体间之国际协定……”这里的“其他国际法主体”指的就是国际组织。(43) 在现实生活中，国家与国际组织签订协议的情形并不是绝对没有，只不过这类协议不涉及主权，更多的是有关民事权利方面的内容。例如，WTO目前的总部大楼是GATT于1975年搬迁于此的。此前，该大楼一直是国际劳工组织所在地。1921年，瑞士联邦政府与当时的国际联盟签订协议，将该大楼无偿提供给国际劳工组织使用。(44)1995年，瑞士联邦政府与新成立的WTO签订协议，将该大楼转让给WTO无偿使用。(45)此外，国际组织之间也常常通过签订协议明确彼此之间的合作关系。根据《WTO协定》第3条第5款之规定，WTO与国际货币基金组织和世界银行等国际组织在全球经济决策方面建立起更加紧密的合作关系，(46)这些国际组织也是WTO的观察员，并派遣常驻代表。随着国际组织作为国际法主体缔结条约的现象越来越普遍，国际法委员会于1986年制定的《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》是一部专门调整国家与国际组织以及国际组织之间缔结国际条约的公约。除了缔结条约的主体有区别外，其他内容与《维也纳条约法公约》类似，其中第1条明确规定：“本公约适用于：(a)一个或更多国家和一个或更多国际组织间的条约，和(b)国际组织相互间的条约。”(47)虽然《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》尚未生效，《维也纳条约法公约》第5条却规定：“本公约适用于为一国际组织约章之任何条约以及在一国际组织内议定之任何条约，但对该组织任何有关规则并无妨碍。”《WTO协定》及其他多边贸易协定是“一国际组织约章”，它们属于公约定义的国际条约。至于加入议定书的法律性质，这需要从该组织的宪章或宪章性文件中去确定。《WTO协定》第12条规定：“任何主权国家或在对外商业关系以及本协定和多边贸易协定规定的其他事务上具有高度自治的单独关税区，可以在它(申请加入者)与世贸组织达成条件的基础上加入本协定。”这里所指的“条件”就是加入议定书记载的具体内容。 正如“原材料案”评审团报告所指出的：“大多数成员的入世谈判都历经数年得以最终达成协议。每一个成员的入世条件都记载在加入议定书以及附随的工作组报告中。谈判达成的协议是世贸组织原有成员与新入世成员之间权利与义务的平衡。”(48)因此，加入议定书是《维也纳条约法公约》第5条所指的“一同际组织内议定之任何条约”，属于国际条约范畴，只不过它是建立在《WTO协定》基础之上的。议定书的约束力不限于缔约的成员和世贸组织，也包括所有其他成员。《加入议定书》第三部分(最后条款)第4段规定“本议定书将根据《联合国宪章》第102条之规定呈送联合国登记注册”，(49)这也是许多国际条约选择的程序。与加入议定书不同，工作组报告本质上不是国际条约，它不是“新成员”加入WTO的具体条件，而是入世谈判内容的记录，其性质相当于《维也纳条约法公约》第32条所指的“补充材料”。当议定书的内容不明确或无法解释、或显属荒谬和不合理时，工作组报告起到了补充说明的作用，包括“条约之准备工作及缔约之情况在内”。然而，《加入议定书》第1.2段将工作组报告第342段结合在内，而第342段又明确列举了工作组报告一共143段内容作为中国的具体承诺，被《加入议定书》第1.2段一并吸收，从而使这143段内容也具有了国际条约的性质。(50) 四、WTO例外规则与“原材料案”之殇 GATT第20条是多边货物贸易体制内的一般例外条款，其序言部分规定：“在符合下列要求的前提下，即相关措施在情况相同的国家之间适用不构成武断或非正义的歧视，或者不对国际贸易形成变相的限制，本协定的任何内容不得解释为阻止任何缔约方采用或实施下列措施。”从权利属性上看，一般例外属于WTO成员共同拥有的抗辩权。GATT第20条规定了10种具体适用的情形。(51)依据这些理由，WTO成员不仅可以采取与多边贸易体制要求不符的做法，还可以违背自己作出的承诺。因此，WTO争端解决机构对于一般例外规则的解释都比较谨慎。除了证明GATT第20条列举的原因确实存在外，相关成员还需要证明自己采取的例外措施也符合第20条序言的要求，即在措施的执行过程中，没有在条件相同的成员之间构成“武断”(arbitrary)或“不正当”(unjustifiable)的歧视，或者隐蔽的(disguised)贸易限制措施。换言之，例外措施的执行也要遵循最惠国待遇原则和国民待遇原则。 “原材料案”是中国入世后遭遇的第一起涉及出口限制的案件，也是WTO第一起援引WTO例外规则为违反加入议定书行为辩护的案件，因而引起了各方的高度关注。(52)该案的争议焦点集中在中国对部分出口产品采取的限制措施上，包括采用“临时关税”或“特别关税”方式，幅度不等地调高了部分原材料的出口关税。这些产品中的一部分没有被列入《加入议定书》的附件6，即中国已明确征收出口关税的84种商品，(53)另一部分虽然属于附件6列举的商品，但是征收的关税超出了中国承诺的幅度。该案除了涉及GATT第8条、第11条义务外，还包括《加入议定书》第11.3段和工作组报告第170段规定的义务。解读了《加入议定书》第11.3段之后，我们对“原材料案”评审团以下的裁定就无需感到意外：中国政府的做法不符合《加入议定书》第11.3段之规定；中国的出口配额和许可证做法以及最低出口价格要求违反了GATT第11条第1款规定。(54)由于中国政府的做法明显违背了WTO规则和自己的入世承诺，该案争论的焦点集中在采取这些措施的理由是否符合GATT一般例外规则的要求，特别是第20条(b)款和(g)款所指的情形。自从审理“日本酒税案”的上诉机构首次强调“对(GATT)第三条的恰当解释首先是协定的文本解释”时，(55)评审团和上诉机构在此后的争端解决中一直将此作为解释WTO规则的金科玉律，有时甚至达到了机械的程度。 “原材料案”的一个争议焦点是GATT第20条能否作为中国违反《加入议定书》第11.3段的抗辩理由。中国认为，第11.3段的措辞以及附件6所列举的产品表明中国有权援引GATT第20条作为抗辩理由，因为第11.3段和工作组报告第170段的规定意味着对《加入议定书》的解释应该结合WTO“一揽子协定”；而申诉方美国等则认为，GATT第20条只适用于违反GATT条款以及通过“援引条款”(cross reference)吸收了第20条的其他多边贸易协定的行为，WTO成员的加入议定书是WTO协定的组成部分。(56)换言之，违反加入议定书的行为不能自动援引GATT第20条作为抗辩理由。(57) 虽然“原材料案”评审团从一开始就承认上诉问题涉及加入议定书的法律地位以及不同协定在多边贸易体制中的关系，《WTO协定》对此没有明确规定。然而，评审团并未就此展开讨论，而是不加甄别地照搬了以前的做法。在“音像制品案”中，中国援引GATT第20条作为其违反《加入议定书》第5.1段行为的抗辩理由。审理此案的上诉机构既没有对《加入议定书》与其他协定的关系进行系统分析，也没有对GATT第20条的适用范围提供有说服力的解释，而是聚焦在《加入议定书》的文本措辞上，包括涉及此案的相关条款以及《加入议定书》的整体框架。(58)《加入议定书》第5.1段规定：“在对中国按照符合WTO协定的方式管理贸易的权利不构成偏见的情况下，中国将持续放宽贸易经营权的范围……”上诉机构把《加入议定书》第5.1段的第一句话解释为将GATT第20条结合到议定书的“援引条款”，因此裁定中国可以援引GATT第20条作为其抗辩理由。(59)上诉机构在作出这一结论之前缺少必要的解释：为什么《加入议定书》第5.1段的第一句话可以被认定为援引条款？虽然这一结论当时在客观上给了中国一次抗辩的机会，但是它给以后的评审团和上诉机构在解释议定书条款时设置了不合理的前置条件，即只有在加上《加入议定书》第5.1段第一句话这样的议定书条款没有得到遵守时，中国才可以援引GATT第20条作为抗辩理由。这一点在“原材料案”评审团报告中已经暴露无遗。 受“音像制品案”的影响，审理“原材料案”的评审团机械地认为《加入议定书》第11.3段缺少第5.1段第一句这样的“援引条款”，也没有泛指GATT1994的条款，中国无权援引GATT第20条作为其违反第11.3段的抗辩理由。评审团指出，《加入议定书》第11.3段将例外情形仅限定于附件6所列的84种商品和GATT第8条规定的情形，不包括GATT第20条所列的情形。(60)在将《加入议定书》第11.3段与第5.1段的措辞对比之后，“原材料案”评审团认为，中国与其他WTO成员进行入世谈判时，有意将GATT第20条排除在第11.3段的适用范围之外。(61)上述结论至少有两个方面值得商榷：第一，“原材料案”评审团片面理解以往评审团和上诉机构的裁决。尽管“日本酒税案”的上诉机构已经明确否定了争端解决机构通过的评审团报告和上诉机构报告对其他案件的约束力，但是WTO争端解决实践表明，在很多情况下，评审团和上诉机构还是比较尊重“先例”的，特别是上诉机构，在相似问题上很少会否定以往的裁决报告，因为上诉机构成员是固定的，他们面对的“先例”往往就是自己以前作出的裁决。因此，评审团与上诉机构在审理相关案件时，自然会参考以往的做法。然而“原材料案”与以往的许多争议不同，它涉及的不仅仅是对WTO规则的解释，还有对WTO成员加入议定书的理解。《WTO协定》没有对加入议定书的地位以及它与其他多边贸易协定的关系作出明确规定，引发实践中的诸多争议，如有学者认为，加入议定书让“新成员”事实上沦为WTO的“二等成员”，因为它赋予“新成员”更多的义务，而那些由GATT缔约方转变为WTO成员的原始成员则没有议定书的束缚。(62)在此情况下，“原材料案”评审团不能简单照搬以往那些不够严谨的评审团和上诉机构的结论，而是需要重新界定加入议定书的法律地位以及它与其他多边贸易协定的关系。第二，通过本文前面的分析，我们可以断定，GATT1994与附件1A的其他多边货物贸易协定是一个有机整体，在涉及这些协定的争议时，无论相关协定是否包含吸收了GATT第20条的援引条款，WTO例外规则都是自动适用的。不同的协定对援引条款有不同的规定，这不是协定制定者有意而为之，更不是区别适用WTO例外规则的法律依据，而是由于不同协定的制定时间不同和制定者不同造成的。这一结论还可以从《WTO协定》附件1B(GATS)和附件1C(TRIPs)的规定和适用中得到进一步证实。这两部协定是在结合GATT多边贸易体制的基础上，在乌拉圭回合谈判期间与其他协定一起制定的。无论是体例，还是内容，它们的内容都比较完整。GATS调整的服务贸易虽然与货物贸易有交叉关系，但是它有单独的一般例外条款(第14条)，内容与GATT第20条相似。TRIPs与GATT调整的是两个不同领域，TRIPs给WTO成员规定的都是强制性义务，没有援引例外规则的可能。因此，在实践中，不会出现GATT第20条是否适用于GATS和TRIPs的问题。 既然《加入议定书》第11.3段与《WTO协定》附件1A内的协定是一个不可分割的整体，它们之间的关系不是建立在前者是否有援引条款的基础之上，而是WTO规则是由“一揽子协定”组成这一特点决定的。WTO规则既适用于货物的进口，也适用于货物的出口。(63)WTO成员援引WTO例外规则的权利是固有的，并不是由加入议定书的条款内容决定的。退一步讲，即使详细解读《加入议定书》第5.1段第一句话，我们也无法接受它是“吸收GATT第二十条的援引条款”这样的结论。对此，我们还可以比较《WTO协定》附件1A中部分协定“援引条款”的措辞。(64)《加入议定书》第5.1段第一句话既没有提到GATT第20条，更没有阐明它与议定书的关系。“原材料案”评审团将此作为“援引条款”，其法理基础不知何在？ 五、可持续发展与中国的维权之路 走可持续发展之路，不仅是WTO的宗旨，也是中国选择的必由之路。由于中国对绝大多数产品没有设定出口关税幅度，随着外贸出口导向政策的转变，今后因出口限制引发的贸易争端会越来越多。从“原材料案”到“稀土案”，中国屡战屡败，失利的主要原因在于WTO相关规则不够清晰和自身的抗辩不力。WTO规则是一个庞大的体系，其错综复杂的关系既有历史原因形成的，也有现实原因造成的。WTO全盘接受了GATT期间制定的贸易规则，并将规制的触角延伸至服务贸易和知识产权保护。虽然《WTO协定》第16条第1款规定GATT1994与其他多边贸易协定一样对所有WTO成员具有约束力，但WTO规则之间的相互适用，特别是这些规则与新成员加入议定书之间的相互适用却是一种说不清、道不明的关系，现实的做法是通过争端解决来澄清这些关系。然而，“原材料案”和“稀土案”的裁定预示着中国利用WTO例外规则为违反加入议定书行为抗辩的路将越走越艰难。 从辩护策略角度讲，中国在今后的类似争端中，应将抗辩的重点集中在阐明GATT1994在多边货物贸易体制中的普适性地位，包括对加入议定书的适用。尽管WTO协定附件1A的部分多边货物贸易协定包含对GATT1994的“援引条款”，(65)但这并不能排除GATT1994与附件1A内没有援引条款的协定相互适用的可能性。不同协定是否包含援引条款，这是历史形成的。由于GATT的法律地位只是一个“临时机构”，缔约方当初制定多边货物贸易协定时，除了需要遵守GATT的基本原则外，并不能给这些缔约方设定一个“立法范围”和提供一套“立法标准”，从而出现了不同协定采用的措辞不完全一致的现象。也正因如此，乌拉圭回合谈判形成的GATT1994增加了注解1这样的内容。 就法律界位而言，WTO协定附件1A内的这些协定属于“平行关系”，彼此没有高低之分。是否包含援引条款，这不是判断GATT1994与其他协定关系亲疏远近的标准。相反，就协定内容而言，GATT1994与这些协定是一种“水乳交融”的关系，彼此之间是“你中有我”、“我中有你”。既然这些协定是在GATT的基础上产生的，或者与GATT有密切关系，人们对于GATT就应该有个全面认识，其中第20条中的“本协定”这样的措辞可以被认为是泛指附件1A中的其他协定。上诉机构也认为，在争端解决中，GATT1994与其他多边货物贸易协定的关系应该“兼顾所有条款全盘考虑”。(66) 无论是就历史渊源，还是规则特点和规制对象而言，GATT1994与附件1A中的其他协定属于一个有机整体。多边货物贸易协定没有重复GATT1994条款，这并不是对“整体解释”原则的背离。对此，审理“巴西椰子粉案”的评审团举例解释道：“《SCM协议》没有重复或详细阐述GATT1994第6条第5款……也没有提到GATT1994第6条第6款(b)项和(c)项有关代表第三国采取反补贴行动的规定。如果《SCM协议》被认为是就反补贴措施完全取代了GATT1994第6条，那么GATT条款将失去它的执行力与效力，这样的结果显然不是协议制定者的初衷。”(67) GATT1994与WTO协定附件1A其他协定的关系特点体现了WTO成员权利义务关系的整体性，在实践中必须同时兼顾。这样的关系是这些协定“与生俱来”的，无需用条款明确加以规定。从内容上讲，GATT1994是货物贸易规则的核心，其他协定是对它的进一步阐述与发展，除非两者之间存在冲突，WTO成员履行的义务既包含在GATT1994的规定中，也包含在附件1A的其他多边货物贸易协议中。对WTO新成员而言，也包括在加入议定书之中，因为加入议定书就是新成员履行多边贸易协定义务的具体承诺。 WTO自成立以来，共吸纳了25个新成员，另外，还有近30个国家和地区等待加入。(68)新成员签署加入议定书的做法并不是WTO的创新，GATT第33条早已有类似的规定。GATT成立之初只有23个缔约方，(69)大多数缔约方都是在1947年之后加入的。这些“新缔约方”在WTO成立之前，议定书内容与GATT1947一样，对其是具有约束力的。(70)由于这些缔约方参与了乌拉圭回合谈判，并接受最终达成的“一揽子协定”，它们凭借WTO取代GATT之际，“金蝉脱壳”转身成为了WTO的原始成员，原来的议定书也就不复存在了。因此，对于像中国这样的“新成员”，除非WTO再来一次“脱胎换骨”的变革，否则加入议定书和工作组报告就像多边贸易协定那样一直伴随其左右，成为永远套在其头上的“紧箍咒”。因此，尽快找到WTO例外规则为违反加入议定书的措施抗辩的法理依据，是中国面临的当务之急。此次“稀土案”中的评审团成员的不同意见在这方面给了我们诸多有益的启示。 注释： ①See China-Measures Related to the Exportation of Rare Earths,Tungsten,and Molybdenum,WT/DS431/R,WT/DS432/R,WT/DS433/R,Reports of the Panel. ②为了区别世贸组织争端解决“panel”与“expert review groups”的不同程序，笔者将“panel”翻译成“评审团”，而将“expert groups”翻译成“专家组”。参见胡加祥：《从“专家组”一词误译说起》，《浙江大学学报》2003年第3期。 ③同前注①，第8.1段。 ④同上注，第7.31段。 ⑤同前注①，第7.62段。 ⑥See China's First Written Submission,Section V.C,paras.422-435; China's Rebuttal Submission on the Availability of Article XX of the GATT 1994,Section III,paras.13-34. ⑦See China's First Written Submission,Section V.D,paras.436-444; China's Rebuttal Submission on the Availability of Article XX of the GATT 1994,Section IV,paras.35-42. ⑧China's First Written Submission,Section V.E,paras.445-448; China's Rebuttal Submission on the Availability of Article XX of the GATT 1994,Section IV,paras.43-55. ⑨审理“原材料案”的上诉机构认为《加入议定书》不存在允许将GATT第20条适用至《加入议定书》第11.3段这样的基础。See China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials,WT/DS394/AB/R,WT/DS395/AB/R,WT/DS398/AB/R,Appellate Body Report,para.362(c). ⑩《国际法院规约》第59条规定：“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。” (11)Japan-Taxes on Alcoholic Beverages,WT/DS8/AB/R,WT/DS10/AB/R,WT/DS11/AB/R,Reports of the Appellate Body,p.14. (12)DSU第17.11条规定：“上诉机构个别成员的观点必须以匿名的方式在上诉机构报告中公开。” (13)同前注①，第7.138段。 (14)See Brazil-Measures Affecting Desiccated Coconut,WT/DS22/AB/R,Appellate Body Report,p.12. (15)See European Communities-Regime for the Importation,Sale and Distribution of Bananas,WT/DS27/AB/R,Appellate Body Report,para.221. (16)See United States' Second Written Submission,para.24. (17)See European Communities-Customs Classification of Certain Computer Equipment,WT/DS62/AB/R,Appellate Body Report,para.84. (18)See European Communities-Export Subsidies on Sugar,WT/DS62/AB/R,Appellate Body Report,paras.220-223. (19)See China's Second Written Submission,paras.207-210. (20)See United States' Responses to the Panel Question No.64; European Union's Second Written Submission,paras.329-333; Japan's Second Written Submission,pars.237. (21)See United States' Responses to the Panel Question No.64,pars.27. (22)《WTO协定》第12条规定：“……在它(申请加入者)与世贸组织之间达成的条件基础上(加入)。这样的加入将适用于本协定和在其附件内的多边贸易协定。” (23)See China's Rebuttal Submission Regarding Its Request for a Preliminary Ruling,paras.13-28. (24)同前注①，第7.130段。 (25)同上注，第7.132段。 (26)这一规定明确了俄罗斯加入议定书不仅是GATT1994的一部分，也是WTO协定的一部分。See Report of the Working Party on the Accession of the Russian Federation to the World Trade Organization,WT/ACC/RUS/70,para.638. (27)See Brazil's Third Party's Submission,para.11; Brazil's Oral Statement at the First Substantive Meeting of the Panel with Third Parties,paras.11-12. (28)See Parties and Third Parties' Responses and Commitments to the Panel's Question No.6. (29)同前注①，第7.135段。 (30)See Argentina's Third Party's Submission,paras.17-18. (31)同前注(14)，第14页。 (32)同前注①，注解231。 (33)同前注①，第7.136段。 (34)同前注①，第7.137段。 (35)同前注①，第7.138段。 (36)根据《加入议定书》第15段(d)项规定，第15段(a)(ii)项规定在中国入世15年后停止适用。 (37)虽然《保障措施协议》第12条第3款也要求实施保障措施的成员事先需要与相关出口成员进行磋商，但是由于针对中国的特别保障措施启动条件不同，《加入议定书》第16.1段规定的磋商不仅不能消除人们的顾虑，反而会让人们联想起GATT时期的“自动贸易限制”，而这种做法恰恰是《保障措施协议》第11条第1款(b)项所禁止的。 (38)根据《加入议定书》第16.9段规定，第16段在中国入世12年后停止适用。 (39)例如，根据美国对外贸易法201条款第201节(c)(1)(A)有关反倾销和反补贴调查的规定，在确定国内产业是否存在严重损害时，国际贸易委员会必须考虑以下三个因素：(1)国内产业中生产设备相当程度的闲置。(2)该产业中相当数量的企业不能在合理的利润水平上经营。(3)该产业中存在相当程度的失业或不充分就业状况。 (40)“市场扰乱”源自《多种纤维协定》(Multi Fiber Agreement)的规定。该协定直到WTO成立后，才被《纺织品与服装协议》所吸收。GATT期间，“市场扰乱”这一概念曾引起了广泛讨论。See GATT Document,Restrictions and Other Measures Relating to the Problem of Market Disruption,L/1164,May 17,1960. (41)从《加入议定书》的第2段开始，凡是涉及《WTO协定》的内容，都会加上《加入议定书》。例如，第2.1段规定：“WTO协定和本议定书的条款将适用于中国的整个关税区域……” (42)中国于1997年5月9日加入该公约。 (43)参见胡加祥：《〈中国加入议定书〉法律性质之分析》，《当代法学》2014年第2期。 (44)相关背景知识，参见http://www.wto.org/english/thewto_e/cwr_e/cwr_history_e.htm，2013年12月22日访问。 (45)See Infrastructure Contract Between the Swiss Confederation,the State,That Is the Republic and Canton of Geneva,The Foundation des Immeubles pour les Organisations Internationales(FIPOI),at Geneva and the World Trade Organization(WTO),at Geneva,WT/GC/2,17 May 1995. (46)See WTO and IMF Sign Cooperation Agreement,http://www.wto.org/english/news_e/pres96_e/pr062_e.htm; WTO and World Bank Sign Cooperation Agreement,http://www.wto.org/english/news_e/pres97_e/pr72_e.htm,last visit on December 22,2013. (47)该公约第2条进一步规定，条约指“(1)一个或更多国家和一个或更多国际组织间，或(2)国际组织相互间以书面缔结并受国际法支配的国际协议，不论其载于一项单独的文书或两项或更多有关的文书内，也不论其特定的名称为何”。 (48)See China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials,Reports of the Panel,WT/DS394/R,WT/DS395/R,WT/DS398/R,para.7.112. (49)《联合国宪章》第102条规定：“一、本宪章发生效力后，联合国任何会员国所缔结之一切条约及国际协定应尽速在秘书处登记，并由秘书处公布之。二、当事国对于未经依本条第一项规定登记之条约或国际协定，不得向联合国任何机关援引之。” (50)工作组报告第151段规定：“中国代表对于以下情形表示关注：过去一些世贸组织成员对待中国作为一个非市场经济主体所采取的措施；在不加证明或公布标准、不给中国公司足够的机会提供证据和以一种公平的方式捍卫自己的利益、没有解释决定背后的理由(包括价格比较的方式)的情况下，对中国公司征收反倾销税。作为对这些关注的回应，工作组成员确认，在执行议定书(草案)第15段(a)(ii)项时，世贸组织成员将遵守以下规定……”第151段接着列举了6项具体的规定。然而，耐人寻味的是，这条罕见的对其他成员规定义务的条款却没有收录在第342段。 (51)参见GATT第20条(a)至(j)款之规定。 (52)除了申诉方美国、欧盟和墨西哥外，阿根廷、巴西、加拿大、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔、印度、日本、韩国、挪威、中国台湾地区、土耳其等成员作为第三方也参加了本案的审理。 (53)附件6注解规定，中国政府若对列举的出口商品提高原定的关税幅度，应该与有关WTO成员协商，并尽可能达成双方都能够接受的解决方案。 (54)同前注(48)，第272～274页。 (55)同前注(11)，第17页。 (56)同前注(48)，第7.111段。 (57)同上注，第7.110段。 (58)See China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,WT/DS363/AB/R,Appellate Body Report,para.217. (59)上诉机构最终还是以中国没有满足GATT第20条设定的条件为由驳回中国的抗辩理由。同上注，第337段。 (60)同前注(48)，第7.126段。 (61)同上注，第7.129段。 (62)See Julia Ya Qin,"WTO-Plus" Obligations and Their Implications for the WTO Legal System-An Appraisal of the China Accession Protocol,Journal of World Trade,Vol.37,No.3(2003),pp.483-522; Mitali Tyagi,Flesh on a Legal Fiction:Early Practice in the WTO on Accession Protocols,Journal of International:Economic Law,Vol.15,No.2(2012),pp.391-441; Tokio Yamaoka,Analysis of China's Accession Commitments in the WTO:New Taxonomy of More and Less Stringent Commitments,and the Struggle for Mitigation by China,Journal of World Trade,Vol.47,No.1(2013),pp.105-157. (63)GATT第1条(最惠国待遇条款)第1款规定：“对于进口或出口或者与进出口有关的任何事项征收的关税与费用、对于进口或出口产生的国际支付所征收的任何关税与费用、有关上述税费征收的方式、涉及进口和出口所有的规则和程序以及GATT第三条(国民待遇条款)第2、4款提及的所有事项，任何缔约方给予源自于或供应给任何其他缔约方产品的任何好处、优惠、特权或豁免都必须及时、无条件地给予源自于或供应给所有其他缔约方的同类产品。” (64)例如，《TRIMs协议》第3条规定：“GATT1994项下所有例外均应酌情适用于本协定的规定。” (65)例如，《补贴与反补贴措施协议》第10条和第32条第1款，《保障措施协议》第1条和第11条(a)款，《农业协议》第21条第1款，《反倾销协议》第1条、第3条第1款、第4条第3款、第5条第6款以及第16条第1款，《海关估价协议》第7条第1款和第12条。 (66)United States-Tax Treatment for "Foreign Sales Corporations",WT/DS108/AB/R,Appellate Body Report,para.117. (67)Brazil-Measures Affecting Desiccated Coconut,WT/DS22/R,Panel Report,footnote 60. (68)参见http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm，2013年11月30日访问。 (69)参见GATT1947序言。 (70)由于关贸总协定不具有国际法人资格，那时的议定书和GATT1947的约束力不如现在的加入议定书和WTO协定。