论利益平衡下高校数字图书馆的著作权责任机制，本文主要内容关键词为：数字图书馆论文,著作权论文,利益论文,机制论文,高校论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1672-433X(2009)05-0118-05
在当今信息社会，数字图书馆在一定意义上充当了传播者的角色。以是否赢利为标准，可以将数字图书馆分为公益性的和赢利性的，其中高校数字图书馆无疑属于前者，与目前较为热门的数字图书馆如“维普资讯”、“中国知网”等相比，它是高校依赖于国家财政或社会捐赠，满足高校师生读书、学习、研究目的而建立的数字化知识服务中心，其信息传播行为的唯一目的在于促进信息传播从而增进知识产品的创造。首先需要肯定的是，虽然高校图书馆具有公益属性，但不能仅因公益性而让著作权人合法权益受损。对著作权人而言，高校数字图书馆建设中遭遇的著作权问题与赢利性数字图书馆对于知识产品带来的侵权的难以控制与更大范围的损害并无二异，因此，高校数字图书馆同样应该在一般利益平衡原则指导下采取有效措施保护著作权人的合法权益。其次，基于高校数字图书馆的公益性，在高校数字图书馆建设过程中，对于著作权的保护要低于赢利性数字图书馆，以拓展社会公益的合理空间。综合上述两个方面，高校数字图书馆中有关著作权与社会公益的利益平衡的基本指导思想应是：在保护著作权的基础上，偏向于社会公益的保护。
一、高校数字图书馆面临的著作权问题
如上文所述，从应然层面上讲，高校数字图书馆著作权制度的核心精神是一种带有“偏向”的利益平衡。然而在现实中，如何贯彻把握这一“偏向”的程度却存在较大的难度。更何况在目前法律尚未明确这种“偏向”的情形下，高校数字图书馆在发展过程中举步维艰，稍有不慎即可能“引爆”著作权的“地雷”。为有针对性地对高校数字图书馆中的利益平衡原则搭建具体的话语平台，从而更好地规避著作权风险，落实其利益平衡原则，有必要先对高校数字图书馆发展过程中面临的著作权问题进行一种类型化的探讨。本文类型化的标准是高校数字图书馆的纵向维度，其中虽偶有重叠之处，例如对于自建数据库涉及一定的传播活动，但本文对此做了严格的界分，因此这一标准应是较为周延的。
(一)购买数据库引发的著作权问题。
目前，高校图书馆大多购买了诸如“中国知网”、“维普资讯网”等数据库。与传统纸质书籍付款即获得所有权不同，数据库经付费只取得了一定的授权使用期限。换言之，图书馆与数据库商之间形成的是数据库许可使用的法律关系，数据库的所有权仍归属于数据库商。所以，数据库本身遇到的与原作者的著作权纠纷是由数据库商承担的，一般与高校数字图书馆的关系不大。但是，在购买过程中，数据库商会与高校签订授权协议，授权协议明确界定了数据库的使用范围、方式和目的，协议内容将直接关系到其后高校对于所购买数据库的使用、传播水平。然而在实践中，作为一种格式合同，数据库购买协议往往更有利于数据库商，其中包含了诸多不合理条款，而有关数据库商责任的条款却没有规定或规定得较为模糊。这就限制了高校图书馆对于数据库的正常使用，更为严重的是，它人为提高了高校图书馆面临著作权问题的法律风险。
1.质量保证条款的缺失或不完备。质量保证条款最主要的内容是数据库商必须保证其提供的数据库不存在著作权问题，不会影响到高校的正常使用，否则应承担相应的违约责任。在当下知识产权大环境并不是很理想的情况下，很多数据库商在制作数据库时，为降低成本，不经知识产品著作权人许可而擅自将其数字化，司法实践中业已出现了诸多案例，这些案例均是以数据库开发商败诉而告终，如在《经济研究》、《哲学研究》等杂志社诉维普一案，在维普败诉后，一个直接的后果是维普数据库中这些期刊的内容都不能全文下载，这就影响了图书馆对数据库的正常使用。除数据库本身的合法性外，质量保证条款还包括数据库所提供数据格式的标准化、数据库正常运行以及更新周期等方面的承诺。在现实中，购买协议是由数据库商拟定的，为达到其更大的利益，数据库商往往会刻意将这些责任条款规定得很模糊，甚至不予规定。高校在合同谈判中处于弱势的地位，再加上审核环节可能存在的疏漏，高校可能会因此遭受不利影响，可能会陷入著作权的“陷阱”。
2.限制使用条款的滥用。这一条款一般包括三个方面的内容：一是并发读者数量的限制。并发读者数是指在同一时刻，容许一个机构读者内部同时在线登录使用数据库计算机的终端数。在读者数量上，数据库商希望将读者确定在一个较小的范围，从而为其产品留下更大的市场空间[1]。二是使用方式(浏览、下载、打印、复制、限IP使用)的限制，数据库商往往通过限定使用方式来以获取更大的利益。三是下载量限制。通过规定单位时间内的下载最大额，限制单位时间内的使用频度。
限制使用条款对于数据库商的利益维护有重大的作用，有些条款对于著作权的保护是合理的。但过多的限制使用条款在一定程度上将著作权合理使用制度虚置，如限制使用方式本身即是明显缩小了合理使用的范围，这些限制将利益的天平倾向到数据库商一方，影响到读者合理需求的实现，降低了高校图书馆公益服务的质量，更为严重的是，它可能间接促发非法技术手段的“暗箱操作”，从而产生著作权侵权行为的发生。
3.责任转嫁条款。如上文所述，数据库本身的著作权问题应由数据库商承担，而与高校无关。但是在合同签订的过程中，一些不良数据库商可能会设置一些责任转嫁条款，将本由其承担的著作权责任转移给高校。这些责任转嫁条款一般是通过范围过广的免责条款或约定与上述限制使用条款相对应的责任来实现的，在此情形下，高校也会陷入有苦难言的境地。
(二)自建数据库引发的著作权问题。
高校图书馆自建数据库，是为了适应信息技术时代读者更为快捷、方便地搜索资料、满足读者日益增长的对数字资料的需求，同时也为了节省馆藏空间、保存馆藏资料。其最主要的手段是将馆藏的纸质书籍数字化，将有价值的印刷型资源或视听文献通过数字技术转化为数字化资源。在数字化过程中，所面临的著作权问题主要体现在以下三个方面：(1)对于那些已经进入公有领域的作品，除应尊重著作权人发表权、署名权、作品完整权之外，对于其内容的数字化不涉及著作权保护。(2)对于尚未进入公有领域的作品，根据著作权法“合理使用”的规定，为教学、科研和保存版本的需要，高校图书馆在表明作者姓名、作品名称、尊重作品完整性的前提下，可以不经著作权人许可对该作品进行数字化，也无须向其支付报酬。这表明，基于其他目的的数字化活动需要得到著作权人的许可，向著作权人支付报酬。同时，图书馆须保证经过数字化的作品仅供高校师生研究学习之用，不能将这些资源上网传播，否则即侵犯了著作权人的信息网络传播权。(3)对于合理使用范围之外的仍处于著作权保护期内的知识产品的利用所产生的著作权问题，往往与著作权授权模式有关。在现行法律框架下，高校图书馆自建数据库，对于合理使用范围之外的仍处于著作权保护期内的知识产品的利用，必须取得授权，而不得擅自将未取得授权的作品纳入数据库，否则即是侵权。
高校重点学科导航库也是高校自建数据库的重要类型。在其建立过程中，同样可能面临著作权侵权问题：(1)在对学科内优秀作品进入导航库之前进行编辑时，图书馆未征得作品著作权人同意，而擅自修改作品内容，进行增删、移动，改变原作品的表现形式，此时侵犯了作者的修改权和保护作品完整权。(2)重点学科导航库汇编的作品很多是已经发表或出版了的作品，原先发表或出版这些作品的单位对作品享有专有权，如在汇编过程中，图书馆没有对这种专有权予以尊重，即可能产生著作权侵权问题，如侵犯作者的汇编权等。(3)导航库中的“链接”可能会引发著作权问题，如链接到有涉嫌侵犯他人知识产权的网站，可能会引起纠纷；另外，深度链接(也称内链、纵深链等)由于绕开其他网站的网页或者网页中的部分内容，或借用其他网站在某方面的优势从而达到搭便车的目的，因此引发的不正当竞争指控相当普遍[2]。
(三)传播数据库引发的著作权问题。
依据《信息网络传播权保护条例》第7条第一款的规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”该款规定了合理使用的界限，图书馆超出这一合理范围向馆舍外受众提供服务、间接或直接获取利益、利用这些资源超出合理目的等行为，理所当然地构成著作权侵权。
值得注意的是，该款规定的核心内容其实在于其第二款关于“合理使用”的特殊规定：“前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上元法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”这表明，除去符合要求的数字资源，图书馆要想通过网络传播为读者提供信息服务，需要先获得授权，再进行传播，还要付报酬。复制其他形式的作品便可认为侵权；复制的目的仅限于陈列或保存版本需要，网上传播或发行也被认为是侵权。该款规定实际上架空了第一款的规定，第一款的笼统规定只有纳入该款规定的范围内才能被认为是合理使用，超出此范围的行为则属于著作权侵权行为。
(四)管理数据库引发的著作权问题。
数据库管理是指高校数字图书馆对于受众利用数据库行为的监控，以防止产生著作权侵权事件的产生。如果高校图书馆未履行此项职责或履行不当，将可能承担违反数据库购买协议的违约责任或者受众(读者)著作权侵权的连带责任。如在最近的一起案例中，个别读者对下载规定视而不见，近3个月中相继发生4起过量下载，并使用自动下载工具过量下载数据，美国化学学会数据库(ACS)的数据库商对国家图书馆提出严重警告，并封掉了IP地址[3]。
高校数字图书馆介于数据库商与受众之间的传播者角色，决定了其在受众使用数据库过程中肩负着以下管理职责：提醒读者合理使用数据库的职责；对合理使用数据库进行监控的职责；及时处理违规行为的职责[4]。归结起来，这些职责无非来自于两个方面：一是数据库购买协议约定的限制使用条款；二是现行法律规定的合理使用条款。诚然，即使有不断完善的图书馆信息管理系统的辅助，但在网络环境下，高校图书馆依然很难完全地履行职责。从合同责任角度而言，只要没有发现受众的违规行为，基于合同法的无过错责任原则，高校图书馆仍然需要承担违约责任；从侵权责任角度而言，基于民法通则关于一般侵权行为的过错责任原则，只有在图书馆未履行或履行监管职责过程中存在重大疏漏、或发现受众违规行为而不及时处理的情形下，高校图书馆才承担受众侵权的连带责任。当然，上述两个方面可以是重合的，但在此情形下，主张何种责任由数据库商决定，高校图书馆对此没有任何主动权。
二、高校数字图书馆著作权问题的利益平衡机制的构建
如上所述，高校数字图书馆著作权问题的核心精神乃是一种带有“偏向”的利益平衡，具体而言，即是在高校数字图书馆发展过程中，著作权的保护应当在尊重著作权人合法权利的基础上，更加关注社会公共利益。现行著作权法虽然也对传播者与著作权人之间的利益平衡做了一定的规定，具体包括合理使用与法定许可两项制度。然而，这两项制度并没有对传播者进行公益性或赢利性的区分，从而在一定程度上抑制了高校数字图书馆的发展建设。因此，需要在强调高校数字图书馆的公益性的基础上，对上述两项制度进行具体化的解释，并构建相应的制度，来保障高校数字图书馆利益平衡基本指导思想的实现。
(一)引入格式合同审查备案机制。
从本质上讲，数据库商与高校签订的协议具有私法属性，即使合同中存在诸如上述的不合理规定，也应适用合同法中关于格式合同的规制规定。然而，鉴于高校数字图书馆的显著公益性，一个不合理的协议，直接损害的是公共利益。换言之，这在一定程度上已经超出私法意思自治的能动范围。在纯粹的意思自治下，高校即使经过严格的合同审查，也可能陷入数据库商精心设计的框框架架，毕竟高校图书馆尚不具备与数据库商讨价还价的能力。因此，有必要引入一种机制，能够抑制数据库商膨胀的利益，进而实现向高校图书馆适度的倾斜。
在目前的制度体系下，行政机关是有权力对于一些垄断性质的行业的格式合同进行备案管理的权力的。对于数据库商与高校的协议的审查，可以由当地版权机关承担，这本身也是其职权范围之一，唯一不同的是，版权机关要给予涉及高校的数据库购买协议的“特别关注”，以防止数据库商利用格式合同损害高校所代表的公共利益。这一备案审查制度的价值在于：对格式合同的不合理条款进行审查，从源头上平衡强势群体与弱势群体的利益。审查备案制度的另一好处在于，并不会造成公权力对意思自治的干涉，因为公权力的介入是在交易开始之前，在交易过程中并无公权力的身影。同时，这也符合了公权力维护社会公益的初衷。
当然，这一制度的适用并非是强制性的，备案审查程序由高校启动，换言之，当高校在审查协议时，认为其中确存在对之不利的规定，可以自愿提交给当地版权机关审核。而版权机关审核的标准在于，合同约定是否会加重高校的责任，抑制高校对于知识产品的合理使用，从而影响到公共利益的实现。如果确有其事，那么版权机关可以向数据库商提出修改建议，数据库商拒不采纳建议，将可能导致行政责任。
(二)扩大合理使用范围：合理使用判断逻辑的思维转换。
上文在谈到高校数字图书馆面临的著作权问题时，对于现行法关于数字图书馆网络传播的合理使用制度进行了分析。笔者认为，该制度在一定程度上导致图书馆合理使用范围的缩小，对于公益性的信息传播产生了不利的影响。高校数字图书馆的主要目的在于促进作品网上传播以满足读者对于数字化产品的需求阅览，而上述合理使用的范围限制，则使得网络环境下数字化知识产品的传播遭遇“禁区”。当然，对于信息网络传播过程中缩小合理使用的范围可以理解，较之于传统馆藏，在网络环境下，对于作品的盗版和非法使用更为方便，操作也更为简单，范围也更广，对于权利人的损害也就更大。但是，缩小合理使用的范围，也必然有碍于高校图书馆的公益性的实现，也断然不能因为上述担忧而牺牲高校图书馆的公益功能。因此，笔者认为，在网络环境下，著作权人的权利限制也要适度，在权利保护和信息共享之间寻找一个合理的平衡点。
基于上述，笔者认为，高校数字图书馆合理使用应基于其公益性，对于在合理空间内的公益行为做适当的放宽，图书馆应对这种放宽的合理使用尽到较大的注意义务，当发现或被告知涉嫌侵犯著作权时，图书馆应尽快采取补救措施。否则，视为侵权。基于公共教育的目标，有必要对创造者的专有权进行必要的限制，以保证高校师生对于作品的合理利用。从具体操作的层面上讲，要转换侵权的认定逻辑，即将现行法关于高校数字图书馆对于资源的利用一般而言都属于合理利用的范围，除非某些明显的侵犯知识产权的行为。具体而言，高校图书馆在传播数字资源过程中面临的著作权包括以下三种情形：(1)未经著作权人许可而将受著作权法保护的非公有领域作品数字化后再在网络上传播。(2)未经著作权许可向本馆馆舍之外的人群提供数字化资源服务。(3)通过传播数字化资源直接或者间接获得经济利益，此三种情形之外的数字资源传播均属于合理使用范畴。这一思维转换的本质在于它对于现行立法的影响，即它促使立法明确规定上述《信息网络传播权保护条例》第7条第二款关于合理使用的例外规定不适用于具有公益性的高校图书馆。这样，既保证了高校图书馆公益性功能的有效发挥，又促进了作品的传播和使用，也不至于造成著作权人的损失，达致社会公益与权利人利益的带有“偏向”的平衡。当然，这一转换仅适用于具有显著公益性的高校数字图书馆，对于那些具有赢利性的数字图书馆仍应适用一般的判断逻辑。
(三)法定许可制度：与集体管理相结合。
数字图书馆能否适用法定许可制度尚存在较大的争议。笔者以为，数字图书馆的主要目标在于向读者提供更为方便快捷的信息服务，以简单的数字复制和网络传播，促进数字信息的传播和利用。然而这一目标却不可避免地与著作权人的专有权存在冲突。从解决这一冲突的角度而言，将法定许可制度适用于高校数字图书馆建设中所面临的知识产权问题的意义在于，一方面可以免去授权许可的复杂性与不易操作性，另一方面可以减少纯粹的合理使用对著作权人利益的弱化。也就是说，适用法定许可，既保护了著作权人适当的经济利益(可由法定许可统一规定费率)，又打破了网络条件下不合理、不合情的权利滥用和过度垄断，从而消除了作品传播途径中的阻滞，使更多的读者受益[5]。同时，对于高校图书馆自建数据库中所面临的著作权问题，合理使用制度并不能解决，只有构建新型的法定许可制度，才有助于解决这些难题。
还有人担心，数字图书馆引入法定许可制度，会不会降低版权保护的水平？会不会损害版权人的利益？有学者通过比较授权许可与法定许可，得出否定的结论。他认为，数字图书馆接受授权许可，在某种意义上阻塞了与版权人的沟通，滞缓了大量作品上网传播的进程。在网络时代，一部好的作品借网络之力，会被更广泛的读者群知晓。数字图书馆适用法定许可，版权人应该是受益人。其一，取得合理的稿酬，减少不必要的谈判成本；其二，作品与广大读者尽快见面，争取更为广阔的潜在市场，从而有可能获得更多的经济效益和更好的社会效果[6]。
值得注意的是，在馆藏资源数字化过程中，单纯的法定许可制度并不能有效解决海量许可问题。按照目前的操作实践，关于作品许可主要存在三种授权模式：(1)一对一的授权模式，即高校图书馆直接与作者签订许可协议。由于目前知识产品的数量越来越多，这一模式不可能完全涵盖，并且操作成本较高，因此在高校图书馆自建数据库过程中可以适当采用；(2)与出版社合作的模式。这种方式可以使数据库制作者以较低的价格或免费获得出版社的授权许可，而出版社应该比较愿意和数据库制作者合作，不仅能够享受到一定的权利，而且制作数据库可以起到对图书的宣传作用[7]。(3)著作权集体管理模式，即与著作权集体管理组织签订授权协议取得普遍许可。根据我国国情，当前对著作权法定许可制度之管理的最佳措施是著作权集体管理制度。著作权集体管理制度一方面为著作权人提供了一种传播作品的方式和获得报酬的渠道，另一方面也为公众合法利用作品创造了条件。它尤其能够解决高校数字图书馆自建数据库所遇到的海量许可难题。同时，一般的许可并不能体现高校数字图书馆的公益性，只有法定许可制度才能保证高校图书馆在合理使用范围之外，最便捷地利用数据库。因此，著作权集体管理制度被认为是对著作权人和社会公众之间利益平衡支点的最恰当的选择。但需注意的是著作权集体管理机构需要相当程度的垄断性，应避免一类作品几个协会同时管理的现象出现，否则就会导致重复管理、力量分散、效率降低，给作品的使用者带来种种不便，从而不利于作品的传播与法定许可制度的实施。
构建法定许可制度，虽然存在一些具体操作方面的难题，如高校图书馆具有公益性，其财政支出依赖于国家支持，因此其支付法定许可的报酬标准应低于一般水准，但如何确定还需进一步考量，如高校图书馆付费的来源等问题到目前为止仍未解决，但不可否认的是，法定许可制度是解决高校数字图书馆发展过程中合理使用范围之外的知识产品利用所引发的著作权问题的最佳路径。目前所要做的，应是通过立法来细化这项制度，通过立法促进高校数字图书馆发展过程中偏向于公益的利益平衡的实现。
(四)高校图书馆数据库管理制度的自我完善。
对于高校图书馆因管理职责所可能引发的著作权责任，基本可归结为图书馆受众对于数据库不规范的使用行为。对于此，图书馆一方面在努力宣传规范使用数据库、提高受众著作权意识的同时，也须进一步完善相应的监管制度和对于受众不规范使用行为的及时处理制度。只有履行了一定程度的管理职责，图书馆方可避免著作权侵权的法律风险。至于受众违反数据库购买协议而导致的图书馆合同责任，图书馆可以考虑构建责任追究机制，当合同责任无可避免时，通过该机制实现责任追偿，以此作为对于受众的警戒。
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