新类型担保的法律定位，本文主要内容关键词为：类型论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，为了解决中小企业融资担保的难题，一些企业采取了将我国《物权法》未明文列举的财产权利作为担保物，为企业融资提供担保。各类新型担保方式中，有些进行了登记或公证，有些则没有公示。对于上述担保方式是否构成担保物权中的权利质权？能否适用我国《物权法》关于权利质权之规定处理此类担保纠纷？如果构成权利质权，其公示方法如何确定？如果不构成权利质权，该担保方式的效力如何确定？对于上述问题，学术界观点不一，人民法院也感到面临诸多法律适用上的难题。笔者不揣陋见，拟就上述担保方式的法律性质、设定方式、效力认定等问题作一探讨，为法院审理此类纠纷提供思路，并就如何规范新类型担保方式提出相应的司法建议。
一、实践中新出现的主要担保类型
所谓新类型担保，是指我国以现行法律未明确列举的财产权利设定的担保。由于我国《物权法》第四编对担保物权的种类、适用客体、公示方法均作了较为明确规定，如果融资担保实践完全遵照这一规定，似乎不会带来法律适用上的困难。不过商事交易实践总是超出立法者的想象，在融资担保实践中，出现了许多现行法没有规定的担保客体，从最高人民法院调研所反馈的信息看，主要有以下几种类型：①
(一)以商铺租赁权为客体的担保
此类担保方式是指贷款银行、借款商户(也是商铺承租人)和商铺所有人之间，为确保借款商户按时归还银行贷款，以商铺的承租权为担保标的而达成的一种担保协议。依照协议的约定：商铺所有者事先对商铺承租权的价值进行估价，然后以此为标的，为承租商户向银行的贷款提供担保；如果承租商户届期未能归还银行贷款，则商铺所有者有权提前收回商铺的承租权，重新出租给他人，所得租金将用于优先清偿原承租商户拖欠的银行贷款。此种担保方式一般会在担保协议中明确约定：“禁止承租商户在担保期间以任何形式将商铺承租权转让、转租或重复担保。”商铺的市场管理者也会为此类担保提供登记；当地的公证机构还会为此类担保办理公证。②从调研情况看，目前此类担保方式的称谓并不一致：有人称之为“质押”，有人称之为“抵押”。对担保标的的称谓也不一致：有称为“商铺租赁权”的，也有称为“商铺使用权”、“商铺承租权”、“商铺续租权”、“摊位使用权”等。
(二)以出租车经营权为客体的担保
所谓以出租车经营权为客体的担保，是指出租车公司将其出租车经营权质押给银行或其他企业，以获取银行贷款或其他企业的借款，若到期不能归还贷款或借款，则贷款债权人有权将出租车经营权变价，所得款项优先用于清偿所担保的借贷债权。实践中，该类担保的操作步骤是：出租车营运证的持有人将其持有的出租车营运证交给债权人保管，并在车辆管理所进行质押登记，以出租车营运证所表彰的出租车经营权进行质押担保，办理贷款。③
(三)以银行理财产品为客体的担保
所谓以银行理财产品为客体的担保，是指公民个人或企业以其在银行所持有的理财产品为标的，为其在同一银行申请的贷款提供担保；若借款人到期不能偿还银行贷款，银行将该理财产品折价变现，以清偿所借贷款。此类担保在操作过程中，贷款银行通常会在理财产品凭证上加盖“质押”字样的印章，以防止借款人在担保期间转让该理财产品给第三人。④
(四)以企业银行账户为客体的担保
所谓以企业银行账户为客体的担保，是指企业与其开户银行达成协议：该企业向开户银行贷款时，须以该企业在该银行设立的账户内往来资金做担保；若贷款届期不能清偿时，银行将直接从企业的账户中划转资金，用于清偿该银行的贷款。⑤
(五)以公用事业收费权为客体的担保
所谓以公用事业收费权为客体的担保，是指经行政主管部门许可，从事公路管理、供水、供电、供气等涉及民生的公共事业经营企业，以其享有的公用事业收费权为标的，质押给银行，以获取银行贷款；届期不能清偿贷款时，贷款债权人有权将经营收费权变价，所得款项优先清偿所担保的贷款债权。实践中，此类担保的操作步骤是：公用事业经营企业与贷款银行达成贷款担保意向后，贷款银行对该企业在一定时间段内的收费额进行测算，以决定贷款数额和贷款期限；双方签订贷款担保协议后，报请相应的行政主管部门审批；行政主管部门审批后，双方在审批机关设置的登记簿上进行收费权质押登记，该担保即告设立。同时收费权质押企业须在该银行开设专门的账户，将经营公用事业收取的费用定期打入该账户，以便银行随时监控。若在约定期限内打入银行账户内的收费中断或不足，则银行有权将收费权变价，所得款项优先用于清偿银行贷款。⑥
(六)以企业排污权为客体的担保
所谓以企业排污权为客体的担保，是指以企业排污权为担保标的，在颁发排污权许可证的环保部门办理质押登记，为特定债权提供担保的方式。而所谓排污权，是指排污企业在获得行政主管部门许可后，按照许可证上所确定的范围、时间、地点、方式和数量等进行排污的权利。我国从1991年开始进行排污权交易试点，排污权由此具有了可以作为交易标的的财产价值。从各地以企业排污权为客体的担保实践看，称谓并不一致，有些地方称之为“排污权质押”，有些地方则称之为“排污权抵押”。⑦
(七)保理融资
保理，即保付代理的简称，又称为“代理融通”、“应收账款承购”等。原先在国际贸易中运用较多，现在不少国内商业银行也已开展此项业务。其操作模式是：在赊销条件下，企业将由赊销形成的应收账款请求权有条件地转让给银行，银行为该企业提供贷款，并负责管理、催收应收账款；债务履行期届至时，企业可以还款回购应收账款请求权，银行应将应收账款请求权返还给该企业；如果企业到期不归还银行贷款，银行则取得应收账款请求权的完整权利；如果应收账款变成了呆账或坏账，实践中有两种做法：一种是有追索权的应收账款保理，即无论何种原因，如果出现呆坏账，银行均可以向该企业追索；另一种是无追索权的保理，银行向企业承诺，即使应收账款变成呆坏账，也不向企业追索。采用何种形式，取决于当事人的约定。在操作上，一般采用赊销企业先于贷款银行签订保理合同的方式，详细约定双方当事人的权利义务，再与银行就具体业务另行订立借款合同，约定在借贷关系中的权利义务。⑧
二、新类型担保客体是否均属权利质权客体的范畴
上述各类新类型担保，我国现行《物权法》对于能否适用权利质权之规定，均无明文规定。各地法院在审理此类担保纠纷时，做法不一：有些法院将之作为权利质权纠纷处理；也有些法院将之作为权利抵押处理；还有些法院则认定此类担保无效。笔者认为，要回答新类型担保是否属于权利质权的范畴，需要从三个方面来考察：一是新类型担保客体，是否符合权利质权对其质押客体的要求；二是新类型担保的设立，是否进行了公示及公示方法是否符合权利质权的要求；三是新类型担保权利的实现方式，是否符合权利质权实现方式对变价清偿的要求。凡完全符合上述三个条件的，则构成权利质权；反之，欠缺其中某一个条件的，则有可能不构成权利质权，不能适用权利质权之规定。以此标准来判断，上述新类型担保中，有些属于权利质权的范畴，有些则否。具体而言：
(一)交易实践中存在的商铺租赁权质押、出租车经营权质押、银行理财产品质押均属于权利质押客体的范畴，如果当事人达成了书面质押协议，并依照法定方式进行了公示，应当认定该质押成立
之所以提出上述主张，是基于如下三方面的理由：
1.从各国立法规定来看，构成权利质押的客体，条件有二：一是属于可让与的财产权利，法律禁止转让的财产权利不能质押；二是与权利抵押的客体范围相区别，权利质押的客体只能是除不动产用益物权和准物权以外的财产权利。⑨之所以将用益物权和准物权纳入抵押权的客体范畴，而不得为权利质押的客体，是因为大陆法系国家通说认为，抵押权属于不动产物权，质权属于动产物权，如果以“权利”设定担保物权，必然涉及对“权利”属性的判定，才能作出究竟是准用“抵押权”还是“质权”规定的判断。用益物权和准物权在土地上成立或与土地密不可分，因此，具有不动产的属性，其上设立的权利变动也准用不动产物权变动的规则。因此，自应成为抵押权的客体，构成“权利抵押权”。而权利质权在没有特别规定的情况下，准用动产质权的规定，因此，可用于设质的“权利”应当具有动产属性。⑩而哪些权利属于不动产用益物权和准物权，一国法律均有明确规定，除此以外的其他财产权利均属于动产性质的“权利”。以上述条件来衡量，商铺租赁权、出租车经营权、银行理财产品收益权在我国现行法律中，均不属于用益物权和准物权的范畴，同时，上述权利的转让并不为我国法律所禁止。因此，应当可以成为权利质押的客体。
2.我国《物权法》第223条第(七)项的规定，为上述权利的质押提供了法律依据。我国《物权法》第223条关于权利质押客体的规定，采用的是列举式立法例。从法律适用的角度看，该条文中明确规定可以质押的财产权利成为权利质押的客体，自无异议；该条文中没有列出的财产权利，只要符合上述权利质押客体的两个条件，就应当理解为符合该法第223条第(七)项规定的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”否则，一方面立法采用兜底条款的方式规定没有列出的可质押的其他财产权利范围，另一方面又对上述权利质押不予认可，那么兜底条款将失去意义，也会给今后确定权利质押的客体范围带来争议。
3.允许上述权利质押符合大陆法系各国的通行做法。如《瑞士民法典》第899条就规定：“(1)可让与的债权及其他权利可以出质。(2)前款质权，除另有规定外，适用有关动产质权的规定。”我国台湾地区“民法典”第900条也规定：“可让与之债权及其他权利，均得为质权之标的。”《德国民法典》第1274条也有类似的规定。(11)从上述规定可以看出，任何可让与的财产权利，除成为抵押权客体的以外，均可成为权利质押的客体，并不限于我国《物权法》第223条列举的财产权利种类。由于我国采用了兜底条款的立法模式，因此，在司法实务中，将商铺租赁权、出租车经营权、银行理财产品收益权等解释为权利质押的客体，也符合各国立法的通例。
(二)交易实践中存在的以企业银行账户为客体的担保，就其质押的客体而言，是符合权利质押规定的，但构成数个权利的共同质押，而非单一质押
之所以得出上述结论，是基于如下三方面的理由：
1.以企业银行账户为客体的担保，从本质上讲，是以该企业账户内的往来资金为标的的担保，往来资金并非单一债权，而是由数个债权所构成。因此，企业账户质押事实上是以企业的数个债权为客体，为同一借贷债权提供担保。依照大陆法系国家的物权理论，质押的客体应为单一的权利，这是物权客体单一性的要求。(12)数个权利可以共同质押担保一个债权，但不能集合为一物，构成单一质押。因为大陆法系国家虽有“集合物”的概念，(13)但数个权利的结合则不构成集合物。原因有二：一是集合物是作为不动产看待的，集合物上设立的物权是被视为不动产物权的。而质权属动产物权的范畴，既然权利质押无特别规定，准用动产质权之规定，那么，其客体也只能是动产性质的财产权利。如果一方面认为集合物具有不动产性质，另一方面又主张其上可以成立一个质权，那么就会与质权客体的性质相违背。二是集合物上物权的公示方法是准用不动产物权登记公示方法的，而数个权利质押的公示方法与单一权利质押的公示方法是一样的，并不当然采用登记公示方法。
2.如果允许数个权利结合构成单一质押，公示方法将成为很大问题。是按照集合物上设立物权的要求，只进行一次公示，还是每个权利质押均要求公示？比如在数张票据质押的情形中，是只在其中一张票据上进行“质押”背书，还是在每一张质押票据上均进行“质押”背书。如果是后者，则符合共同质押的规定。
3.依照大陆法系各国的立法规定，法律对权利质权无特别规定的，应当准用动产质权的规定。在动产质权中，如果以数个动产为客体，为同一债权提供质押担保的，通说认为，在各动产上应分别成立质权，并以分别成立的数个质权共同担保同一债权，不存在将数个动产集合一物并在其上成立一个质权的情形。(14)换言之，于此情形，应构成动产的共同质押，而非单一质押。如《德国民法典》第1222条就规定：“质权存在于数物之上的，以各物担保全部债权。”既然如此，当以数项权利质押担保同一债权时，自应准用动产共同质押之规定，构成权利的共同质押，方符合法理。
(三)以公用事业收费权为客体的担保，须经行政主管部门书面同意后，方可设立质权；未经书面同意设立的，应当认定该质押担保不成立
在我国，以公路、桥梁、隧道和渡口的经营为依据收取相关费用的以及以电力、燃气和水的供应为依据收取相关费用的权利，统称为“公用事业收费权”。对于公用事业收费权能否用于质押，我国《物权法》制定过程中曾产生过激烈的争论。有学者主张应当允许公用事业收费权作为质押客体，理由有三：一是公用事业收费权从本质上来说，属于一般债权，我国《合同法》明确承认一般债权可以转让，既然如此，就没有理由禁止一般债权的质押；二是国外立法均承认合同债权或应收账款债权质押的合法性，我国也不应有例外；三是从我国公用事业经营企业的融资担保实践看，不仅这些企业需要此类担保，而且金融机构也乐于接受此类担保。但反对的声音也不绝于耳，主要理由有三：一是收费权是一种变动性较大的期待权，该期待权能否实现存在很大风险；二是国外规定收费权可以质押，是以良好的社会信用和完善的金融机制为基础的。我国目前的社会信用较差，金融机制不健全，银行呆坏账较多。法律若规定收费权质押，可能制造更多的呆坏账，增加金融风险。(15)争议的结果是各方无法达成一致意见，导致颁布后的《物权法》对此问题未作明确规定。
笔者认为，从我国的国情出发，以各类公用事业收费权为客体可以设立质押，但须经行政主管部门书面同意；未经书面同意设立并办理质押登记的，应当认定该质押不成立。提出这一主张的理由有三：
1.各类公用事业收费权从法律属性上来说，属于合同债权，我国《物权法》称之为“应收账款”。在各国的担保立法中，均承认合同债权可以成为权利质押的客体，我国也不例外。但各国立法承认合同债权可以成为权利质权的客体，是以该合同债权可以自由流转为前提的，对于被限制自由转让的财产权利能否成为权利质权的客体，各国立法均无明文规定。而我国各类公用事业的特点是垄断经营、限制转让。因此，要解决各类公用事业收费权能否质押的问题，首先必须解决各类公用事业经营权能否自由转让的问题。如果这一问题得不到解决，即使法律允许收费权质押，一旦所担保的债权届期不能清偿，如何将质押的收费权变价，将成为棘手的问题。而要解决公用事业被国有企业垄断经营的问题，远非作为私法的《物权法》所能解决，需要对一系列的行政法律法规加以修改，短期内很难一蹴而就。
2.国外立法对收费权质押之所以不作专门规定，是因为私有制国家对从事此类经营的企业并无主体资格限制，而我国则不同。由于我国相关行政法规规定，上述事业的经营属于公营事业范围，只能由具有经营资质的国有企业方可经营，取得经营权需要行政许可。因此，在相关行政法规未作改变之前，完全适用合同债权质押的规定并不适宜。
3.考虑到公用事业经营涉及重大民生，完全允许经营权的自由转让，在我国这样一个社会信用不健全的社会，可能引发一系列社会问题，行政主管部门对经营权的行政许可仍有必要。因此，笔者主张，以公用事业收费权为客体的担保，须经行政主管部门书面同意后，方可设立质权；未经书面同意设立的，应当认定该质押担保不成立。
(四)企业排污权现阶段不宜作为权利质押的客体
企业排污权能否作为权利质权的客体，学术界一直存在不同意见。实务中确实存在以企业排污权质押的案例。(16)尽管如此，笔者仍然主张企业排污权不宜作为权利质权的客体，理由有三：
1.企业排污权的交易，在我国目前仍处于试点阶段，其主要依据是各地方的行政规章，在国家立法层面，既无法律规定，也无国务院的行政法规作为依据，并不符合我国《物权法》第223条第(七)项的规定。(17)因此，排污权要成为权利质权的客体，需要就排污权的可流转性问题在国家立法层面得到支持，即需要我国法律或行政法规明确规定排污权是可流转的财产权利。
2.我国企业排污权交易目前只在部分地区试点，如果非试点地区出现用排污权质押的情形，如何处理？如果担保当事人横跨试点地区和非试点地区，又如何认定排污权质押的效力？这都将给司法实务带来难题。
3.目前我国对污染排放实行总量控制，并将控制指标层层分解到各省、市。如果允许排污权质押，就意味着排污权可以自由转让，一旦排污权通过转让方式集中到某省或某市的企业，是否会影响到该地区排污控制指标的完成？
(五)保理融资性质上不属于应收账款质押，而属于应收账款的让与担保
保理融资虽然也是以企业赊销形成的应收账款为客体，向银行担保贷款，但从当事人协议的内容和基本操作模式看，应当属于应收账款的让与担保，而非应收账款的质押。笔者提出这一观点，主要基于以下三方面理由：
1.应收账款质押属权利质押，准用动产质押关于禁止“流质”的规定。(18)而从保理融资业务的理论和实践来看，卖方(供应商或销售商)则是通过与银行(保理商)的事先书面协议，将销售货物所产生的应收账款债权转让给银行，并以此为担保，从银行获得贷款的。当应收账款到期，银行无力催收时，卖方还负有回购应收账款的义务。这说明在担保设定时，应收账款债权已附条件转让给银行了；同时，被担保的贷款届期未清偿的，银行无须将担保标的变价，而是直接归自己所有，无须将超出被担保债权的余额返还给卖方。可见，保理融资并不受禁止“流质”规定的限制。
2.对于应收账款质押作为合同债权质押的情形，各国立法均规定，其设定时，出质人负有通知出质人的债务人的义务，否则不生质权的对抗效力。(19)而保理则分为“明保理”和“暗保理”。明保理是指供货商在债权转让时，应立即将保理情况告知购货商，并指示购货商将货款直接付给保理商；而暗保理则是将购货商排除在保理业务之外，由银行和供货商单独进行保理业务，在到期后供货商出面进行款项的催讨，收回之后再交给保理商。供货商通过开展暗保理可以隐瞒自己资金状况不佳的状况。采取何种保理方式，由当事人约定。可见，在保理融资中，卖方并不负有将保理融资的情况通知购货方的法定义务。
3.在应收账款质押中，基于物权法定原则的要求，各方当事人的权利义务是法定的。而在保理融资中，借款人与银行之间的权利义务是通过保理合同约定的。
因此，保理融资不是应收账款质押，而是应收账款债权的让与担保，本质上是应收账款债权的附条件让与。此类担保不应适用权利质权的规定，而应作为债权性质的让与担保来处理。
三、新类型担保的公示问题
(一)确定新型担保公示与否及如何公示的原则
笔者认为，在确定新类型担保方是否需要公示、如何进行公示的问题上，应当依照下列思路进行：①甄别新类型担保的法律性质。对于属于物权性质的担保，应当要求公示；对于债权性质的担保，则无须公示。比如本文中提到的“保理融资”性质上属于债权性质的担保，因而无须公示。债权性质的担保之所以无须公示，是因为该担保权性质上属于债权，而债权为请求权，没有排他效力，公示对第三人来说毫无意义。而企业排污权不宜作为权利质权的客体，不存在公示问题。②对于属于物权性质担保的，应甄别新型担保客体的性质，确定不同的公示方法。确定不同公示方法的原则是：新类型担保的公示方法，应当与法律规定的该担保物的流转方式相一致。比如，法律规定该担保物所有权的转让应当登记的，该担保的公示方法就是登记；法律规定该担保物所有权的转让需要交付的，该担保的公示方法就是交付；该担保物所有权的转让需要背书的，该担保的公示方法就是背书质押……
确定上述原则的理由有二：一是法律上规定的担保分为物权性担保和债权性担保，物权性担保基于物权公示原则的要求必须进行公示；而债权性担保本质上来说属于债权，不具有排他性，因此无须公示。二是设定担保物权的行为本质上是对担保物的处分行为，(20)在被担保债权届期不能清偿时，必然涉及对担保物的变价清偿，而变价清偿行为必然导致担保物所有权的流转，因此，担保物权的公示方法应当与其客体的流转方式相一致。事实上，各国立法也是如此规定的。如《德国民法典》第1274条就规定：“(1)权利质权根据关于权利转让的规定加以设定。(2)不得转让的权利，不得设定权利质权。”《瑞士民法典》第900条也规定：“(1)无契约证书或者仅有债务证书的债权，须以书面形式订立质权契约，始得出质。有债务证书的债权，并应移交该证书。(2)质权人及出质人可将质权的设定通知债务人。(3)其他权利设质，除需书面质权契约外，还需遵守规定的有关权利转让的形式。”我国台湾地区“民法典”第902条同样规定：“质权之设定除本节有规定外，应依关于其让与之规定为之。”
在依上述原则确定权利质权的公示方法问题上，较有争议的当属债权质押的公示方法。我国《物权法》第228条规定采用向信贷征信机构办理出质登记的方式进行公示。而依照中国人民银行2007年9月颁布的《应收账款质押登记办法》(以下简称《登记办法》)第2条的规定，中国人民银行征信中心(以下简称征信中心)是应收账款质押的登记机构。这与各国立法在债权质押的公示问题上，采用出质人通知其债务人并向质权人交付设质债权凭证的方式不同。笔者认为，我国《物权法》的规定是值得商榷的。理由有三：一是从登记的目的看，采用登记的目的无非是通过登记公示出质人已质押的债权，防止出质人质押期间再擅自将出质债权转让给第三人，从而有可能造成质权人将来无法行使质权的情形发生。但由于我国《合同法》关于合同债权转让的限制条件中，既未规定登记的质押债权不得转让，也未规定第三人在受让出质债权时，有查阅征信中心登记信息的义务，因此，通过债权质押登记，是无法达到控制出质人将出质债权擅自转让的目的的。(21)二是从登记的适用主体看，虽然该《登记办法》规定，在征信中心进行债权质押登记的质权人或出质人既可以是单位，也可以是个人，但主要是解决与商业银行有借贷关系的企业或个人的债权质押的公示问题，是商业银行控制融资风险的一种手段。如果借贷融资关系发生在普通企业之间或自然人相互之间，而与商业银行无关，那么债务人采用债权质押的担保方式，有无必要到银行设置的征信中心办理质押登记？征信中心又是否会为民间借贷的债权质押担保登记承担审查义务？如果不尽审查义务，导致虚假债权出质登记的，登记机构是否应当承担赔偿责任？上述问题在该《登记办法》中均无明确答案。三是从登记的客体看，质押的债权从本质上来说，仍然属于请求权、相对权的性质，这一性质并不因设质而改变。因此，为了保护出质人的债务人的利益，以债权出质的，出质人有通知其债务人的义务；同时为了保护质权人的利益，出质人有义务将出质债权的凭证交付质权人；如果出质债权没有债权凭证的，笔者主张应当要求当事人制作债权凭证。这样，出质行为所涉及的各方当事人的利益均得到了兼顾，这是各国立法采用通知+交付公示质权质押的主要原因。而采用质押登记的方式既无法告知出质人的债务人，也无法告知第三人。而在合同债权转让问题上，让受让人去查阅登记簿，了解受让债权是否进行了质押登记，是不符合合同债权转让的交易习惯的。四是从登记的弊端看，债权质押既然要求采用登记方法，必然涉及登记申请、登记审查等繁琐程序，同时登记机关会收取登记费用。这不仅会加重出质人的负担，而且会使得利用这种担保方式进行融资的期限变得漫长。对于中小企业进行短期融资来说，这种公示方法的规定实不足取。笔者认为，我国《物权法》第228条的规定应当加以修改。
(二)新类型担保的具体公示方法
正是基于上述理由，笔者认为，上述新类型担保的公示方法应当是：
1.商铺租赁权质押的公示方法：商铺租赁权质押性质上属于基于租赁合同而产生的债权质押，因此，在商铺租赁合同上注明“该商铺租赁权已质押担保××债权”的字样，并由出质人和质权人签字盖章，然后将该合同连同书面质押协议一并交给质权人和商铺所有人或管理人即可，无须在任何部门办理质押登记。
2.出租车经营权质押的公示方法：出租车经营权质押性质上属于营业权质押，我国现行法律没有明确规定，但营业权属于可转让的财产权，应归入我国《物权法》第223条第(七)项的范围。出租车营业权质押的公示方法是：出质人与质权人订立书面质押协议，然后到出租车营运管理部门办理经营权质押登记即可，无须将出租车营运证交付质权人，也不应当将质押登记权归属于车辆管理所。要求出租车经营权质押必须办理登记，是因为依照我国相关法律的规定，出租车经营权是通过企业登记部门的登记而取得的，因此，该经营权转让时，也必须通过登记，方可获得转让的效力。
3.银行理财产品质押的公示方法：银行理财产品质押，性质上属于合同债权质押的一种。因此，出质人与质权人订立书面质押协议，并由银行在理财产品合同上加盖“核押”的印章，连同质押协议一并交银行保存即可。
4.企业银行账户质押的公示方法：准用一般应收账款质押公示方法的规定。但由于构成共同质押，因此，在书面质押协议中，除应明确写明“该账户内各应收账款担保同一债权”的条款外，在各个应收账款的债权凭证上应分别注明上述合意，并交付质权人保存；同时，出质人负有将质押的情况通知应收账款债务人的义务。
5.公用事业收费权质押的公示方法：①准用应收账款债权质押的规定；②出质人应同时持有有关行政主管部门同意质押的行政许可意见，并在有关的行政主管部门设置的登记簿上办理收费权质押登记。(22)
四、新类型担保的效力问题
(一)依法定方式公示的新类型担保的效力
上述新类型担保中，凡符合权利质权客体要求，且依照法定公示方法进行了质押公示的，应当认定权利质押成立，并适用权利质权的效力规定。但实践中出现的以下两种情形，应当区别对待：
1.新类型担保虽然进行了公示，但公示方法不符合法律要求的。比如用交付权利凭证替代质押登记的，或者用权利凭证的交付替代背书质押的情形等。对此情形，应当认定为权利质权不成立，当然具有权利质权的效力也就无从谈起。之所以这样主张，是基于以下两点理由：①不同的物权有不同的公示方法，公示方法法定是物权法定原则的重要内容之一，不允许当事人自由创设，这是物权法定原则的应有之义。如果我们一方面强调应当遵守物权法定原则，另一方面又允许当事人自由创设或选择权利质权的公示方法，那么，物权法定原则将会被践踏，法律强行规定不同权利质权的公示方法将变得毫无意义。②物权公示的目的，是为了让当事人之外的第三人知晓在特定物或权利上存在在先的排他性权利。立法者在设计不同物权的公示方法时，是将这一目的充分考虑后所进行的选择。因此，物权的公示方法是由法律明确规定的，当事人不能随意创设。(23)如果允许当事人随意改变不同权利质权的公示方法，表面上看，虽然也进行了权利质权的公示，但对第三人而言，根本起不到告知的作用。这样的公示与未公示没有任何区别，而公示行为又是物权变动的必备行为，因此，笔者认为，在错误公示的情况下，应当认定权利质权不成立。
2.新类型担保进行了合法公示，但在质押合同中约定了“流质”条款的，应当认定该权利质权成立，但“流质”条款无效。
在担保实践中，经常出现当事人在质押协议中约定：“债务人届期未清偿被担保债权的，担保物归债权人所有”的条款，即质押协议中包含“流质”条款，而我国《物权法》第211条明文禁止“流质”。(24)对于此种情况下，质押担保的效力应当如何认定？司法实务大多主张该担保无效，理由是禁止流质条款属法律的强制性规定。违反法律强制性规定的合同，依照我国《合同法》第52条第(五)项的规定，应当认定为无效合同。笔者对此不敢苟同，对此情形，只能认定流质条款无效，权利质权仍可有效成立。理由有三：
(1)从法理上讲，一项交易需要数个法律行为，法律行为的内容往往由数个意思表示所构成，各个意思表示之间往往具有相对的独立性。比如在质权担保中，当事人之间通常存在着设立质权的合意、移转质物的合意和行使质权方式的合意等数个合意行为，上述合意行为之间存在相对的独立性，它们之间的效力彼此是不发生影响的。如果因为其中的一个合意行为违反法律的禁止性规定，就否定整个交易行为的效力，那么，现实生活中多数交易行为将会因为这样或那样的瑕疵而被认定为无效，而无效的后果将导致交易财产回到未交易前的状态，在其上成立的其他交易关系也将被撤销，由此带来的交易秩序的混乱是一个社会难以承受的。这就是自罗马法以来各国在涉及财产交易行为效力的解释时，一直主张“宁可使其有效，也不使其无效”观点的主要理由。(25)
(2)从立法上看，我国《物权法》第211条关于禁止“流质”的规定，确实属于法律的禁止性规定，但由此推断出违反这一规定，就导致整个质押担保无效却并无法律依据。相反，如果将担保行为放在整个法律行为制度中来考察，认定该流质条款无效，但质押担保的其他内容仍然有效，则完全符合我国《民法通则》第60条的规定。(26)因为如前所述，在质权担保的合意中，设立质权的合意与行使质权方式的合意是两个相对独立的合意，流质条款属于行使质权方式的合意，否定这一合意的有效性，并不会对当事人之间存在的设立质权的合意产生任何影响。
(3)从司法实务的角度看，我国《物权法》只是规定在质权行使方式上，不得采用流质方式，但没有规定如果采用了这种方式会产生何种法律后果。而最高人民法院2000年下发的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第57条第一款和第96条则明确采用部分无效说，认定在约定流质条款的情况下，只是流质条款无效，该内容的无效并不影响担保合同其他部分内容的效力。(27)笔者认为，这一解释是符合法理的。
(二)未依法定方式公示的新类型担保的效力
1.新类型担保符合权利质权的客体要求，但未进行公示的，应当认定质权不成立。理由有二：①权利质权是意定物权，意定物权的设立、变更和消灭均应依法定方式进行公示，这是物权公示原则的当然要求，也是我国《物权法》第23、212条和第229条的规定。因此，公示是权利质权设定的法定条件之一，不符合这样条件的，权利质权不能成立。②如果承认未经公示的权利质权也能成立，就必然导致承认权利人的担保权利具有对抗效力，而第三人却无法知晓该权利上有他人排他性权利存在，这必然会对善意第三人的利益造成损害；如果一方面承认质权未经公示可以成立，另一方面又主张成立的质权没有对抗效力，那么就不符合我国《物权法》第2条第三款对物权的定义。(28)
2.未经公示的新类型担保，如果担保协议的内容和形式符合我国《民法通则》关于法律行为有效要件的规定，应当认定担保有效，但构成债权性质的担保，担保权利人对担保标的的变价不享有优先受偿权。理由有三：①物权变动的合意行为与物权变动的公示行为是两个行为，缺少公示行为，并不影响合意行为的效力，我国《物权法》第15条也采此主张。(29)因此在缺少公示行为的情况下，不应一概否定合意行为的效力，而应依照法律行为的有效要件，对此类质押合同的效力进行审查。如果符合法律行为的有效要件，则担保合同有效。②不赋予此类担保的担保权人以优先受偿权，是因为优先受偿权来源于物权的排他性，既然此类担保不是物权性质的担保，而是债权性质的担保，债权是没有排他性的权利，因此，赋予债权性担保的权利人以优先受偿权缺乏法理依据。③确定此类担保纠纷当事人各方的权利义务，应当贯彻意思自治原则，而不是物权法定原则，这是各类债权合同所共同遵循的原则。在担保合同对当事人的权利义务约定不明的情况下，应当适用我国《合同法》第125条关于合同条款的解释原则来处理。(30)
上述未依法公示的新类型担保，虽然认定为有效担保，但究竟属于何种性质的有效担保？我国学者讨论不多。笔者认为，依照大陆法系的理论和相关判例，此类担保性质上应属于权利的让与担保。(31)所谓让与担保，是指以担保物所有权的附条件转让方式来担保融资的行为。即债务人以其担保物的所有权附解除条件地让与债权人，用于担保向债权人的借款，如果在约定期限内债务人归还了借款，则所附解除条件成就，担保合同失效，债权人应将担保物的所有权返还给债务人；如果在约定期限内未归还借款，则所附解除条件不成就，担保合同继续有效，担保物的所有权将永远归债权人所有。
权利让与担保是让与担保的一种，它与权利质权在客体范围上是相同的，二者的主要区别有六：①性质不同。权利让与担保是债权性质的担保，其设立、行使和当事人权利义务的确定，无须遵守物权法定原则和物权公示原则；而权利质权是担保物权，其设立、行使和当事人之间的权利义务的确定，必须遵守物权法定原则和物权公示原则。②适用范围不同。让与担保是商人为了克服动产质权的弊端，在不转移动产性质担保物占有的情况下进行融资的一种担保方式，因此，让与担保自产生以来就只在商事领域适用，民事领域并无适用的必要; (32)而权利质权既可以适用于民事领域，也可适用于商事领域。③公示要求不同。权利让与担保是债权性担保，无须公示；权利质权是物权性担保，必须公示。④当事人权利义务的确定依据不同。权利让与担保遵循意思自治原则，当事人之间的权利义务通过担保合同加以约定；(33)权利质权则应遵循物权法定原则，当事人之间的权利义务由法律明确规定。⑤担保权的行使方式不同。权利质权的权利人行使质权，只能采取法定的变价清偿方式，法律禁止“流质”的约定；权利让与担保的行使方式完全依当事人的约定，不受禁止“流质”规定的约束。(34)⑥创设担保的法律依据不同。权利质押的创设依据是法律的明文规定，是成文法上的担保方式；权利让与担保的创设依据是各国最高法院的司法判例，是判例法上的担保方式。(35)
3.司法实务中经常出现当事人在担保合同中声明以某种财产权利设定质押，但该质押既未公示，又在担保合同中约定了“流质”条款的情形。对此情形，法院往往会作出担保无效的判决，或者作出担保有效但流质条款无效的判决。(36)笔者认为，这两种判决均是错误的。理由有三：①依照物权公示原则的要求，未经公示的权利质权不能成立，但这只意味着不构成权利质押，并不意味着不能构成其他性质的担保，只要当事人之间设立担保的合意没有瑕疵，构成权利的让与担保是完全可以的，因为让与担保属债权性质的担保，并无担保公示的要求。②一旦认定构成权利让与担保，就不能依《物权法》的规定主张流质条款无效。因为禁止“流质”或“流押”的规定，只适用于质权或抵押权，是质权人或抵押权人应当遵守的一项法定义务。而让与担保既不是质权，也不是抵押权，遵循这一法定义务缺乏法理依据。相反，在让与担保关系中，当事人权利义务的确定依据是意思自治原则，这就包括了对让与担保权行使方式的自由约定。因此，在让与担保中，无论当事人选择采用变价清偿方式，还是“流质”清偿方式，该约定均应认定为有效。③如果法院一方面认定采用让与担保方式设定担保的行为有效，另一方面又主张适用禁止“流质”的法律规定，这事实上就混淆了让与担保与担保物权的区别，从根本上否定了让与担保制度的独立存在。
五、完善我国新类型担保法律适用的思考
新类型担保纠纷在司法实务中之所以令人困惑，是因为我国在学说理论和司法实践中缺少对一项担保制度的研究和认可，这项制度就是大陆法系国家的判例均认可的让与担保制度。这导致人们观念上错误地认为，在特定物上或特定权利上成立的担保(或称为“物上担保”)均属于担保物权，而此类担保一旦不符合物权公示原则的要求，或者在担保协议中出现“流质”条款，往往面临被认定为无效担保的命运。要解决这一问题，笔者认为，应当从以下三方面着手：
1.学说理论上，应当明确并非任何特定物或特定权利上的担保均为担保物权，担保物权的确定必须严格遵守物权法定原则和物权公示原则，不符合上述原则要求的，虽然可以认定为担保，但不是担保物权，而是债权性质的担保，不适用物权法之规定，而适用合同债权之规定。
2.司法实务中，最高人民法院应当通过判例或系统的司法解释，承认让与担保方式的有效性，并明确让与担保为商事担保、债权性担保、动产性质的担保，为今后商事交往中创设非物权性的担保留下应有的空间。
3.在最高人民法院作出明确司法解释前，法院审理让与担保纠纷案件，为了解决无法可依的问题，应当将让与担保行为解释为附条件法律行为，适用我国《民法通则》第62条关于附条件法律行为和《合同法》第45条关于“附条件合同”之规定，来审查让与担保的有效性问题，(37)而不能一概认定为该担保行为无效。因为依照大陆法系的理论，让与担保行为从本质上来说，是一种担保物所有权附条件转让的法律行为，所附条件为解除条件。(38)条件成就(即被担保债权被清偿)时，担保关系解除，担保物所有权回到债务人手中；条件不成就(即被担保债权未受清偿)的，担保物所有权将直接归债权人所有。(39)
①本文归纳的新类型担保的种类，来源于最高人民法院就“新类型担保法律适用问题”举行专家研讨会时所提出的主要问题——作者注。
②参见赵喆：“宏达小额贷款：让无形变有形——推出皮革城商铺租赁权质押贷款”，载《海宁日报》2011年8月30日，第A5版。
③参见2006年3月1日实施的《武汉市客运出租汽车经营权质押出质登记管理暂行规定》。
④参见郭文郡：“个人理财产品也可质押贷款，银行有多项限制”，载《新闻晨报》2012年2月15日，第3版。
⑤参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第311页。
⑥参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版，第426页以下。
⑦参见山西省环保厅2011年12月下发的《山西省排污权抵押贷款暂行规定》。
⑧参见中国银行业协会2010年4月7日下发的《中国银行业保理业务规范》。
⑨如《日本民法典》第369条第二款就规定：“地上权及永佃权亦可为抵押权的标的。于此情形，准用本章的规定。”我国台湾地区“民法典”第883条也规定，权利抵押权系以地上权、永佃权典权等权利为标的物所设定的抵押权，于权利抵押权，应准用关于一般抵押权的规定。参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第562～563页。
⑩同上，第569页。
(11)《日本民法典》第369条第二款规定；“地上权及永佃权也可为抵押权的标的。于此情形，准用本章的规定。”《德国民法典》第1274条规定：“(1)权利质权根据关于权利转让的规定加以设定。(2)不得转让的权利，不得设定权利质权。”
(12)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第384页以下。
(13)德国法上的“集合物”，是指在交易实践中，依照法律规定或者交易习惯，将数个单一物作为一物看待的情形。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第270～271页。
(14)[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第542页。
(15)参见前注⑥，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书，第424～429页。
(16)参见刘立、段丽茜：“河北省13家企业排污权获质押贷款3000万元”，载河北新闻网：http://hebei.hebnews.cn/2013_06/03/content_3283931.htm，最后访问时间：2013年6月3日。
(17)我国《物权法》第223条规定：“第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、支票、本票；(二)债券、存款单；(三)仓单、提单；(四)可以转让的基金份额、股权；(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)应收账款；(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
(18)我国《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
(19)如《德国民法典》第1280条规定：“出质有转让合同即可转让债权的，仅在债权人将质权的设定通知债务人时，始为有效。”《瑞士民法典》第900条规定“(1)无契约证书或者仅有债务证书的债权，须以书面形式订立质权契约，始得出质。有债务证书的债权，并应移交该证书。(2)质权人及出质人可将质权的设定通知债务人。”
(20)参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第77～78页。
(21)我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。”第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”
(22)参见王利明：“收费权质押的若干问题探讨”，《法学杂志》2007年第2期，第40页以下。
(23)参见王利明：《物权法论》(修订本)，中国人民大学出版社2003年版，第91页。
(24)我国《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
(25)参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1996年版，第614页；《法国民法典》第1157条和《意大利民法典》第1367条。
(26)我国《民法通则》第66条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
(27)最高人民法院2000年9月下发的“关于适用《担保法》若干问题的解释”第57条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”第96条规定：“本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定，适用于动产质押。”
(28)我国《物权法》第2条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”
(29)我国《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
(30)我国《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”
(31)参见前注(14)，[德]鲍尔、施蒂尔纳书，第641页以下。
(32)参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第899页。
(33)同上，第912页。
(34)参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第424页。
(35)同上注。
(36)参见河南滑县人民法院：“房产抵押未登记？担保合同流质条款皆无效”，载河南法学网：http://www.hafxw.cn/Article/ajzhiji/mshjingj/201207/257802.html，最后访问时间：2012年7月2日；水清秀：“湖北武汉：烫手的‘让与担保’合同”，《中国法治观察》2005年第10期。
(37)我国《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”我国《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”
(38)参见前注(14)，[德]鲍尔、施蒂尔纳书，第599页以下；前注(34)，史尚宽书，第423页；
(39)参见[德]迪特尔·梅迪斯库：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第634页。
标签：法律论文; 质押和抵押的区别论文; 质押合同论文; 应收账款质押论文; 应收账款保理论文; 质押担保论文; 应收账款转让论文; 企业定位论文; 立法原则论文; 企业贷款论文; 排污权论文; 民法论文; 银行论文;