我国涉外民事诉讼程序中协议管辖若干问题探讨，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,若干问题论文,协议论文,我国论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[内容摘要] 我国涉外民事诉讼中当事人协议管辖的案件范围应为动产物权案件、合同案件和侵权案件。在我国对于明示与默示的协议管辖都予以承认。协议选择管辖法院的范围应该包括国内法院或外国法院，而且选择管辖法院应该不仅仅限于与案件有关联的国家的法院。管辖协议效力的准据法应为法院地法。管辖协议并不排除其他国家法院对保全措施的管辖权。
[关键词] 涉外民事诉讼 协议 管辖
一、允许协议管辖的案件范围
1.只有涉外民事案件，才允许协议管辖。这里需要区分涉外民事案件和涉外民事诉讼两个不同的概念。所谓涉外民事案件，是指当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件[①]。涉外民事诉讼，是指具有涉外因素的民事诉讼。法院审理涉外民事案件所进行的民事诉讼属于涉外民事诉讼自不待言，但有时法院审理非涉外民事案件，所进行的诉讼也具有涉外因素，属于涉外民事诉讼，如引用的证据具有涉外因素，需要域外调查取证。因此，严格地说，只有涉外民事案件才允许协议管辖。
2.哪些涉外民事案件允许协议管辖。根据我国民事诉讼法第244条的规定，只有涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件，才允许协议管辖（明示的协议管辖）。而根据第245条的规定，又似乎应理解为一切涉外民事案件都允许协议管辖（默示的协议管辖）。那么，究竟哪些涉外民事案件允许协议管辖（明示的和默示的）？明示的协议管辖与默示的协议管辖的适用案件范围是否相同？
明示的协议管辖和默示的协议管辖，只是当事人意思表示的两种不同的形式。因而，二者适用案件范围应当是相同的。关于协议管辖案件的范围，虽然绝大数国家都承认协议管辖，但并不是说所有的涉外民事案件当事人都可以协议管辖，各国都有程度不同的限制。如有的国家将其严格限制在合同领域，有的国家则无此规定[②]。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第31条规定，在不违反土耳其专属管辖权和公共秩序的前提下，当事人就合同事项等争议可以通过协议提交外国法院管辖[③]。1987年《瑞士联邦国际私法法规》（第5、6条）规定，在有关财产的事项中，允许协议管辖[④]。《美国冲突法第二次重述》（第32、33、43、45条）对协议管辖案件的范围未作限制[⑤]。在英国，对人诉讼可协议管辖[⑥]。前苏联只在对外贸易方面的契约以及与之有关的结算、保险业务的案件，以及因外国人参加的与海商事项有关的财产争议，才允许当事人协议由外国法院管辖[⑦]。1928年《布斯塔曼特法典》第380条规定协议管辖案件的范围是相当广泛的[⑧]。根据1968年布鲁塞尔和1988年卢迦诺《民商事司法管辖权和判决执行公约》第17条规定，协议管辖案件范围不受限制，不过这两个公约不适用这些情况：自然人的身份和能力，夫妻财产制，遗嘱和继承；破产、清偿协议和其他类似程序；社会保障；仲裁[⑨]。1965年海牙《协议选择法院公约》第2条规定，该公约应适用于为具有国际性质的民事或商事事件而缔结的关于选择法院的协议，但不适用某些事项[⑩]。
笔者认为，我国在确定协议管辖案件范围时，应借鉴世界主要国家及有关国际条约的做法，不应把协议管辖案件的范围仅仅限制于合同案件；同时，又要考虑到保证我国某些实体法得到实施，防止当事人借协议管辖规避我国某些强制性法律规定。基于这种认识，我国协议管辖的案件范围应为动产物权案件、合同案件和侵权案件，其他如扶养、收养、婚姻、继承，法人的成立、解散、破产，知识产权等，不允许协议管辖。当然，协议管辖案件范围与专属管辖案件范围是密切相关的。
3.协议管辖与专属管辖。凡属专属管辖的案件，即不允许协议管辖。根据我国《民事诉讼法》第34、237、246条以及最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条的规定，我国人民法院专属管辖的案件有：因我国领域内的不动产提起的诉讼；在我国港口作业中发生的诉讼；被继承人住所地或主要遗产所在地在我国的继承案件；因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。上述案件必须由我国人民法院管辖，不允许当事人协议管辖。专属管辖案件排除了当事人协议管辖，这是民事诉讼法学的基本理论。但是，这并不意味着凡不属于专属管辖的案件都允许协议管辖。有些案件不允许协议管辖，是因为这些案件应专属管辖，如不动产纠纷案件，国际投资合同，法人成立、解散和破产案件，知识产权纠纷案件；有些案件不允许协议管辖，是因为有关这些案件的实体法规定多属强制性法律规定，如婚姻、收养等。因此，可以说，不允许协议管辖案件范围要比专属管辖案件范围广泛。
二、协议管辖的形式
协议管辖，根据当事人意思表示的形式不同可分为明示和默示两类。第一类明示协议管辖，是指当事人所订协议明确规定，他们之间如果发生纠纷，应由某国的法院来管辖。这种协议可以独立于合同之外，也可以作为合同的一个条款载入合同。前者称为管辖协议，后者称之为选择法院条款（或管辖权条款）。第二类默示协议管辖，也称推定管辖，是指双方当事人之间既无独立的管辖权协议，合同中无选择法院的条款，也无任何口头承诺，只是当一方在一国法院起诉时，另一方对该国法院行使管辖权不提出异议，或者是无条件地应诉，或者在该国法院提出反诉，这都表示当事人已默示受该国法院的管辖。有些国家只承认明示的协议管辖，不承认默示的协议管辖；有些国家对二者都予承认（我国即是这样）。
关于明示协议管辖，当含有管辖权条款的合同被认为无效、不成立、被撤销，管辖权条款是否仍然成立、有效，即管辖权条款是否独立于合同？类似的问题在仲裁程序中也存在。在仲裁程序中存在仲裁条款自治理论或者仲裁协议独立性学说，认为以仲裁条款形式出现的仲裁协议应被视为与当事人之间有关合同的其他部分相分离的单独的协议。即一个包含仲裁条款的合同，应被视为由两个相对独立的合同构成的，其中一个为主合同，规定当事人双方商业利益方面的权利义务关系；另一个为从属合同，即以仲裁条款形式出现的仲裁协议。仲裁条款和主合同应被视为两个独立的协议。仲裁条款与合同的其他部分可以分开，合同的无效不影响仲裁条款的效力[(11)]。仲裁条款自治理论在世界上已得到国际公约、国内法、法院判例、仲裁裁决和仲裁规则的普遍承认。我国立法也接受这一理论。订立仲裁条款的唯一目的就是为了使双方当事人之间将来因合同而发生的争议能通过仲裁方式得到有效的解决，而一个合同在被发现为无效合同之前，无过失一方或者已放弃其他交易机会，或者已开始履行。因此，不管怎样，一旦被宣告无效，都有赔偿和返还的问题发生，这就需要援用仲裁条款来解决。所以，有关的仲裁条款独立于合同而存在是很有必要的[(12)]。笔者认为，基于同样的理由，也应承认管辖权条款的独立性。实际上，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第81条第1款规定，宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定。我国《涉外经济合同法》第35条规定：“合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或者终止而失去效力。”不管是合同中关于解决争端的规定，还是合同约定的解决争议的条款，都应包括管辖权条款（和仲裁条款）。因此，将来我国进行这方面立法时，应明确规定管辖权条款独立于合同。
关于默示协议管辖，有两个问题需要指出。一是各国在承认默示协议管辖的同时，对它又作了一些限制，集中表现在所谓特别出庭制度上。所谓特别出庭制度，是指被告出庭的目的并不是就争议的实质问题进行辩论，而是针对法院的管辖错误提出异议，要求将争议移交给有管辖权法院审理，或者为维护已被扣押的或有被扣押危险的标的物，或者为要求解除扣押而出庭的。这种出庭不得视为被告同意有关法院的管辖权，因此它不产生赋予有关法院对争议的管辖权的法律效力。《美国冲突法第二次重述》第81条规定：“特别出庭，一州对出庭仅为抗辩对其管辖权的自然人将不行使司法管辖权。”在英国，如果某人出庭的唯一目的是对管辖权表示异议，则出庭不能构成自愿接受管辖。二是如果被告既对管辖权提出异议，又对争议实质问题提出答辩，能否视为已默示同意？在一些西方国家里，确定被告是否默示同意法院管辖权，主要看其是否就争议实质问题作了答辩，而不问其是否同时也对管辖权提出了异议。如在英国就认为，若被告消极地不出席法庭，可构成不承认法院管辖之因素，那么假若被告不但不出席，反而积极地出席法庭去抗辩法院的管辖权，当然更应构成不承认法院管辖权之因素。但假若被告又对本案加以实体上言词辩论以促使法官对他做有利的判决，那么被告既不能否认法院之管辖权，又想得到对他有利之判决，此时他应被视为承认法院之管辖[(13)]。而根据我国《民事诉讼法》的规定，默示同意法院的管辖权须同时具备对管辖权未提出异议和应诉答辩两个条件。因此，在我国，上述情况不能产生赋予法院管辖权的结果。
三、协议选择管辖法院的范围
当事人协议选择的法院是否仅限于国内法院，可否协议选择外国法院？对于这一问题，大多数国家都承认当事人可以选择由国内法院管辖，而对当事人可否选择由外国法院管辖则采取不同的态度。在德国、日本、奥地利、比利时、丹麦、波兰等国，除专属管辖的案件外，当事人可按协议把本属于国内法院管辖的案件交由外国法院管辖。有人将这种在一定法律规定范围内，既允许当事人选择国内法院为管辖法院，也可以选择外国法院，称为一般选择协议管辖；而将通过国内法规定某种类的案件双方当事人只能协议选择本国法院管辖，一般不允许协议选择外国法院，即使讼争的案件与外国有一定的联系，称之为特定选择协议管辖[(14)]。我国民事诉讼法关于是否允许当事人协议选择外国法院的规定有一个发展的过程。试行民事诉讼法只承认外国当事人选择我国法院管辖，不承认选择外国法院管辖。而现行民事诉讼法对此作了新发展，既允许涉外合同或者涉外财产权益的当事人选择我国人民法院管辖，也允许当事人选择外国法院管辖。
当事人协议选择的管辖法院是否仅限于本来就有管辖权的法院？在涉外民事诉讼中，当事人协议管辖法院，一般会出现两种情形：一是某国法院本来就对该涉外民事案件有管辖权，而当事人所达成的协议也是确定由该国法院管辖。在涉外民事诉讼中，各国关于管辖的具体规定不同，某一案件可能与数国存在联系因素，这些国家对该案都有管辖权。为解决这一矛盾，当事人双方通过协议选择其中一个国家法院管辖，这实际上是对原有管辖权国家法院的管辖权的确认。二是某一案件本来不属于某一国法院管辖，由于双方当事人之间达成的协议，使该国法院取得了对案件的管辖权。有人称前一种情况为附加协议管辖，后一种情况为专属协议管辖[(15)]。一般国际做法并没有要求当事人只能在有管辖权的法院之间进行选择，如《土耳其国家私法和国际诉讼程序法》、《瑞士联邦国际私法法规》、《美国冲突法第二次重述》、《国际有体动产买卖协议管辖权公约》、《协议选择法院公约》、1968年布鲁塞尔和1988年卢迦诺《民商事司法管辖权和判决执行公约》等。我国《民事诉讼法》顺应国际潮流，允许当事人协议选择本来没有管辖权的某一国法院；当然，当事人也可以选择本来就有管辖权的某一国法院。
四、管辖协议的效力
一国法律在承认协议管辖时，是否对任何管辖协议都予以承认？即一个有效的管辖协议是否也应当具备一定的条件？对于这一问题，一些国家立法和国际条约给予肯定回答，但具体要求不同。美国法院在早期的案件审理中，对当事人协议选择管辖权持强烈的反对态度。到了本世纪50年代，这种情况有了较大改变，美国法院对一些案件当事人协议选择管辖开始承认并予以接纳了。《美国冲突法第二次重述》第80条也肯定了这一观点，即“当事人关于诉讼地点的协议不能排除一州的司法管辖权。但除非这样一个协议是不公平或不合理的，否则它将被赋予效力”[(16)]。至于何谓“不公平或不合理”，该冲突法重述未加认定。一般认为，应考虑当事人的合意是否含有当事人的欺诈行为，选定的法院是否适当、便利，是否违反法院地国的公共政策等因素。然而，对于协议选择管辖的“公平”与“合理”，目前并无统一的认识标准。在实践中，一般是由法院加以认定，这不免带有极大的任意性。英国对案件由英国法院管辖的协议，采取肯定的态度。英国认为，当事人的这种协议表明他们接受英国法院的管辖，所以英国法院必须行使管辖权，没有自由裁量的余地[(17)]。对当事人协议由外国法院管辖的案件，英国法院会中止违反这种协议而在英国提起的诉讼，但原告要证明允许诉讼继续进行是公正和适当的情况例外[(18)]。《瑞士联邦国际私法法规》第5条规定，如果通过滥用选择导致剥夺瑞士法律所给予一方当事人的保护，此种选择无效。《协议选择法院公约》第四条规定，选择法院的协议，如果是通过滥用经济权力或其他不公正的手段取得的，应属无效或予以撤销。我国民事诉讼法未涉及管辖协议的有效性问题。笔者认为，关于管辖法院的协议既然也是一种协议，就应当存在是否有效的问题，至少一方强迫另一方或者一方采取欺诈手段签订的管辖协议无效。
管辖协议的准据法，即依据哪一国法律判断管辖协议是否有效？笔者认为，管辖协议的准据法与争议的准据法不同，如当事人在合同中约定因合同发生的纠纷适用甲国法，同时约定因合同发生纠纷交由乙国法院管辖。管辖权问题与争议本身即属两个不同问题，也就没有充分的理由要求二者适用同一法律。管辖协议既属程序问题，依国际习惯做法，程序问题适用法院地法，管辖协议效力的准据法应为法院地法，具体地说，应是受理案件法院所在地国法。如管辖协议约定由A国法院管辖，而实际上由B国法院受理并作出判决，该判决需要C国法院予以承认与执行。在这种情况下，应当依受诉法院国法即B国法作为管辖协议的准据法。
一个有效的管辖协议所确定的管辖法院是否享有专属管辖权？对此，各国规定不同。根据《美国冲突法第二次重述》第80条规定，当事人管辖法院协议不能排除他国法院的法定管辖权，即协议管辖不具有专属管辖的效力。英国的判例也认为，私人之条款不能排除法院应有之管辖权[(19)]。土耳其和西班牙根本不许可当事人以合意排除该两国法院的管辖权。1942年意大利《民事程序法》第2条规定：除非案件涉及外国人之间的债务，或涉及一个外国人和在意大利王国境内既无住所也无居所的一个意大利公民之间的债务，且排除意大利法院裁判管辖权的合意是书面行为的结果，不得以合意为外国法院裁判管辖权或在外国进行仲裁的仲裁员的利益，而排除意大利法院的裁判管辖权[(20)]。但是，《瑞士联邦国际私法法规》第5条规定，当事人管辖协议如无相反的规定，对法院的选择是排他的。在国际条约方面，1968年布鲁塞尔和1988年卢迦诺《民商事司法管辖权和判决执行公约》第17条规定，一般情况下管辖协议选定的法院拥有专属管辖权；但如果管辖协议只是为便利一方当事人订立的，则该方当事人保留根据公约向其他有管辖权的法院提起诉讼的权利。《协议选择法院公约》规定，除当事人间另有约定外，只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权；根据选择法院协议作出的判决，如不符合另一缔约国承认和执行的条件时，该项协议应不排除任何一方当事人在该另一缔约国法院提出一项新的诉讼。《国际有体动产买卖协议管辖权公约》第2条规定，如果买卖合同的当事人明文规定应由某个缔约国的某个或某些法院受理该合同当事人之间已经发生或可能发生的诉讼时，业经选定的法院应有专属管辖权。《布斯塔曼特法典》第321条规定，明示合意投诉应被了解为各有关当事人明白地和确定地放弃其原管辖法院并清楚地指定表示自愿向其起诉的法官而作出的起诉。可见，各国立法和各有关国际条约在协议管辖是否具有专属管辖效力问题上差别是较大的。我国民事诉讼法未涉及这一问题。笔者认为，一项有效的管辖协议所选择的法院应享有专属管辖权，其他原享有法定管辖权的国家法院即不再享有管辖权；但是，如果当事人在管辖协议中明确约定，并不排除其他法定管辖国家法院的管辖权，在此情况下，应尊重当事人的约定；如果原告向管辖协议所选择的法院以外的另一国家法院起诉，被告出庭应诉，应视为当事人以新的管辖协议代替原来的管辖协议，该另一国法院享有专属管辖权。
管辖协议是否排除其他国家法院采取保全措施的权力？对此，《瑞士联邦国际私法法规》第10条规定，瑞士法院或主管机关即使对案件的实质问题没有管辖权，也有权采取临时措施。1968年和1988年《民商事司法管辖权和判决执行公约》第24条规定，即使根据公约的规定，一缔约国的司法机关对案件的实体问题享有管辖权，另一缔约国的司法机关根据请求，也可采取该国法律所规定的临时措施或保全措施。《协议选择法院公约》第6条规定，除被选择的某个或某几个法院外，其他法院可采取临时性的或保护性的措施行使管辖权。《国际有体动产买卖协议管辖权公约》第4条规定，管辖协议选定的缔约国法院以外其他缔约国法院对临时性或保全性措施有管辖权。我国民事诉讼法对此没有规定，不过1986年最高人民法院《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》（该《规定》已于1994年7月6日被最高人民法院《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》取代）规定：“申请扣押船舶，不受当事人间关于该海事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的协议的约束。”笔者认为，管辖协议确定的是案件实质问题的管辖权，并不包括临时性的保全措施，即管辖协议并没有排除其他国家法院对保全措施的管辖权。
注释：
①最高人民法院：《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题意见》，第304条。
②倪征
：《国际法中的司法管辖问题》，世界知识出版社1985年版，第77页。
③④⑤⑧(16)韩德培、李双元：《国际私法教学参考资料选编》（上），武汉大学出版社1991年版，第271、328、139、423、147页。
⑥(18)[英]莫里斯：《法律冲突法》（中译本），中国对外翻译出版公司1990年版，第67、100页。
⑦(17)林欣、李琼英：《国际私法理论诸问题研究》，中国人民大学出版社1996年版，第44、45页。
⑨中华人民共和国司法部司法协助局：《国际司法协助条约集》，法律出版社1990年版，第99、103、117、124页。
⑩余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第625、628页。
(11)李双元等：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第556页。陶春明等：《中国国际经济贸易仲裁——程序理论与实务》，人民中国出版社1992年版，第109页。
(12)李双元等：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第557页。
(13)(19)陈隆修：《国际私法管辖权评论》（台），五南图书出版公司，第42、174、44页。
(14)余先予：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第233页。
(15)刘振江：《国际民事诉讼法原理》，法律出版社1985年版，第72页。
(20)李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第64、59页。
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