证券监管与执法ADR模式探讨，本文主要内容关键词为：模式论文,证券监管论文,ADR论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
ADR(Alternative Dispute Resolution)，指选择性或替代性纠纷解决方法，是包括诸如仲裁、调停、和解、谈判协商等各种诉讼外纠纷解决方法的总称。它既包括当事人自行或借助第三方的中介达成的协商和解，也包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决；既包括传统意义上的调解，也包括当代行政机关所进行的相关裁定、决定等。
ADR的实践、特点及类别
西方社会是近代法治文明的发源地，发达的诉讼文化是西方文化的主流内容之一。但20世纪60年代以来，随着经济的迅猛发展和社会关系的复杂多样化，这些国家出现了“诉讼爆炸”现象。法院因不胜负荷而导致诉讼拖延，积案严重；律师代理费和诉讼费高昂，诉讼程序繁琐，致使民众怨声载道。这些都迫使人们开始反思和改革过分僵化的司法制度，并致力于探索审判外的纠纷解决方式。改革与探索的重要成果之一就是ADR运动的兴起和发展。
一、美、欧等国ADR的实践
ADR最早源于美国，并在美国得到迅猛发展，此后迅速推广到欧洲各国。曾经推崇以诉讼作为解决社会纠纷最佳方式的美国，近几十年来，在“诉讼洪水”的压力下，不断在诉讼之外寻求纠纷解决途径——ADR由此应运而生。
附设在法院的强制仲裁起源于1951年，最早采用这种现代ADR方式的是美国加州和宾州的地区法院。其基本做法是：规定诉讼标的在一定数额以下的民事案件都必须经过附设在法院的仲裁程序，仲裁在律师事务所或法院进行，如果当事人在裁决作出后的30日内仍坚持要求开庭审理，仲裁裁决无效；若未提出该要求则案件终结，仲裁裁决与法院判决具有同等效力。如果申请开庭的当事人没有得到比该仲裁更为有利的判决，则要负担对方当事人的一切诉讼费用。20世纪70年代末，这种方式开始蓬勃发展。当时美国出现新的诉讼高峰，为了从积案压力下解救出来，法院内部兴起了一个案件管理活动(Case Management Movement)，法官开始积极参与案件管理，各种ADR手段因此被引入，以促使当事人在诉讼的早期阶段达成和解。这样不仅可以节约法院的资源，还可以降低当事人的诉讼费用。对于在诉讼中经常处于被告地位的企业界而言，这种方式特别具有诱惑力，所以他们主张：不但应在诉讼外应用ADR，还应在法院设立强制性的ADR。在这种思潮推动下，各州纷纷立法以推动法院附设强制ADR的发展和利用。（注：参见Texas ADR Act，Texas Civil Practice & Remedies Code Chapter 154，Alternative Dispute Resolution Procedures.）1988年，美国国会颁布法律，决定在密西根州西部联邦法院等10个地区法院试点推行法院附设强制仲裁。（注：参见白绿铉.《美国民事诉讼法》[M].经济日报出版社1998年版，第114页。）
1993年美国修改《联邦民诉规则》，在调查证据程序外引进一个新的证据交换程序。通过发现证据、交换证据的过程，双方当事人最大限度地收集对自己有利和不利的证据，能够做到知己知彼，并由此对案情发展作出判断。如果认为自己很难胜诉，就会主动撤诉或与对方当事人寻求和解。所以，通过发现和交换证据的程序，当事人和平解决纠纷的机率大大增加。实际上，促进和解并非立法者在制定《联邦民诉规则》时所明确追求的，而是在司法实践运行中证据调查和交换程序所衍生出来的一大功能。1996年克林顿总统签署了《行政纠纷解决法》，1998年签署了《ADR法》，推动了ADR的广泛利用。目前ADR已成为美国多元化纠纷解决机制的重要标志。美国的民事案件从起诉到审判之前，大约有95％是通过和解等ADR方式解决的，真正进入庭审阶段的仅有5％左右。现代的ADR与传统的方法一起，构成了美国“解决争端过程的生态学”。（注：参见朱景文.现代西方法社会学[M].法律出版社1994年版，第199页。）
在英国，立法者和法院长期固守司法权“不容剥夺原则”(the Doctrine of Ouster)，即当事人不得通过协议排除法院对特定法律问题的管辖权，对于ADR，开始基本上是持一种怀疑乃至排斥的态度；英国律师对ADR也不屑一顾，认为它是美国社会特有的一种现象。（注：参见Karl Mackie and othes，The ADR Practice Guide：Commercial Dispute Resolution，2nd，edition，Butterworths，2000，P3.）随着诉讼费用高昂、诉讼迟延等问题日渐突出，寻求诉讼外解决纠纷的方式自然进入了人们的视野。20世纪90年代中期后，英国开始启动以“走向正义”(Access to Justice)为主题的民事诉讼制度改革，ADR也随之逐步为司法界及全社会所接受。（注：参见Access to Justice：Interim Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in Enqland and Wales (1995)，and Access to Justice：Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in Enqland and Wales(1996).）1999年4月生效的《民事诉讼规则》第26.4条明确规定，诉讼中法院可依当事人申请或者依职权决定中止一个月审理，以便当事人通过ADR或其他方式达成和解，解决争议。英国还成立了三大ADR组织，即专家协会(Academy of Experts)、ADR集团(ADR Group)及纠纷解决中心(CEDR)。这些ADR组织不仅解决纠纷，更重要的是在ADR人力资源建设方面做了大量工作，特别是专家协会在培训中立第三人方面成就卓著。
在德国，《民事诉讼法典》第279条规定：地方法院和州法院应在诉讼过程中力促当事人和解。为达到这个目的，法官必须命令当事人到案，或者把他们交给受命和受托法官进行和解。关于诉讼和解的方式与成立条件，德国法律规定，和解是当事人之间的协议，只在案卷上作为合同进行登记，在法庭上公开宣读并经当事人同意。其适用的规则是德国《民法典》第779条的规定，即当事人以互相让步的方式终止某一法律关系的契约，如果依契约内容作为确定基础的情节不合事实，则该契约无效。（注：参见沈四宝、卢云华等.证券纠纷仲裁制度设计[N].上海证券报，2003-3-11.）和解在诉讼进行的任何阶段都可以达成。和解在它所涉及的范围内具有终止诉讼的效力，在一方不履行和解协议的情况下，具有强制执行的效力。与和解制度相关的是德国民事诉讼中的“审前证据调查程序”，该程序具有证据开示和整理争点的作用，当事人可根据该程序的进行状况预测出诉讼的结果，加之当事人达成的和解具有执行效力，所以在司法实践中，有相当一部分案件在诉前或庭审前就得到了解决。
此外，ADR在加拿大、澳大利亚、新西兰、芬兰、日本等国也普遍地被采纳和运用。
二、ADR的特点与类别
ADR之所以获得青睐，主要原因是：其一，诉讼之弊端。在法治社会，司法享有巨大权威，通过诉讼，维护社会的正常秩序，体现公平和正义。但近代以来，诉讼面越来越宽，诉讼量越来越大，特别是诉讼成本高昂，诉讼迟延，当事人往往在维护权益之时不得不付出相当大的代价。其二，ADR之优势。ADR具有程序简化，解决纠纷迅速，当事人之间妥协互让，不伤和气，履行率高等优点，弥补了诉讼的不足，使当事人以较低的代价获得较大的利益。其三，正义观念之较变。诉讼的弊端与ADR的优势明显形成互补格局。在多元化选择思维启发下，人们更加理性地看待纠纷的产生，在权利维护与利益取得相冲突的情况下，从实用出发的人们更多地选择了以ADR解决纠纷。此外，国家为了维护社会秩序的稳定，在保障司法权威的前提下，极力鼓励当事人之间通过非诉讼的方式解决纠纷，并逐渐将ADR纳入规范化的轨道，甚至将其与诉讼制度相衔接，作为司法制度重要的组成部分。自然而然，ADR也因此获得迅速的发展。
ADR可分为以下类别：(1)根据仲裁方式，可分为合意仲裁和强制仲裁。传统的仲裁方式属于合意仲裁，即充分尊重当事人的意志，仲裁的采用与否取决于当事人的自愿，以仲裁协议的授权作为运作的前提和基础。附设在法院的强制仲裁，无须当事人授权，只要当事人起诉的纠纷符合法律规定即可适用。传统仲裁的裁决具有终局的法律效力，当事人必须执行；一方当事人不履行裁决所确定的义务时，另一方当事人有权申请法院强制执行。法院附设的强制性裁决不具有终局性，当事人不服裁决的，可在法定期限内申请法院开庭审理，作出判决。强制仲裁并非对合意仲裁的否定，它是通过法律的强制性规定来扩大仲裁的适用范围，其裁决的非终局性也是为了与其“强制性”相对应，以体现仲裁所固有的尊重当事人意志的本性。(2)根据解决纠纷主体属性，可分为法院附设的ADR、行政机构的ADR和民间机构的ADR。法院附设的ADR，以法院为主持机构，由特别的程序法加以规定，可视作诉讼程序的前置阶段。行政机构的ADR，属于行政机关的准司法功能范畴，处理个人或机构团体间的纠纷。民间机构的ADR，主要是民间自发成立的纠纷解决机构，如各国普遍成立的国际贸易仲裁机构、消费者协会等。
ADR在证券监管与执法中的运用
在证券监管与执法中，以美国证监会(SEC)为代表的发达资本市场监管者，为提高效率，降低成本，减少诉讼风险，灵活多样地运用了ADR，取得了显著的成效。具体体现在以下几个方面：
1.仲裁(Arbitrate)。由证券行业自律机构仲裁证券民事纠纷，是美国ADR的重要特征。证券仲裁由证券业自律组织(SRO)管辖的仲裁法庭完成，主要解决投资人与经纪人及交易商之间的纠纷。SRO的仲裁服务接受SEC合规险查办公室(OCIE)的监管。从一定意义上说，证券民事纠纷的解决，更直接地体现出保护投资者利益这一监管宗旨。SEC通过仲裁较好地完成了对这一层次的监管，它已成为强有力的诉讼外解决纠纷的手段。如2003年1月9日，SEC发现斯潘萨-爱德华兹证券公司首席交易员Charles F.Kirby和前销售员Gene C.Gelger违反《1933年证券法》证券登记规则，将金鹰国际公司300万股股票未予登记非法分销。根据这一事实，仲裁机构作出5年内不许两人参与任何公司的股票经纪或销售并交纳罚金和利息的裁决。在实践中，证券仲裁的证据可以超出民事诉讼法承认的证据种类范围，例如美国仲裁协会和全美证券交易商协会的证券仲裁规则之中，就规定了仲裁庭可对提供的证据的关联性和实质性作出判定，不一定完全遵从证据法定规则，仲裁庭甚至可以接纳传闻证据。在美国，每个证券行业自律组织都设立或援助设立仲裁机构，机构设置趋于多元化。为协调仲裁事务，在SEC的倡导下，各自律组织于1977年4月成立证券业仲裁联席会。该协会的成员包括各个自律组织的代表、公众和证券业协会，其成立后即按照SEC的建议，制定了旨在解决客户小额申请的简易仲裁程序，随后制定了综合的《统一仲裁法典》。（注：参见Black，s Law Dictionary 2th KD，West Group 2000.p.1173.）
2.和解(Settlement)。原意是指当事人达成共识，解决矛盾，在这里和解指SEC在稽查执法过程中接受执法对象在最终行政处罚令下达前向SEC的书面提议(Offer)。“提议”一般同意遵守SEC发出的行政处罚令(稿)或行政处罚初步意见书，而不再进行进一步的诉讼程序，如听证、申辩、复议、上诉等，但可以附加某些条件，如“既不承认，亦不否认所指控的事实”等。提议往往经执法对象同SEC的职能部门协商形成，并由SEC批准。和解一旦达成，SEC即发出正式的行政处罚令。和解有四项基本前提：(1)执法人员掌握了一定的证据及线索；(2)被调查对象提出和解请求，并与执法人员达成谅解备忘录，承诺认罚并保证不提起诉讼；(3)被调查对象须向SEC提供宣誓证词，载明其在调查中已向SEC提供了要求的所有记录和文件；(4)和解方案须提交SEC的五位委员进行审查和批准。2001—2002年，美国在处理股市风波时，较多地采用了和解策略。如2002年，瑞士信贷第一波士顿银行在新股发行时，利用承销的便利进行了不公平的股票分配，受到SEC调查。经过谈判，该行和SEC、证券交易商协会达成和解协议，以1亿美元的代价了结了这场官司。SEC的绝大多数案子都是经由和解而结案的，既收到了矫正和处罚之效，又大大节约了执法资源。
3.辨诉交易(Plea Bargaining)。它有两层意思：一个是被告人对指控的承认，另一个是换取控方一定的让步。作为一项司法制度，辩诉交易是指在法院开庭审理之前，作为控方的检察官为了换取被告方作有罪的答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控或者较少的罪名指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件，与被告方在庭外进行争取有利于后者的最佳条件的讨价还价。（注：参见陆文山，卢文道.建立我国证券民事纠纷多元化解决机制的若干思考[R].http//：cns.3721.com，2004.5.）1974年4月美国《联邦地区法院刑事诉讼规则》对辩诉交易的一般原则以及公布、接受、驳回等一系列程序作了明确而又详尽的规定，从而以立法的形式确立了辩诉交易这一司法制度的法律地位。辩诉交易具有两大鲜明的优点：一是效率特别高，突出效率，兼顾公正；二是给被告人自己处分的权利，体现了对被告人人权的尊重与维护。在证券执法上，美国有50％以上的案件在采取正式的法律程序前和解；有40％左右的案件在诉讼中和解；仅有10％左右的案件能走完诉讼或由行政法官主持的审裁程序。比如，2001年继安然公司因财务丑闻宣布破产后，司法部门加强了对华尔街证券交易的监管力度。2002年，纽约州司法部控告全美第一大证券商美林公司证券分析报告有误导投资者的嫌疑，并且认为华尔街许多大公司都或多或少地存在同样问题。一时间华尔街风声鹤唳。2002年12月，所罗门、美林、摩根士坦利等十大券商与司法部门及SEC达成和解协议，同意支付总额14.35亿美元的罚款和其他费用，其中9亿美元作为罚款，4.5亿美元用于今后5年独立研究，0.85亿美元进行投资者教育，以为其过去几年内误导投资者的证券分析行为负责，以此了结执法部门对这些公司有关问题的调查。对于这项美国证券监管历史上罚款数额最高的和解协议，纽约州司法部长EliotSpitzer自豪地称：“这项协议将永久性地改变华尔街运作的方式。”
4.其他方式。除以上三种方式外，ADR理念在证券监管与执法上还得以扩展和延伸。如SEC鼓励配合的合作积分制度就是一例。这种制度是指被监管者积极主动地加强自身检查及内控，自觉向监管部门交待违法违规事实，配合执法部门进行调查，并采取相应措施加以纠正。SEC可对此给予一定的诚信积分，认定其具备一定的合作信誉。如果公司或个人采取了以上措施，SEC可以给予某些“宽大”政策，包括：(1)不对他们立案稽查；(2)减少对他们的指控；(3)减轻对他们的制裁；(4)允许被告在SEC诉讼案件和解公告中加入语气“缓和”的表述。为满足“合作信誉”的政策要求，被监管者必须证明他们已做到：(1)自我监管要在发现违规行为之前；(2)一旦发现，便进行自查，并及时有效地将违规行为彻底向监管者、公众、自律机构报告；(3)自我纠正，包括修改完善公司内控机制，对违规者予以纪律处分，对遭受不利影响的当事人进行赔偿；(4)配合SEC的执法工作，包括提供相关文件、信息，快速、高效地答复投资者等。
对我国证券监管与执法的启示
除美国外，ADR在欧盟、日本等国资本市场运行中也得到广泛应用。对处于新兴资本市场阶段的中国来说，ADR对我们的证券监管和执法工作，有着一定的借鉴意义。
1.引入ADR的必要性
执法的目标在于公平、高效，执法的策略在于灵活有效运用有限的执法资源，降低执法成本和诉讼风险，提高执法的效率。SEC每年平均办理600余件民事和行政执法活动，有90％在采取正式的法律程序前或在诉讼中和解，只有10％左右的案件进入诉讼或审裁程序。借助ADR，SEC可以有效利用执法资源，重点打击恶性犯罪。目前，我国尚无有关ADR的法律规定，实践中也只是在行政简易程序和民事庭外和解上有一定程度的体现。新兴的中国证券市场起步晚、发展快、违规行为多，而其监管与执法方式灵活度小，执法保障力不足，使得违规案件查处当年结案率较低，调查成本却逐年增高。案件查处不及时，不利于提高执法的震慑力，也不利于执法信号在市场中的有效传递。为高效使用有限资源，降低执法成本，提高执法效率，笔者认为，应在证券立法、监管及执法各层面，适当引入ADR机制，研究起草相应的试行条例，通过一定形式的探索，力争有所突破和创新。中国证监会(CSRC)正在进行的“稽查提前介入”(非正式调查)试点工作，就是一个带有根本性变革的有益尝试。
2.ADR的适用范围
如何界定和划分证券监管与执法ADR的适用范围，涉及立法政策及现行执法体制问题。笔者认为：(1)应修改相应的法律法规，如在《证券法》、《行政处罚法》、《仲裁法》等法规中，增设相应的ADR条款。(2)从民事纠纷上看，ADR的适用范围应包括股票、债券、基金等证券品种；包括证券发行、上市、交易、代理、登记、清算等环节；包括投资人与其他市场主体的纠纷，证券经营机构之间，证券经营机构与交易所、证券登记结算机构，证券发行人与证券经营机构、交易所、证券登记结算机构之间的纠纷等形式。(3)从行政程序上看，ADR主要应用在日常监管及非正式调查环节中，一方是证券监管机构，另一方则是违规行为当事人，适用范围包括证券监管业务涉及的各方面。(4)从民事诉讼上看，ADR的当事方可以是市场主体之间，也可以是市场主体与行政机构之间，还可以是市场主体与司法机关之间，涉及面则更广一些。
3.ADR的模式选择
就我国证券监管与执法而言，ADR模式的选择可不拘一格，民事仲裁、行政和解和诉讼外协商等机制均可采用，形成ADR梯次：(1)行业调解与仲裁。CSRC可授权证券、期货业协会，证券及期货交易所等自律管理机构，对委托交易、证券承销、证券登记结算等业务制定格式合同指引，将纠纷调节与仲裁解决方式纳入合同内容。行业内相应设立调解组织，建立调解机制，制定仲裁规则，调处涉及行业成员的证券民事纠纷。(2)投诉处理及日常监管。CSRC及其派出机构均设有信访机构，每天承接和处理大量的投诉及纠纷类来信来访。可选择性引入ADR程序制度，设置相应的纠纷调解及仲裁机构，聘请监管机关、证券及期货业协会代表、法律专家等形成相对固定的仲裁队伍，与地方仲裁管理机构相衔接，制定明晰的工作流程，最大限度地化解纠纷，解决矛盾。此外，在日常监管中，可借鉴SEC的合作积分制度，以双方可以接受的方式，将违规行为化解于萌芽阶段。(3)证券执法ADR，即证券监管执法机关与违规当事人之间的有条件“和解”。这种形式的ADR，我国现有证券法规没有程序性规定，现有执法理念也不能有力支持这种方式，因为它触及法规及制度的变革，示范效应较大。但鉴于目前证券执法成本高、效率低、执法资源利用不合理，导致案件超期积压，执法信号不能及时准确传达的状况，应鼓励进行证券执法ADR的创新试点，对早期发现的较轻的违规行为，通过非正式调查等方式，提示风险并及时矫正市场主体的不当行为，防止事态的扩大或恶化。这里也有一个“证据交换程序”，可通过谈话提醒等灵活方式完成。通过谈话告知违规嫌疑人，执法者已掌握一定的证据及线索，要求其限期整改并接受相应的处罚措施。若当事人接受，可不进入正式立案环节；若当事人不配合或拒不整改，可按程序启动立案调查、行政处罚或刑事移送程序。此外，证券执法的民事诉讼环节也有不同的模式选择。