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最高人民法院、最高人民检察院于2007年4月5日联合出台了新的办理侵犯知识产权刑事案件司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”）。新司法解释对侵犯著作权行为构成犯罪的标准进行了修改并进一步明确了侵犯著作权行为的内涵。这是继2004年12月两高联合出台有关司法解释大幅降低侵犯著作权犯罪刑事制裁“门槛”后的又一重大举措，引起了广泛的关注。
《解释（二）》是根据我国近年来保护著作权的形势和发展要求而制定的，也是司法机关在总结著作权刑事司法保护实践经验的基础上对2004年出台的司法解释进行的补充和修改。《解释（二）》的内容相对较少，有效部分仅有六条，但所包括的内容不仅有侵犯著作权犯罪的行为界定，还有刑罚制度的修改，同时还涵盖了有关自诉制度和单位犯罪的部分，其涉及的有关著作权刑事司法保护制度的范围比较广泛。
一、有关著作权犯罪罪状的修改
著作权犯罪包括在刑法典第217条的侵犯著作权罪、第218条的销售侵权复制品罪以及第220条有关单位犯罪的规定中，新的司法解释改动了原有的犯罪成立标准并且对具体犯罪罪状的含义加以了明确。
（一）降低了犯罪成立标准
我国的犯罪完全由刑法典加以规定，而且其规定的方式不仅包含性质评价的内容，还包括定量的因素于其中，即对于某个行为是否构成犯罪，不仅需要对行为本身的性质进行评价，同时要对行为所造成著作权的侵害程度进行评定，达到一定标准的才能成为犯罪，否则只是一般的行政违法行为或者民事侵权行为。
具体说来，刑法第217条确定的侵犯著作权罪，不仅对四种侵犯著作权的行为加以规定，而且要求侵犯著作权的行为达到一定的危害程度，即把违法所得数额较大或者有其他严重情节作为该犯罪成立的条件；在违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节时，则需要升级法定刑的幅度。在司法实践中，对定罪所需的数额较大和加重刑罚的数额巨大的标准需要由司法机关通过司法解释加以确定，同2004年司法解释所确定的违法所得数额和非法经营数额相比，新的解释都没有进行改变。但是，新司法解释规定的侵权复制品的数量标准却减了一半，就是由原来的1000张（份）即认为是“有其他严重情节”可以构成犯罪修改为500张（份），由原来的5000张（份）才被认为“有其他特别严重情节”而能够加重其刑罚修改为2500张（份）。同时，对于单位犯刑法第217条规定的侵犯著作权罪的确定标准也做出了调整，即根据新解释调整后所规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
从表面上看，《解释（二）》仅仅是把犯罪的起刑点和刑法标准降低为原来的一半，但由于数量仅仅是确定行为性质及程度的选择情形之一，在非法经营数额和违法所得数额没有发生根本性的改变时，而且单个侵犯著作权的复制品的价格并没有显著提高的时候，对情形之一的改变自然也就等同于变相性地普遍降低了行为构成犯罪的起点。
（二）明确了“侵犯行为”的含义
在刑法典和2004年的司法解释中，侵犯著作权的主要方式都包括“复制发行”行为，这样的表达方式明显区别于刑法典中其他条文对犯罪行为的并列式的列举方式，而且从自然意义上来理解，复制后自然会发行，两个行为之间具有天然的联系。但是随着分工的深入，复制和发行之间发生了脱离，专门的复制行为也是侵犯著作权的行为，所以新的司法解释认定“复制发行”行为不仅包括既复制又发行的行为，同时也包括独立的复制发行、发行行为，所以“复制发行”被确定为包括复制、发行或者既复制又发行的行为在内。
此外，新司法解释规定，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第217条规定的“发行”。这其实是对复制发行侵权复制品犯罪的行为方式进行了扩大解释，从自然意义来看，推销行为不能和复制、发行行为作同等程度的处理，而仅仅只能作为销售行为的预备行为进行规制。而且本解释所确定的处罚根据也不同于对持有型犯罪的处罚，持有侵犯著作权复制品的行为不能被作为犯罪来处理，但是如果和推销行为联合在一起，则可以推定行为人对侵犯著作权起到了绝对的支配作用，从法益保护的角度来说具有了等同的性质，需要作同样的处罚。此外，对“复制发行”作如此理解的另外原因还在于国际社会所普遍承认的公约中所确定侵犯方式包括了非法翻印、复制、仿造、剽窃、改编、演绎他人的精神作品或者以其他方式非法传播、推销、发行、进口、出口侵犯他人著作权的作品。①2004年的解释确定了传播行为的可处罚性，规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行”’；而本解释则明确了推销行为也应当被包括在“复制发行”之中。
另外，《解释（二）》还规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
二、有关著作权犯罪刑罚的修改
刑罚是犯罪的法律后果，在对犯罪行为的量化因素进行了改变以后，刑罚的内容自然也发生了相应的变化，因而对侵犯著作权犯罪的法定刑的刑法种类和主刑的幅度并没有进行调整，而仅仅是完善了罚金刑的具体适用标准和缓刑的限制条件。
（一）加大了罚金刑的适用力度
罚金是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金是一种历史较悠久的刑罚方法，但由于罚金的执行以犯罪人具有一定数量的金钱为前提且其惩罚作用依赖于对金钱的价值观念，②所以其适用受到很多方面因素的制约。我国1997年颁布的刑法中，虽然对罚金刑的适用范围进行了扩大，但是其适用的对象也主要是破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨碍社会管理秩序罪和贪污贿赂罪。
对于侵犯知识产权犯罪的罚金刑，分成两个幅度，一是对于违法所得数额较大的确定为选处罚金，即并处或者单处罚金，罚金既可以附加适用，也可以单独适用；而对于违法所得数额巨大的，则确定为并处罚金，即只能够附加适用。
而对于罚金数额的确定，虽然总则规定了总的原则，要求“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额，”但是真正发挥作用的则是刑法分则对罚金数额的具体规定。刑法分则对罚金数额的确定方式根据确定程度可以分成：没有规定具体数额、规定了相对确定的数额和以涉案数额为基准处以一定比例或倍数的罚金制度等三种。对于侵犯著作权犯罪的罚金则没有规定具体的数额，而仅仅原则上确定了需要处以罚金。但是由于缺少具体罚金数额的确定标准，因而罚金数额的具体适用上具有随意性，往往差别较大。
针对这种情况，两高为了对侵犯著作权在内的侵犯知识产权犯罪适用罚金刑更易操作，明确了比例罚金的原则，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。新司法解释的这一规定，为侵犯著作权罪的罚金刑裁量提供了更为具体的标准，使得罚金刑更具有可操作性。
（二）限制了缓刑的条件
对著作权犯罪的处罚不仅体现在刑罚的具体适用程度的确定上，而且还体现在对刑罚执行方法的限定上，新的司法解释对侵犯著作权犯罪的缓刑条件进行了限定。缓刑并不是独立的刑种，而仅仅是刑罚的执行制度，是指被判处特定刑罚的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会，就可以规定一定的缓刑考验期，暂缓刑罚的执行；如果犯罪人在考验期内遵守一定的条件，原判刑罚就不再执行的一种制度。③
作为刑罚执行的具体制度，缓刑需要符合一定的条件，这些条件可以根据具体的性质分成积极条件和消极条件。积极条件包括刑罚种类和程度的要求以及不致再危害社会的实质判断，而消极条件则确定了不能适用缓刑的限定条件，例如对于累犯不能适用缓刑。新的司法解释并没有从整体上改变缓刑的适用条件，但是改变了侵犯著作权罪适用缓刑的条件。《解释（二）》规定，侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。同时确定了一般不适用缓刑的情形：1.因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；2.不具有悔罪表现的；3.拒不交出违法所得的；4.其他不宜适用缓刑的情形。
其实从整体来看，这样的规定并没有改变原来对著作权的刑事司法保护制度，因为原本刑法中就规定了适用缓刑的实质条件是根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，而不具有悔罪表现的当然不能被适用缓刑，而拒不交出违法所得的，也可以解释为不具有悔罪表现，所以这样的规定仍然只是在进行强调而已。
但是《解释（二）》第3条第一项的规定突破了刑法有关一般累犯的规定。我国的一般累犯是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上的故意犯罪的犯罪分子，④对于累犯需要从重处罚，且不能被适用缓刑，而累犯成立则要求必须具备一定的条件，但新司法解释第3条第一项所确定的前行为的范围不仅包括受到有期徒刑以上刑罚处罚的侵犯著作权罪，而且还包括因犯侵犯著作权罪而被判处任何刑罚的犯罪行为，甚至还包括受到行政处罚的违法行为；而且还删除了构成累犯的时间间隔要求。从总体上说，这种对于累犯限制条件的扩充等于变相加重了侵犯著作权罪的刑罚。
三、有关诉讼制度的修改
侵犯著作权罪的追诉模式一直是刑法学界讨论的热点，有学者认为当著作权保护制度达到一定水准和阶段时，我国可以借鉴德、日等大多数国家的法律规定采取以自诉为主，公诉为辅的犯罪追诉模式。这样既可以促使著作权人积极行使权利要求司法机关维护自身利益，也可以使大量的侵犯著作权犯罪私下解决，节约司法资源。⑤
刑事诉讼中自诉案件包括三种，其一为告诉才处理的案件，也被称为亲告罪，是由刑事实体法明确规定的，刑法典中这种犯罪仅有五个，即侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。其二为有关司法解释所列举的八类案件，其中就包括了侵犯著作权等知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外），对于这些案件，如果被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。原有的刑事诉讼法相关解释中也有相似的规定，新解释仅仅将其中有关侵犯著作权犯罪的内容再次加以强调而已，并没有特殊的改动。
亲告罪是指被害人告诉才能够进行处理的刑事案件，而告诉就是指被害人向有关司法机关进行控告、告诉的行为。在自诉罪中，告诉行为是司法机关对犯罪人追诉的前提，也是法院审理并进而确定行为人有罪的基础和条件，如果被害人基于自愿而放弃了告诉权，则该行为的实施者不能被追诉，也就不能被认定为犯罪并被判处刑罚。自诉案件和公诉案件相比，被害人享有决定权。
但是新司法解释并没有把侵犯著作权犯罪变成刑事实体法意义上的告诉才处理的刑事案件，而是对原有刑事诉讼法的司法解释的内容进行了重点说明。《解释（二）》强调了侵犯著作权罪在内的侵犯知识产权犯罪的刑事司法救济渠道不仅包括公诉，被害人也可以通过自诉方式提起。该解释规定，被害人有证据证明的侵犯著作权的刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯著作权等刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。
笔者不赞同将侵犯著作权罪的追诉模式修改为自诉为主，因为犯罪追诉模式确定所需要考虑的因素很多。我国刑法中所规定了五个亲告犯罪，这些犯罪不是因为被害人与行为人之间往往具有较为密切的关系，就是犯罪行为本身涉及被害人的名誉，任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉，所以才确定了告诉才处理的行为模式，而侵犯著作权罪均不具有上述的特征，就目前状况来讲，我国仍然不宜对该罪的追诉模式加以变更。
注释：
① 李文燕，田宏杰：《著作权刑事立法保护研究》，载《山东公安专科学校学报》2004年第3期，第13页。
② 高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年2月版，第442页。
③ 张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年7月版，第466页。
④ 孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2004年4月版，第238页。
⑤ 何承斌：《著作权的刑法保护及完善》，载《重庆行政》2004年第4期，第76页。