旅游吸引物权不可统一立法之辨析，本文主要内容关键词为：物权论文,旅游论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《旅游学刊》(2012年第7期)发表保继刚、左冰两位学者的《为旅游吸引物权立法》(以下简称“保文”)，该文通过分析两个典型案例，并结合法经济学理论提出旅游吸引物权的存在，并倡导以立法形式对其确权[1]，这一观点强调我国法律制度需进一步对旅游发展中弱者权益保护状况加以完善。笔者同意其关于“社区参与和社区增权的研究都必须回到土地，农村土地旅游开发引发的景区矛盾往往来自土地租用或签署门票分成协议即补偿金过低，补偿标准过低的原因来自对旅游吸引物价值的忽视”的观点，但对其主张的旅游吸引物权的设立与立法问题持有不同意见。本文将以物权法为视角，论证旅游吸引物权的复杂性与统一立法保护的不合理性，并就“保文”作者提出的几个问题进行商榷，同时主张运用《合同法》、《旅游法》等现有法律与解释，分析、解决农村旅游发展引发的冲突。
一、旅游吸引物复杂内涵的权属分析
保继刚教授对旅游吸引物的定义是，促进人们前往某地旅游的所有因素的总和，它包括了旅游资源、适合的接待设施和优良的服务，甚至还包括了快速舒适的旅游交通条件[2]。由此可知，旅游吸引物并非单一之物而为一个综合体系，囊括了旅游六大要素——吃、住、行、游、购、娱中具有吸引价值的一切事物，也就是说，旅游吸引物无法穷尽，因此笔者也无力分析每一旅游吸引物法律属性，仅就上述定义中列举的具有代表性者进行法理解析。
(一)接待设施与服务：前者权属性质已定而后者性质存疑
旅游接待设施(tourist facilities)内容非常广泛，主要指酒店、餐馆、公园、景区里的索道、观光小火车等一切为了保证旅游活动顺利进行的有形物。根据我国《物权法》第五章的规定，上述旅游设施的所有权人可为国家、集体与私人。而物可分为不动产与动产。不动产的设立、变更、转让和消灭采登记生效主义，动产则采交付生效主义。这一法律规定为我们分析旅游设施的法律属性提供了法理依据。
假设一栋酒店以其精致的设计声名远播而吸引游客，那么，酒店的所有权人可为酒店的吸引价值估价而收取门票费，被量化且实现的旅游吸引物价值所产生的收益当然归其所有人；如果酒店被租出去，出租人与承租人间存在租赁关系，具体租金可在合同中约定，在不违反法律与公序良俗原则下，以当事人意思自治为主。毫无疑问，如果出租人把酒店打造为旅游吸引物，那么可约定承租人支付出租人相应的因旅游产生的收益；如果承租人把酒店开发为旅游吸引物，这时承租人享有这一吸引物的使用和收益权利，出租人不得以所有人身份对抗承租人享有的收益权利。因此，接待设施的所有权及收益归属已很明确，即物上只有所有权，那么吸引价值收益归所有权人，如果变更、转让吸引物，吸引物产生的价值(收益)属于用益物权人所有。总之，其权属性质已有法可循。
根据保教授的定义，旅游吸引物包括了优良的服务。在探讨此类旅游吸引物权之前我们应明确一点：服务是否属于物权法上的物？《物权法》第2条第2款、第3款：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”
可见，这里存在的问题在于：服务既不属于不动产也不属于动产，那么它是否属于旅游吸引物之权利？物权法上对作为客体的权利仅规定了用益物权、担保物权、质权、留置权，服务不属于其中任何一项权利内容。如果服务属于物权法上的物，其必然具备物权基本属性——支配性和排他性。游客可以支配他人对自己的服务这点毫无疑问，那么，游客能够阻止这一服务发生在其他人身上吗？显然不能。因为“服务”根本不是物权法上的物，因此不具有排他性，更无物权可言。服务本身是一个债权关系，旅游服务即发生在平等旅游主体间的合同关系。简而言之，优良的服务属于旅游吸引条件但不是物权法上的物，只是债权合同关系——服务者提供服务为劳务之债，被服务者为此支付报酬为货币之债。准确地讲，在法律关系理论中，它只是某种主体依法或依约提供的服务行为，是法律关系的客体中的“行为”而不是“物”。
由上述分析可知，保教授所定义的旅游吸引物之物，远远超过《物权法》上规定的物之范围，试图通过物权立法或修改立法来设立旅游吸引物权，既缺乏相关理论基础和客观基础，也不足以合理调整旅游吸引物的法律关系。此外，“保文”仅仅考虑作为旅游吸引物权客体之一的土地及其附属物，显然与其对旅游吸引物的定义并不相符。
(二)交通设施：无需另设物权
交通包括道路及其上面的交通工具。交通工具属于物权法上典型的动产，享有物权，由此产生的收益归其所有权人享有，此点无需多论。此外，根据《物权法》第46条：“矿藏、水流、海域属于国家所有。”第52条第2款：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”而在国际法上，领空不言而喻属于国家。所以，《物权法》等法律对交通等相关的物权已经有详尽规定，无需为此再设立有关物权。
(三)旅游资源：属性复杂而不能以立法统一其属性
旅游资源的法律属性极其复杂，主要因为自然资源的属性尚未明确，因此一直为法学学者津津乐道。旅游资源主要包括人文资源与自然资源。
1.人文资源物权属性
《物权法》第51条规定了属于国家所有的文物，我国目前调整人文资源的法律还有：《文物保护法》、《非物质文化遗产保护法》等，如《文物保护法》第5条规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”人文资源的所有权归属现有法律规定已明确，无需再为此重复立法。
2.自然资源物权属性
旅游资源法律属性的复杂性主要源于自然资源法律属性的不确定性，究其原因还是源自其本身范围过广，法律无法一一进行规范，这就导致旅游学与法学对同一研究对象的许多观点无法紧密对接。
(1)有形自然资源物权属性
《物权法》第五章分别规定了国有、集体所有、私人所有、法人或非法人所有及社团所有的物，其中，第47条、第58条涉及自然资源所有权的归属，即自然资源的所有权人为国家或集体。但此处所指自然资源范围明显小于旅游业对自然资源的划分。根据《中国旅游资源普查规范》，自然旅游资源分为四大类，即地貌景观类、水域风光类、天气气象类和生物景观类。“保文”中所提到的龙脊梯田与傣族园的自然生态景观即属于地貌景观类资源。探讨以土地为依托的物就必须参考《物权法》第47条、第58条，依其规定，我国土地的所有权人只能为国家或者集体。但是，土地附属物却可为国家、集体、私人所有，例如第49条规定“野生动植物资源归国有”，傣族园中野生孔雀即属国有资源；第50条第2款规定了“集体所有建筑物、生产设施、农田水利设施”等，如龙脊梯田水利设施；第60条规定“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”，如傣族园中的竹楼。由此可知，作为包含土地及其附属物的旅游吸引物之所有权人当然可以是国家、集体、私人。因此，“保文”认为旅游吸引物的所有权人为社区居民的观点似乎失之偏颇，其并未完整地考虑旅游吸引物的所有人，在此基础上提出立法要求于理不合。
(2)无形自然资源物权属性
物权法并无明确规定其调整对象不能为无形物，根据《物权法》第50条，可推测物权法也把无形物作为调整对象。“保文”认为旅游吸引物价值为无形的，就可据此认定其属于《物权法》调整的无形物之一吗？通说认为，物权法调整的无形物为无线电磁波、煤气、天然气等。这类物的特点是肉眼无法看见却真实且独立存在、能为人所利用的。但旅游吸引价值(包括审美价值、环境价值、科学价值和游憩价值等)的产生是依附在一个独立物上，经过人的主观意识加工而赋予其独特的价值也即价值的社会属性，脱离本体后价值就无法产生。价值既不是不动产也不是动产更不是权利，因此价值根本不是物，无法成为物权客体，自然无物权可言。进一步而言，物权的可支配性、可处分性及排他性也不符合吸引价值的内容特征。吸引物之所以具有旅游价值主要取决于市场供需关系，譬如傣族园对外来游客而言具有极高的吸引价值，但对于社区居民而言那只是他们祖祖辈辈习以为常的生活环境；相反地，城市居民对高楼大厦早已司空见惯，但小城镇居民仍视其为游览对象。究其原因，还是适当的文化差异产生旅游吸引力，经典的“推拉理论”也可很好地作出解释。简而言之，旅游吸引物价值不属于《物权法》中的无形物，也无新的物权产生，即农村土地旅游开发并未引起新的权利浮现。
通过分析旅游吸引物物权属性可知，现有《物权法》对“保文”所提旅游吸引物物权皆有相应规定，再为此单独调整法律或者设立新的法律概念实属立法资源浪费。当然，笔者并不就此认定《物权法》足以调整所有的旅游吸引物，比如自然现象虽然是旅游吸引物但却不为任何个人支配，但现实中能与人发生法律关系的物都可依凭《物权法》的相关规定得到保护。
二、旅游吸引物几个法律问题的澄清
(一)吸引价值无法独立
“保文”在第三部分关于“权利浮现”中提出：“吸引价值完全可以从土地及其物的物理形态中剥离出来，作为一项收益性资产而独立存在”。这个判断是有问题的。如前文所言，价值不具有物的特性，不可单独存在，须有赖于人类意识。因为这种意义或价值既以客观的自然世界、社会世界或事物的存在为前提，同时也与意义理解的主体内在相关[3]。脱离物的吸引价值不可存在，更无收益可言。但在该文第四部分“吸引物权诸问题”中，作者所提出的观点又对前文进行了否定：“旅游吸引物权作为附着在土地或某物品之上的旅游吸引价值的权益体现，是与土地或物品的所有权有关的财产权，具有从属性和不可分性。”前文认为吸引价值及其收益可独立于物理形态之外，后文提出吸引价值的权益体现作为一种财产权是不可分的。财产权具有从属性，收益权作为财产权的下位概念，或者说作为财产权一部分必然具备财产权的基本特征。另外，作者第二个观点本质上并无不妥，但笔者不赞同旅游吸引物权是财产权的说法。因为财产权是具体的、现实的，应充分反映现实生活中的具体财产关系，而不应表现为虚幻的、不可操作的法律概念[4]。
综上，“保文”前后观点相互否定、自相矛盾，不能自圆其说，尽管后一观点更有合理性。事实上，游客欣赏的是旅游吸引物之物理形态，在此基础上才产生了各种吸引价值，收取门票正是旅游吸引物吸引价值所产生的收益性资产的体现。
(二)不宜修改《物权法》之“所有权取得的特别规定”
“保文”作者经过一系列的分析提出：将旅游吸引用益对价列为法定孳息或直接补充以下条款：“物之旅游吸引孳息(本文所称旅游吸引物权)，由所有权人取得；既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”
旅游吸引用益对价不必列为法定孳息。孳息是指因物或权益而生的收益。孳息可分为天然孳息和法定孳息，法定孳息是指依照法律规定产生的收益物。法定孳息的收取由债权法规定，包括租金、承包金、利息及迟延支付的利息等[5]。所谓收益则是指在使用标的物的过程中获取利益，在民法上称之为孳息[6]。德国民法把物的孳息分为“直接的”和“间接的”孳息，也即我国的天然孳息与法定孳息。根据《德国民法典》第99条第3款，间接孳息是指“收益，即某物由于某种法律关系而产生的收益”。因此，德国民法中的间接孳息(法定孳息)只限于收益，且首先指租金。法典第100条规定物和权力的孳息及使用利益一起构成“收益”。第1030条：用益权人原则上取得所有的物的收益[7]。《德国民法典》与我国民法都认为法定孳息即收益，由用益物权人取得。旅游开发商对社区居民支付的对价，即“旅游吸引孳息”，主要包括租金、承包金、分成等形式，已在现有法定孳息规定范围内，因此特别规定旅游吸引孳息及用益物权人对孳息的收益权似乎有画蛇添足之意。
对于补充法条的建议则更加不可取。首先，法定孳息可以包含旅游吸引物孳息；其次，单就补充针对旅游业的规定不适合出现在普通法中，但作为专门法的《旅游法》可考虑纳入这一建议。遗憾的是，我国新出台的《旅游法》并未明确规定旅游开发商在旅游开发中的具体权利义务以及法律责任，这一遗漏使得旅游开发商和经营者在旅游经营中的法律责任处于灰色地带，以致处于可开发地区的社区居民的权益保护也无法可依(《旅游法》仅笼统地规定了政府进行旅游开发的权力)；最后，不宜设定旅游用益物权及其孳息取得。用益物权优先于所有权，用益物权人享有法定收益权。如果设定旅游吸引用益物权成立，旅游开发商可依法获取旅游吸引物的孳息，社区居民则无权以所有人身份干涉吸引物的孳息取得。所有权被称为完全物权，而用益物权被称为不完全物权。不管是持派生说[8]还是二元结构论[9]，有一点可以肯定的是，用益物权是直接支配他人之物，表现为排他效力，即同一标的物之上不能同时存在两个以上以占有为内容的定限物权。用益物权设定后，用益物权优先于所有权，如土地承包经营权、土地使用权、渔业权等设定后，土地和自然资源的所有权人(国家和集体)必须尊重已设定的用益物权[10]。旅游开发商进行农村土地旅游开发即属于经营性使用，常常伴随收益的权利。旅游开发商一旦享有土地承包经营权，自然可以行使使用和收益旅游吸引物(不动产)的权利，社区居民要求分成或涨租金的请求权只能是基于约定或者合同法律关系不可基于其所有权。退一步说，假定旅游吸引物权成立且可设立用益物权，那么其必然具备用益物权的优先性与收益功能，用益物权人依法享有收取孳息的权利。根据这一观点，社区居民分配孳息的要求存在侵权之可能。因此，补充规定上述条款更可能为旅游开发商完全占有旅游收益(旅游吸引物孳息)提供合法外衣而不是保护社区居民的权利，所以基于以上考虑，笔者坚持认为不宜在法定孳息下增补旅游吸引用益对价或补充相关条款。
(三)用益物权中不宜设定“旅游(用益)地役权”
1.物权法定原则
“保文”认为吸引价值为无形之权利，应加入以权利作为客体的物权调整对象中，如建议调整用益物权中地役权的定义，设立“旅游(用益)地役权”。单以物权法定原则就可否定吸引物权设定的合法性，依据《物权法》第5条：物权的种类和内容，由法律规定。具体来说，物权的种类包括所有权、用益物权和担保物权。旅游吸引物权不属于上述三种任一权利范围。
2.“旅游(用益)地役权”不是地役权
再看“保文”作者对地役权定义调整的建议。《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”依据法条可知，地役权的设立必须存在需役地与供役地，客体只为不动产，最终目的是为需役地的便利服务。如果对于法定地役权的基本构成要素都可以更改——旅游吸引物的利用没有需役地且可利用不动产与动产，那么，就不存在地役权之说了。而地役权的从属性(不可分性)也决定了其客体不可为动产。即便作者清楚地意识到旅游吸引物的利用与地役权的发生不一致，但仅凭旅游吸引物的利用目的与地役权设立目的相一致，即为权利人不动产的利用提供便利，就主观地提出将地役权调整为“旅游(用益)地役权”，显然过于武断。所谓的“旅游(用益)地役权”只适用于旅游行业中，地役权的范围却更广泛，如罗马法中耕作地役中的四种形式：步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役，发展到现今社会，地役权并非仅指土地，也包括附属于土地上的不动产[11]。如果对其定义进行更改，社会就会出现“泛旅游化”。地役权只能在其他用益物权形态之外确定其内容。否则，势必打乱物权体系，有悖物权法定之本意[12]。旅游开发商与社区居民就同一标的物而达成利用协议只是单纯的合同行为，不必要调整地役权规定而勉强使用其作为行为解释理由。
3.用益物权不宜规范旅游吸引物之利用
此外，“保文”类比旅游吸引物权与地役权，认为“可以从用益的角度来规范旅游吸引物之利用情形”。《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”假设可以从用益角度规范旅游吸引物，用益物权人(旅游开发商)自然享有收益权。开发商为了利用旅游吸引物已给付所有权人(国家、集体或社区居民等主体)土地使用费用，如土地补偿金、租金等，在把当地打造成旅游地后，居民继续要求与旅游开发商分成的行为，如门票收益分配等，是否有构成不当得利之嫌？旅游开发商在支付利用成本后所得收益仍需与社区居民共享，是否可起诉社区居民侵犯其收益权？上述假设显然不能成立，因为所谓的吸引物权不具有用益物权的本质，而且现实中旅游开发商与社区居民收益分成现象随处可见，且多以合同形式进行约定，因此，从用益角度规范旅游吸引物并不可取。
(四)旅游吸引物作为整体不宜设立物权
旅游吸引物作为专业术语出现在旅游学中表示的是一个集合体，具有综合性、整体性、可替代性，这些性质决定其不可作为物权法上的物。作为物权客体的物必须是存在于人身之外、能够为人所支配，并且能满足人类某种需求的物体。物权的客体主要是有体物，还必须是单一物、独立物、特定物[13]。保教授对于旅游吸引物的定义则为所有因素的总和，不符合单一物的要求。从其定义可知，旅游吸引物不仅包括物，还可能包括人、服务等物以外的因素，其综合性直接与物权要求物必须独立于人身之外相违背。“保文”中特指的旅游吸引物为土地及其附属物，那么，作为一个事实集合体能否成为物权法上的物呢？按照一物一权原则，单个的物之上可成立单个的物权，没有必要专门在集合物上成立一个权利。况且，土地及其上面每一附属物的性质不完全相同，因此不可整个作为一个独立物。所谓独立物，是指在物理上、观念上、法律上能够与其他物区别开而独立存在的物[14]。物权的客体还必须是特定物，特地物不能被其他物代替，而部分旅游吸引物具有可代替性。可以肯定的是，旅游商品多为种类物。另外，作为旅游吸引物的部分自然奇观(云海等)也不是特定物，因为自然现象不具有支配性，违反物权客体的根本属性。所以，旅游吸引物作为一个集合物并不属于物权法上的物。
三、解决景区冲突问题的法律建议：非设立旅游吸引物权而应保障旅游开发合同
“保文”通过对龙脊梯田景区和傣族园案例的分析，发现了景区冲突主要来源是经营商和社区居民间旅游收益分配不合理所致，这一不合理性是因为对“旅游吸引物权”所产生收益的忽视，从而提出设立“旅游吸引物权”保障社区居民获得更多收益。龙脊梯田景区居民与经营商采取的是门票分成制度，但随着门票的提升，经营商并没有提高居民的待遇。傣族园的收益分配方案原本得到双方认可，但旅游业兴旺后，原来的方式受到质疑。两个案例的相同之处都是旅游业发展起来后，经营商不顾社区居民的利益致使居民采取暴力方式进行对抗，最终通过双方协商达成解决方案。可以说，景区冲突源于合同，也终结于合同。正如民法学者崔建远先生所言，因土地在法律上被区分为若干个部分，每个部分都可以成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群[15]。由此可知，附属于土地上的旅游吸引物不仅只与物权有关，还涉及债权关系。所以，笔者认为，解决景区收益分配问题并不是简单设立一个新的物权就能解决，而需要一份公平、诚信、真实且具执行力的旅游开发合同。
作为平等主体的社区居民和旅游经营商在达成原有协议后之所以发生冲突，在于经营商并未如实履行合同内容——公平地分配收益，但我们不可希翼以营利为目的的、追求自身利益最大化的法人作出公平的分配。解决这一问题，居民可依照《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当然，矛盾也可能源自合同欺诈或者显失公平，根据《合同法》第54条，“因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危订立合同的，受害方可寻求人民法院或者仲裁机构的帮助。”龙脊梯田的另一个矛盾在于梯田的保护，根据《旅游法》第42条第3款规定，“景区开放应有必要的环境保护设施和生态保护措施”，因此，双方在订立合同时就应约定保护责任的分配问题。如果是开发商导致景区受损，居民还可就其侵权进行诉讼。
现实中，大多居民不具备完整的法律意识，不懂得依靠法律进行维权，只能采取他们认为最简单、最有效的方式解决问题，他们不得不承担现代文明入侵所带来的后果与代价，但他们不能阻止文明入侵的脚步。因此，政府应当扮演合同实施的监督者而不应旁观任何主体的权益受到损害，尤其是作为弱势群体的社区居民。根据《旅游法》第46条，“城镇和乡村居民利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营，其管理办法由省、自治区、直辖市制定。”由此可见，当地政府在发展旅游中享有高度管理权，所以应肩负起规范旅游市场秩序，保护和合理利用旅游资源，促进旅游业持续健康发展的重任。景区矛盾，政府责无旁贷。法律是一种规则，适用是规则的生命；执行是法律的目标与果实，更是法律的确证；得以执行的法律才是真正具有效力的法律，法律有效力，国民便昌盛[16]。
四、结论：积极利用法律，消极创设法律
社区居民的权益在旅游发展中一直被忽视，居民不得不采取法律之外的方式解决问题。因此，法律知识的普及刻不容缓。法律具有严谨性与权威性，面对问题，法律人应尽量解释法律而不是创设法律。正如法律谚语所言，“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。信仰法律就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定[14]。”因此，解决旅游吸引物立法问题或景区冲突问题，应厘清矛盾的根源，寻求相关法律的保护，而不是简单修改法律，但旅游学者寻求法律制度解决旅游问题不失为一个良好的途径，可以引起法学界对旅游学相关法律问题的重视。
致谢：感谢审稿专家提出的宝贵意见以及编辑的悉心指导。