《民国民法典》对传统家庭财产制度的改造，本文主要内容关键词为：民法典论文,家庭财产论文,民国论文,传统论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.5 文献标识码：B 文章编号：1672-1020(2004)05-0116-08
1930年的民国立法者处于破旧立新的历史交汇处，收回治外法权、实现法制近代化的 愿望，促使他们在传统与西方的近代法理念之间进行艰难的抉择。他们既想打破宗法秩 序，将个人尤其是妇女从封建宗法的禁锢中解放出来，在法典中贯彻个人主义的基本理 念，又要照顾到运行了几千年的法律传统。在法典编纂过程中，与近代法理念冲突最大 最难调和的内容主要集中在亲属和继承两编。立法者因此采取了极为审慎的态度。
那么，民国立法者在解构传统家庭财产制度的过程中，究竟秉持着怎样的理念：是向 传统妥协，还是尽可能地用近代法的理念引导、改造传统?在传统和法典的不同规则下 ，家庭成员间的财产权利发生了怎样的变化?近代法预计给人们提供的保护与实际运行 之间的状态是背离的还是契合的呢?
一、传统家庭财产制度概况
“中国人的理想是家庭成员模模糊糊地共同拥有家产。不过，中国人自己也意识到这 样的生活空间并不是理想世界。因此，家里的家产迟早是要分的……”[1]可以说，“ 模模糊糊地共同拥有家产”是对传统中国人财产观念的真实写照。而“家里的家产迟早 是要分的”即“分家析产”则是家庭财产发生转移、流动的重要方式。甚至有学者将其 视为传统社会财产继承的主要方式。“帝制时期中国的财产继承是受分家的原则和惯行 支配的，即由众子均分父亲的财产”[2]但这只是在有几个儿子的家里才会通过分家的 方式实现家产的转移，在没有儿子或独子的情况下，却是通过立嗣和承继等方式实现财 产的转移。
自唐代始，历代律令的严格规定及民间习俗的遵从，使同居共财成为传统家庭财产制 度的本质特征。[3][4]所谓同居共财是“收入、消费以及保有资产等等涉及到各方面的 共同计算关系，即以每个人的勤劳所得和由共同资产所得的收益为收入、支出每个人的 生活万端——死者的葬祭也作为重要的一项包括在内——的费用，若有剩余则作为共同 的资产加以贮存、如果出现不足则坐吃资产以保全生命的那样一种维持共同会计的关系 。”[5]
同居共财的概念包括了三个方面的内容：
第一，家庭成员每个人的劳动所得全部放进同居之家，与祖宗遗留下来的财产构成家 产的全部(家产的构成)。
第二，同居之家中每个人的必要生活消费由家庭财产支出、担当。这包括家作为国家 最基本的社会组织对国家承担的诸如纳税等公法上的义务性支出、社会关系中的人情往 来、每个成员生养死葬的费用(家产承载的功能)。由此，也可以看出传统社会中家产所 承载的社会功能，所以家的稳定、家财的充盈与匮乏直接影响社会秩序的稳定。
第三，家庭财产在满足生产、消费后的剩余，被当做全体成员的共同资产加以蓄积， 而最安全、最受欢迎的财富蓄积方法是保有土地。所以，一个传统家族的昌盛与繁荣除 了从子嗣的多寡来衡量外，拥有土地及房屋的数量成为决定性要素(家产的积累)。[5]( pp.57～64)
似乎同居共财这样的用语会模糊家庭成员的财产权利，造成类似近代法上家庭成员“ 共同共有”家产的假象。但根据学者的细致考察，家庭成员基于在家内的不同身份，拥 有性质不同的财产权利。
1、从法律的所有权角度看，家产是父亲的个人财产，父亲是家产的单独所有者
“父祖对于财产的所有权及支配权在父祖死时才消失，子孙在他未死以前，即使已成 年，已结婚，或已生子女，同时已经有职业，已经获得公民的或政治上的权利，他依然 不能保有私人的财产或是别立一新的户籍。”[6]
父亲完全可以按照自己的意愿、以自己的名义处分家产，不会因为没有成年子女的同 意或署名而导致法律上的无效。但是，按照今天的所有权理论，由于根深蒂固的“父子 一体”的观念、同居共财的事实、儿子们对家产分割的期待等因素的制约，父亲所享有 的所有权又是不完整的。父亲随意处分家产，无论是生前的赠与还是死后书立遗嘱在儿 子们中间进行不平均的分割，几乎不可想像也极少发生。[5](pp.123～179)
2、儿子
在有几个兄弟的家里，由于“家迟早是要分的”，对于家产分割的期待，以及“诸子 均分”的习俗与律令，保证了他们对家产的潜在性权利。如果是独子或嗣子，因为父亲 总是要死的，家产会全部地由其承继。
3、妇女
受“夫妻一体”“夫妻同气”观念的影响，妻子的人格和对于夫家家产的权利完全被 丈夫吸收了，不具有独立存在的意义。只有当她成为寡妇时，才会暂时取代丈夫的位置 ，对家产拥有极其有限的权利。可以分为几种情况：
(1)如果有儿子，可能组成母子同居之家。虽然亡夫的财产原则上由儿子们承受，寡妇 没有财产。但在母子同居之家中，如果没有母亲的同意，儿子不能处分家产；也只有经 过母亲同意后，儿子们才能分家。若分家，要为寡母留下“养老份”。
(2)如果没有儿子，“妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣 ”(明清时代的立法)不改嫁的寡妇拥有相当大的财产管理权，直到将财产交到嗣子手中 。
(3)如果寡妇改嫁，她将丧失所有的财产权，甚至不能带走嫁奁。“其改嫁者，夫家财 产及原有嫁奁，并听前夫之家为主。”(明清时代的立法。)[5](pp.335～353)
4、女儿
民间谚语“儿承家，女吃饭；儿受家产，女受柜”，生动地说明了儿子与女儿对于家 产所享有权利的本质区别。女儿对于家产的期待仅仅是“吃饭”，即接受抚养直至出嫁 以及“受柜”即出嫁时得到一份嫁奁。[5](pp.353～363)
应该说，要用西方的个人财产权制度取代家庭财产制度，真正体现男女平等原则，贯 彻个人主义的理念，明确家庭成员间的权利义务，厘清各自的财产边界，甚至还要适度 考虑传统，即使仅仅是做到法律体系上的完整，也并非易事。民国立法者在亲属编(也 包括继承编)的编纂过程中，并非我们想像得那样，只是照搬西方各国法典，在改造传 统的过程中，他们有自己的抉择和理由。
二、《亲属编》的根本变革
1、亲属关系的重新定义
立法者是从支配传统家庭关系的思想根底即亲属的定义及亲等关系开始改造的。这也 是他们在制定亲属和继承编的时候，遇到的第一至为关键的概念。因为，亲属的分类及 范围，不仅是决定许多法律关系的基础，更是确定家庭成员间权利义务的关键。例如： 亲属禁止结婚的范围(第983条)、亲属间的扶养权利义务(第1114条、第1115条、第1116 条)、确定未成年人及禁治产人的监护人(第1094条、第1111条)亲属间继承权的分配(第 1138条)……等等都是以亲属范围为前提。因此，立法会议将其确定为亲属编的第一个 立法原则。
“在中国，亲属关系的规定上具有决定性意义的是‘宗’的概念，并以此为中心来考 虑亲属的分类和设立类似亲等的制度。”“而‘宗’是一个排除了女系的亲属概念，即 总括了由共同祖先分出来的男系血统的全部分支。”[5](p.15)基于“宗”的概念，传 统的亲族制度将亲属分为宗亲(五服之内的父系亲戚)、外亲(五服之内的母系亲戚)、妻 亲(妻子的五服之内的亲戚)。[7]但是，传统社会的礼制与律例重视宗亲，歧视外亲和 妻亲。这也正是传统社会中作为母亲、妻子、女儿的女性在家族中无论是身份还财产权 均低于男性或根本没有的思想、制度根源。
立法者完全抛弃了父系等级亲属关系，代之以平等的亲属关系，将亲属分为配偶—— 以处理夫妻之间的关系，血亲——将父系、母系等所有的血缘亲属关系统合在一起，姻 亲——将男女因婚姻而产生的亲属关系平等对待。另外，把血亲分为直系和旁系两个子 类(第971条)。对于新的分类，立法者解释说：“查亲属之发生，或基于血统，或基于 婚姻……如此分类，不独出于自然且于世界法制相合。”[8]
接着，立法者用全新的标准来决定亲等关系(即亲属的亲疏远近)。亲属法立法原则第 三点称：“亲属不规定范围，而规定亲属之定义，及亲等之计算方法。”[8](p.780)对 于亲等的计算方法，他们放弃了我国以前采用的寺院法，改采罗马法。其理由是：世界 各国，用罗马法者居多，罗马法之计算，依血统之远近，定亲等之多寡，合于情理。” “我国从前所以采用寺院法者，以其与昔日之宗亲服制图相对勘。凡五等服以内之宗亲 ，可以寺院法四等亲包举之而无遗，故自前清《民律草案》，以迄最近各种草案，均以 寺院法计算亲等。今亲属之分类，既然从根本上改革，分为血亲与姻亲两大类别，已与 所谓服制图不生关系，自应择善而从该用罗马法。[8](pp.781～782)
经过这样的改造，亲属定义及亲等关系不仅完全与传统决裂了，也达到了立法者所希 冀的即合乎情理又与世界法制相合的目标。立法者也因此有了确定家庭成员间权利义务 关系的基础。
2、法典中的家
法典第6章用了七个条文规定“家”(第1122～1128条)。在是否需要规定家制的问题上 ，立法者态度明确：“应设专章规定”。因为：个人主义与家属主义之在今日孰得孰失 ，固有研究余地，而我国家庭制度，为千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐 窒碍难行，或影响社会太甚，在事实上似以保留此种组织为宜，在法律上自应承认家制 之存在。[8](p.787)
这里，立法者表达了明显的迁就传统的意向，但是一个“似”字似乎又暴露了立法者 内心的犹豫。但是，此家制已非传统的家制了。“现今民法虽仍规定有家制，然系以夫 妻子女为核心之小家庭设想，家长家属关系，已远非昔比矣。”[9]更为重要的是，传 统之“家”的本质特征已不复存在。
传统社会中植根于人们观念里的家是人和财产的组合，“财产和家族人数同时逐渐地 增多起来是家的荣耀，而其反面即是由‘家破人亡’这样的语言所意味的家的败落。” [5](p.42)且同居共财是家族生活的本质。法典的“家”有家长(第1123条)，且不论性 别，男女皆可为家长；规定了家长的家务管理权(第1125条)；家属有正当理由可请求从 家分离(第1127条)。但法典没有一处提到家产，作为一个法律概念已被立法者完全抛弃 。也没有“分家”的原则规定，不知是立法者的疏忽，还是他们认为分家完全可以由民 间习俗解决，法典没有规定的必要。1930年民法对于家产、家业的日常生活意义未加考 虑，对于法制的本土资源吸纳得远远不够。[1](p.162)
法典给“家”也下了定义：“家者谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。”(第 1122条)这是一个什么性质的“亲属团体”呢?传统旧律赋予家独立人格，能独立享受权 利承担义务。例如，家作为独立的经济主体，承担向国家缴纳赋税徭役的义务。而法典 所构想的家由各个享有权利负担义务的独立个体组成，家无人格。从纵的关系看，是家 长与家属的关系；从横的关系看，是家属与家属的关系。亲属组成一个家，需要有永久 同居的意思及事实。但是，“共同生活”是否是同居共财之意呢?从整个亲属编的制度 设计来看，规定了夫妻财产关系，父母子女之间的财产关系，家长家属及其他一定亲属 间规定了互相扶养义务，并不以共财为要件。[9](pp.776～788)
至此，我们发现传统社会中以同居共财为本质要素的“家”已被法典空洞化了，仅仅 是一个家庭成员的个体性相当强大而结合性极其虚弱的法典称之为“亲属团体”的存在 。
(3)夫妻财产制
那么，家庭财产的性质发生了怎样的变化呢?立法者欲实现个人权利的清晰以及男女平 等的愿望，必须赋予家庭各成员独立清晰、边界明确的财产权利。因此，立法者极其重 视夫妻财产制的选择。立法理由称：“近年以来，人民之法律思想逐渐发达，自当顺应 潮流，确定数种制度，许其约定择用其一，其无约定时，则适用法定制。”[8](pp.784 ～785)
在具体的制度设计中，法典采用德国、瑞士立法例，以约定财产制与法定财产制并用 ，即夫妻先以契约自由的原则，可以在共同财产制、统一财产制和分别财产制中选择， 约定双方适用的财产制(第1031—1048条)。如果没有约定，当然适用法定财产制即联合 财产制(第1005条)。立法者认为：采自瑞士的联合财产制，“既便于维持共同生活，复 足以保护双方利权，折衷至当，于我国情形，亦称适合，故拟采之定为法定。”[8](p.786)
但在当时，人们的思想观念远没有立法者想像得那么发达，夫妻之间并不习惯约定财 产制。绝大多数夫妻只能按照立法者的选择适用法定财产制，因而联合财产制成为婚姻 生活最重要的夫妻财产制。[7](p.168)
联合财产制是否如立法者所愿，补充了妇女在传统家庭财产制度中所没有的财产权利 ，进而享有与丈夫平等的权利呢?(注：自民法典颁布之日起，夫妻联合财产制就成为学 者攻击最为激烈的制度。1949年以后法典在台湾继续施行至今，由于该财产制的夫权主 义色彩强烈，且有违男女平等原则，又与台湾日益发展的社会状况不相适应，受到台湾 法学界人士的严厉批评。1985年，台湾立法院首次修正民法亲属编，对其做了一些改进 ，使妻子的财产权利有所改善，但夫权优位的结构仍未得到根本改革。台湾法学界人士 坚持不懈、要求变革，在台湾妇女民间团体的积极参与下，2002年6月，台湾立法院再 次修正夫妻财产制，彻底抛弃了联合财产制，确立了在分别财产制架构下的新法定夫妻 财产制。本文只介绍、考察民法典最初的规定，不涉及后来的变化。参见张毅辉，台湾 法定夫妻财产制的变迁[J].法律译文，2004，春季号，750083.)虽然，联合财产制实现 了夫妻财产所有权的分离，夫妻各自不仅就婚前所有的财产，而且就婚姻存续期间所取 得的财产，享有其独立的所有权，夫妻各自的财产分为原有财产(第1017条)和特有财产 (第1013条)，但是妻子与丈夫的原有财产组成联合财产，包括“结婚时属于夫妻之财产 及婚姻关系存续中夫妻所取得之财产。”(第1016条)此种联合却是一个极不平等的联合 ，因为，联合财产权利的大部分属于丈夫享有。
首先，联合财产中不属于妻子原有财产的部分，均推定为丈夫所有(第1017条第2项)。 如果妻子要在联合财产中主张所有权，必须负担举证责任。这不仅困难，而且这种举证 责任的分配就对妻子不利。
其次，联合财产的管理、使用、收益及处分权都由丈夫享有(第1018条、第1019条、第 1020条)。而妻子对于联合财产，仅在日常家务代理权范围内有处分权(第1021条)。为 了使妻子保护自己的原有财产，妻子可以要求丈夫报告原有财产的状况(第1022条)，而 这仅仅是一项消极性的监督权，不足以保护其原有财产。
最后，当出现联合财产制消灭的情形(第1028条、第1029条、第1030条、第999条、第1 058条，共四种情形，分别是：夫妻一方先死亡、夫妻改用其他夫妻财产制、婚姻被撤 销、夫妻离婚等)需要进行财产清算时，妻子只能从联合财产中取回原有财产，其原有 财产产生的孳息归丈夫所有(第1017条)，而且婚姻存续中丈夫所增加的财产，不论什么 原因增加，全归丈夫所有。这根本没有考虑妻子对于家庭生活的贡献。[7](pp.168～16 9)
可见，在联合财产制设计的夫妻财产关系中，家庭的大部分财产成为了丈夫的个人财 产。妻子除了拥有嫁妆、因继承和赠与或通过个人劳力所获得的报酬等财产外，对家庭 的其他财产不享有所有权，对于个人财产中属于联合财产的部分，连管理、使用收益之 权也没有。
4、扶养
法典对家产概念的彻底抛弃，也意味着将传统社会中家产所承载的扶养功能一并抛弃 了。在同居共财的家中每个成员都有权享受家产的扶养。但法典将扶养任务与家产分离 ，而是规定亲属间互负扶养义务，主要集中在四类亲属之间：“直系血亲相互间；夫妻 之一方与他方之父母同居者相互间；兄弟姐妹相互间；家长家属相互间。”(第1114条) 这样，扶养义务所及范围与传统社会相较，不仅包括原来宗亲范畴内的亲属，更扩展至 母系的亲属，但取决于他们是否与扶养者居住在一起。因此，法典中的扶养概念同样是 对传统扶养的根本变革，“以前扶养的权利和财产相联结，现在它则与人相联结，或是 通过血缘关系或是通过家庭成员的共同居住关系。”[2](p.106)
可以说，在亲属编中，立法者对传统家庭财产制度的改造仅仅开了头，因为对家庭成 员的财产权利及家庭财产的转移影响最大的因素存在于继承制度之中。所以，以上对亲 属编的考察仅仅是铺垫性的，我们要特别重视法典对传统继承制度的改造。同样的，在 继承编的编纂过程中，立法者周旋于西方继承法与传统之间，建立了一套新的与传统继 承逻辑完全不同的继承制度。
三、《继承编》的继续改造
传统社会中，家产的转移、流动主要是通过分家、立嗣等方式实现的。真正具有近代 继承法特征的继承(即继承以被继承人的死亡而发生)只是在“绝户”的家里，才由女儿 享有继承权，遗嘱也仅在极其有限的场合得到尊重。那么，立法者是如何抛弃传统、建 立新的继承制度的，以及这样的制度对相关的家庭或家族成员的财产权利带来了怎样的 变化呢?
1、宗祧继承
要引入西方全新的继承概念，立法者遇到的第一个无法绕开的传统制度就是宗祧继承 ，他必须表明自己的态度。因为，这项制度与“宗”的概念紧密连接，深植于传统中国 人的思想根底，并为传统旧律详加规定。在《大清律例》中，“关于分家的条款只有简 短的四条律例，总共二百来字，而关于承祧则共有十一条法律，一千一百多个字。与分 家相比，父系家族的宗祧继承因此是一个更为突出的法律问题。”[2](p.3)
由立法院提出，中央政治会议通过的继承法立法原则第一点就是“宗祧继承应否规定 ”，态度非常明确：“无庸规定”而且“遗产继承不以宗祧继承为前提”。对于这样的 立场，立法者列举了三条理由，前两条分别从制度和名义上说明宗祧继承应该废弃，但 更显著的理由是第三条：宗祧重在祭祀，故立后者惟限于男子，而女子无立后之权，为 人后者亦限于男子，而女子亦无为后之权，重男轻女，于此可见，显与现代潮流不能相 容。[8](pp.787～788)
虽然法典中不再规定宗祧继承，但民间生活并不会因此禁绝立嗣之风，对此，立法者 的主张是：“至于选立嗣子原属于当事人之自由，亦无庸加以禁止，要当不分男女，均 得选立及被选立耳。”[8](p.788)这里，立法者对于立嗣传统给予了足够的尊重，尽管 认为立嗣不仅在制度与名义上形同虚设，还违背了男女平等的现代潮流，但并不禁止， 仅仅希冀嗣子的选立及被选立应实现男女平等。
不仅如此，立法者还通过其他的途径在制度上对立嗣作了变通规定，既照顾到无子夫 妇立后的愿望，又要保证已立嗣子的基本权益。
一种是无子夫妇可以通过生前收养的办法为自己立后。虽然收养较传统立嗣有完全不 同的条件限制，比如：收养者与被收养者的年龄之差须在二十岁以上(第1073条)；有配 偶者收养子女时，应共同为之(第1074条)；收养子女应以书面为之(第1079条)等等。但 是，养子女有法定的继承权(第1142条)。
另一种是无后之人，只要不违反法律关于特留分的规定，可以通过立遗嘱的方法，指 定继承人，使其继承财产、延续香火。第1143条规定：“无直系血亲卑亲属者得以遗嘱 就其财产之全部或一部指定继承人，但以不违反关于特留分之规定时为限。”
但是，新继承法中的嗣子(以养子和指定继承人的身份存在)，仅仅是宗祧嗣子而已， 决不意味着他仍然享有传统宗祧继承中异常坚固的财产权利，因为嗣父财产得按照新的 继承规则进行分配。(后面将分析嗣子在新法中究竟还有多少财产权利。)
2、继承权的分配
对嗣子和其他家庭成员的财产权利以及家庭财产的转移影响较大的是法典对继承权的 分配。
立法者在亲属编中对亲属的重新定义及亲等关系的重新确定在继承法中发挥了决定性 的作用。继承人的范围顺序及其应继分、遗嘱中特留分的范围都是由亲等关系决定的。
我们先讨论：在被继承人没有立遗嘱的情况下，他死亡时的财产会按照什么样的规则 ，在哪些人中间进行分配。
法典首先确定除配偶外的法定继承人的范围、顺序：直系卑亲属——父母——兄弟姐 妹——祖父母，而且第一顺序的法定继承人不问性别，以亲等近者为先(第1138条、第1 139条)。
对这样的范围、顺序，立法者有自己的解释，先是列举了德国、瑞士、巴西、日本以 及苏俄的不同规定，接着说：“兹拟揆察我国国情参酌外国成规，定为父母及兄弟姐妹 并祖父母均得继承财产。”“各法定继承人顺序，所以列直系卑亲属为第一顺序者，取 其合乎人情，而亦世界各国之所同也。父母先于兄弟姐妹，而兄弟姐妹先于祖父母者， 虽非各国之所同，然以其惬于我国之人情，故拟定其顺序如上。至于法定继承人，截止 祖父母而止者，因再远则情已疏，故不多及。[8](pp.789～790)
在这里，立法者使用了“国情”“人情”来表明立法的正当性，但至于国情、人情具 体是怎样的，并没有进一步说明。也许，他们认为这是不言自明的，是中国人意识里的 东西。
几乎可以肯定，立法者的意图并不是人人都能理解并认同的。因为，这样的继承范围 、顺序完全改变了传统社会中财产按照父系代代相传的秩序，不仅有亲子间的直系继承 、兄弟姐妹间的旁系继承，甚至有父母、祖父母对子女、孙子女的逆向继承。“这样一 种在世代间来回跳跃的权利秩序在帝制时代是根本无法想像的。”[2](p.99)
而对儿子们来说，更可怕的是传统社会中对父系财产无法染指的女儿，无论是待字闺 中还是出嫁多年，都享有了与其同等的继承父母财产的权利。在后面的实证分析中，还 可以看到法典赋予女儿继承权对人们的观念带来了多么大的冲击，而且，这样一种全新 权利的适用规则对家庭成员的财产权利带来了多么戏剧性的变化。
继承法对传统的颠覆还体现在承认了配偶相互间的遗产继承权。这对于传统夫权制度 下对丈夫的遗产毫无权利(虽有无子守志之妇得承夫分的规定，但守志之妇仅对夫之财 产在择立嗣之前有暂时的管理权)的妻子来说，不啻为制度上的大胜利。法典还进一步 确保配偶的继承顺序和应继分。例如，配偶不限于一定顺序，其应继分依据不同情况确 定：有第一顺序继承人时，与其平分；与第二顺序或第三顺序的继承人同时继承时，其 应继分为遗产的二分之一；与第四顺序继承人时，其应继分为遗产的三分之二；无第一 至第四顺序之继承人时，得遗产全部。
对此，立法者同样是权衡了各国立法的优劣后作出的选择。其认为日本民法将配偶列 于第二顺序，未免“偏枯不平”，德国、瑞士等国不限定顺序，只是应继分有差别，“ 权衡调剂，较为折衷，可以采用，惟其对于应继分之规定，过于繁琐，均无取也。”[8 ](p.791)但是，立法者没有解释为何对应继分采取这样的比例。
妻子在继承法中享有了继承丈夫遗产的权利，也在一定程度上平衡了联合财产制中妻 子欠缺的财产权利。但是，这种平衡却是残酷的，因为只有当她侥幸活得比丈夫长的时 候，她才可能以承受丧夫之痛而获得其部分遗产。
3、遗嘱自由与特留分
在制定继承法时，对于是否赋予被继承人遗嘱自由，立法者似乎没有任何异议。立法 理由中没有表明他们的争议，也许他们认为这是个人主义、自由主义的应有之义，是毋 庸质疑的。虽然近代继承法意义上的遗嘱(即死者全凭自己的意愿通过立遗嘱的形式将 财产给予任何人)与传统民间生活基本上是隔膜的。
但是在是否对遗嘱自由进行限制的问题上，即是否规定特留财产(特留分)及特留财产 的范围，面对世界各国的立法例，他们有自己的权衡。
当时，对于是否规定特留财产立法者主要面临着两个选择，即英、美等国采用的个人 自由处分主义以及德、瑞、法、日等国采用的维持亲属关系主义。前者，对于个人遗产 ，完全予以自由处分，不加任何限制。后者，个人虽然可以自由处分，但法律规定亲属 所享有的特留份额，绝对不受影响。立法者选择了后者，认为它合乎情理。[8](p.792) 注意：立法者又一次使用了“情理”二字来解说自己选择的理由。笔者猜测，可能是特 留财产的规定能维持个人利益和家庭利益之间的平衡，也可能是考虑到了中国人根深蒂 固的“家财不外流”的观念。
对于特留财产的范围，立法者也有两个选择，即法国法系采用的全体特留办法和德国 法系采用的个别特留办法。两者结果不同，例如，享有特留分的继承人中有一人丧失继 承权时，依第一种办法，其特留财产即归其他享有特留分之继承人；依第二种办法，则 其特留分即算入自由处分之部分，与其他享有特留分的继承人无关。按特留分原系自由 处分的例外，享有者即丧失其权利，以之归入自由处分部分，于理为优，且此办法，与 其他享有者亦无妨碍，故拟采之。[8](p.793)
立法者显然对这两种办法产生的结果进行了仔细的分析，至于为什么一定要采用德国 法系的办法，立法者又一次使用了“理”字来解释，不甚了了。
根据法典第1223条，当死者有直系后代、配偶或父母时，各自的特留部分是法定应继 分的二分之一，在涉及兄弟姐妹或祖父母时，特留分为法定应继分的三分之一。这样， 死者能自由处分的财产将大打折扣，他必须将法律确定的财产份额留给与自己有血缘关 系的亲属，否则，其遗嘱的效力可能会被部分否定。这在一定程度上防止了个人财产过 分地流出家外，也对指定继承人的财产权利有重大影响。
4、嗣子的财产权
在传统社会中，嗣子同亲生子一样，是可以全部承继嗣父家产的人。那么，在继承法 中，以养子和指定继承人身份存在的嗣子，对于嗣父的财产还享有多大的权利呢?(注： 对于法典中嗣子的财产权利，白凯有相当详细地分析，笔者按照她的思路整理。但也有 一些用语上的差异。)[2](p.97)
法典第1142条规定：“养子女之继承顺序与婚生子女同，养子女之应继分为婚生子女 之二分之一。但养父母无直系血亲卑亲属为继承人时，其应继分与婚生子女同。”这取 决于养父母是否有其他的子女及子女的多少。如果有女儿，他的份额只是每个女儿的一 半；若无子女，他还要同养母平分养父的遗产。因为，配偶有相互继承遗产的权利，其 应继分也是固定的。只有当养父既无女儿又无寡妻时，他才可以得到养父全部的遗产。
如果他是嗣父通过遗嘱指定的继承人，则特留财产的硬性规定使他不可能得到嗣父全 部遗产。因为嗣父的法定继承人，如妻子、兄妹、父母、祖父母也对其遗产享有部分坚 不可摧的权利。“健在的兄妹和祖父母对他的财产至少有三分之一的权利，他的寡妻和 父母则至少有二分之一的权利。因此，在最好的情况下，一个指定的继承人可能得到三 分之二的财产。”[2](p.97)
由此我们看到，无子夫妇同样是为了接续烟火择立了嗣子。在传统宗祧继承中，嗣子 的财产权利是异常坚固的，可以得到嗣父全部的家产。但在法典中，他的财产权利却是 不固定的，有多种可能性。若是养子，最好时可得到嗣父的全部遗产，若是指定继承人 ，至多得到三分之二的遗产。而且，嗣父的遗产仅是其死亡时的个人财产，不再是全部 的家产了。
四、结语
经过《亲属编》的根本变革和《继承编》的持续改造，传统家庭财产制度被彻底抛弃 了。家产、家财从家的概念里抽离了，家庭成员之间的财产权利在制度上设计得相当清 晰，每个人都可以拥有自己的财产。传统社会中坚持的“子妇无私货、无私蓄、无私器 、不敢私假、不敢私与”的状态被打破，妻子对于特有财产和原有财产拥有了所有权， 未成年人也可以有自己的特有财产。不管实质权利的享有状况如何，这毕竟是制度上的 大转变。
由于新的继承制度的建立，继承权在全新的亲等关系内分配，尤其是女子继承权的全 面实现，传统社会基本上保持在父系家族内的财产，可以通过多种途径从父系家族内转 移出去。例如：通过女儿可以转移到异姓家族内，通过寡妇再嫁传给她的新夫和新夫所 生的子女，甚至通过姐妹、孙子女转移出去等等。其实，我们已很难描摹、预测财产的 终极归属，因为它有无限多的可能性。但它的转移轨迹还是遵守了基本规则，即接过死 者财产传递之棒的是与死者有血缘关系或婚姻关系的家族成员。
而对于死者财产的流向连预测可能性都没有的是遗嘱继承，死者完全可以按照自己的 意愿通过立遗嘱的形式将财产转移给任何人，不管他与自己是否有血缘关系或婚姻关系 ，他甚至可以把财产赠与某个团体或国家。这样，我们根本不可能预测原可以保留在家 族内的财产会流向何处。但是，特留财产的规定，让我们可以大致预测一下财产流向家 族外的程度，这种制度使很大一部分财产保留在了家族成员中间。
在亲属和继承两编的改造过程中，我们还比较清楚地看到了民国立法者在用近代法理 念改造传统或引入一项新制度时的态度：有疑惑，有决绝；有大刀阔斧的改造，有迁就 传统的选择。他们在传统与各国立法例中小心翼翼地周旋，以期找到最适合我国“国情 ”“人情”的法律制度。
收稿日期：2004-06-30