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中图分类号：D924.11 文献标识码：A
一、问题的提出
在我们的刑法理论中，定罪是不考虑犯罪人的具体情况的，不考虑犯罪人的人格。这 可以从我国学者对定罪所下的概念看出：“定罪就是司法机关对被审理的行为与刑法所 规定的犯罪构成之间进行相互一致认定的活动。”[1](P8)如果翻阅一下国外的资料， 国外的一些学者，如前苏联学者也持同样的观点，例如特拉伊宁认为，“定罪就是确定 被审理的行为(不作为)同法律中所规定的犯罪构成相符合”[2](P4)。行为对定罪的意 义可以使用“无行为，无犯罪”概括。“无行为，无犯罪”这种观念虽然源于刑事古典 学派，但是已成为现代刑法的基本观念。在现代刑法中，离开行为定罪是不可想象的。 然而，行为毕竟是行为人的行为，是具体的、个别的行为人的行为，犯罪人的多样性如 同犯罪行为的多样性同样让人感叹。
从人格刑法角度看，人可以被分为两大类：一类是人格健康的人；一类是人格不健康 的人。不健康人格者遇到致罪因素，可能成为刑法上的犯罪人。根据人格刑法的研究， 人格不健康者可以分为具有犯罪人格的人、反社会人格障碍的人、具有病态人格的人、 具有人格障碍的人、具有心理缺陷的人、心理不健康的人，在同样的致罪因素下，前序 的行为人犯罪可能性要大于后序者的犯罪可能性。
由于犯罪人具有多样性，如果定罪时不考虑犯罪人的人格、犯罪人的个人情况，仅仅 考虑犯罪人的行为，根据行为人的行为定罪，我们就可能感受不到法律的正义。
法律的正义首先是一般正义，但不限于一般的正义，是一般正义与个别正义的有机统 一。一般的正义仅是形式的正义，不考虑具体情况，缺乏对人的关怀。人们对个别正义 的价值重视源于对法律规则主义的批判。根据法律规则主义，法官只有严格遵守法律， 体现出同等情况适用同样的刑罚就达到了正义的境界。如适用罚金，只要犯罪情节相同 ，法官就应适用相同的罚金。被后人称为目的法学派、历史法学派、自由法学派、新康 德法学派、利益法学派等学者对此予以了有力的批判。耶林认为，一切法律制度的基础 毫无疑问是人[3](P323-324)，法律只有充分考虑个人的情况，根据个人情况适用法律 才能实现正义；萨维尼则认为法律的正义只能建立在法官充分考虑多样的、发展具体情 况基础上，否则就是不能实现法律的正义，萨维尼如此重视司法中对个人情况的考虑， 以致于他否定法典编纂，认为成文法将限制法官充分考虑个人的具体情况；自由法学派 的康多洛维奇虽然不同意萨维尼否定法典编纂的主张，但是他认为法官应当充分考虑案 件的具体情况，以个别正义的实现为法律正义实现的基本境界，反对轻视案件具体、个 别情况刻意强调一般情况的司法倾向；新康德主义法学派的施塔姆勒不否定一般正义的 价值，但是他也认为，一般正义具有局限性，认为司法必须考虑个人的情况。个别正义 的突出特点在于能够比较充分考虑犯罪者个人情况，也因此，个别正义体现法律对人的 关心，能够让人产生具体感受。
就定罪而言，如果司法者仅考虑犯罪人的行为，而不考虑犯罪人的具体情况，不考虑 犯罪人的人格，意味司法者在定罪中只实现了刑法的一般正义，而未实现刑法的个别正 义。正义包括一般正义与个别正义，正义的实现不以一般正义的实现为终结。在司法者 仅仅根据犯罪行为定罪，而不考虑犯罪人的具体情况、人格的情况下，我们不会感到正 义已经实现，只有司法者在考虑犯罪行为的同时，考虑犯罪人的人格，并根据犯罪人的 人格定罪，才能认为实现了法律的正义。因此，定罪应当考虑犯罪人的人格。
二、人格的概念及其特点
何为人格?中外学者有着不同的看法。根据我国学者黄希庭教授的研究，人格是个体在 行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度 、价值观、气质、性格和体质等方面的整合，是具有动力一致性和连续性的自我，是个 体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。[4](P8)由于这个概念借鉴了前人的 人格概念，既考虑人的生物性，又考虑了人的生理性、社会性，更全面，因而本文采黄 希庭教授所提出的人格概念。
人格概念为我们认识人本身提供了一个非常重要的思维工具，创造了一个不同于性格 、个性等概念所架构的认识人的思维范式。其具有整体性、发展性、可测性等特点。这 里我们主要介绍人格概念的可测性。
人类在希冀认识自然的同时，也渴求认识自身。古希腊的戴尔菲城神庙里就留有“认 识你自己”的箴言，它表达了人类渴望认识自己的强烈愿望。在人类历史上较早作出这 方面努力的应当是古代的占星术士、面相术士、骨相术士等。他们试图通过研究星相、 面相、骨相等，揭开人性之迷。由于无论星相，还是面相、骨相都很难发现其与人类行 为的相关性，存在不科学性，虽然仍有人相信星相术、面相术和骨相术等，但总的来说 人们离它们越来越远了。人们对认识自己的热望从未熄灭。弗洛伊德在大量临床实践基 础上，天才性地提出了人格结构论。他认为，人格分三部分：最上层的是由人们知觉的 主观经验所构成的意识；其次是由人们经过努力回想方可进入意识的主观经验所构成的 前意识。最下层是由人们无法回忆的由主观经验所构成的无意识。弗洛伊德认为，无意 识蕴涵着人类原始的冲动和各种本能、通过遗传所得到人类早期经验以及已被个人遗忘 了的童年期经验和创伤性经验、不合伦理的各种欲望和感情。弗洛伊德为人们认识人、 分析人、把握人找到了新的思维空间，这个新空间的平台就是人格。弗洛伊德的人格结 构论的提出很快引起了人们的高度关注，使人格成为学者们研究的重要领域，并且形成 了精神分析学派、社会文化学派、特质论学派、学习论学派、存在主义——人本主义学 派等。[5]
人格是学者们用以描述和解释人的心理特征和行为倾向的概念，人格理论的架构蕴涵 着人格测量。英国心理学家卡特尔(Raymand B.Cattell)曾对人格下过这么一个定义： “人格就是对个人在特定情境中行为的预测。”[4](P6)类似的定义还有：人格是“能 加以测量的个体差异的所有持久的维度总和”；人格是“人的一种行为倾向”。……从 这些定义可以看出人格概念与人格测量的关系。所谓人格测量，就是测量人的性格、气 质、兴趣、动机、需要、心理适应性、品德等个性心理特征。[6](P14)人格测量方法主 要包括四个大类：投射测量；主体测量；自陈量表和行为测量。投射测量是向被测量对 象呈现一些模糊的无一定结构的刺激，观察并记录被试者对刺激所作的反应。主体测量 也着重于行为的可变性，但是这类测量重在分析被试者如何感知环境及他们自身。这类 测量通常采用无结构会谈、患者中心式会谈、个人纪录资料与自传分析技术等。自陈量 表(self-report questionnaire)是一类有组织和有一定随意程度的测量。该类型的测 量一般以问卷的形式组成。行为测量分为情境测量法与行为评定法。情境测量法是在被 试者不在意的情况下，利用特殊设计的情境，借以考察被试者的内心精神世界。行为评 定法是对个人或群体成员的某种行为作系统观察后，根据一定的参照标准逐一对被试者 的心理或者行为进行等级评定。
自武德沃斯于1918年发表世界上第一个标准化人格问卷以来，人格测量研究成为心理 学研究的重要领域，有了长足的发展，其不仅促使了明尼苏达多相人格量表、卡特尔16 种人格因素量表、艾森克人格量表等的出现，而且促使了人格测量方法多样化。但是， 心理学家们对人格测量的可靠性、科学性尚存在争议。主张投射测量的学者认为自己的 技术就是研究人内心世界的心理显微镜，能获得完整的人格解释，反对者则认为投射测 量是根据被试者知觉刺激的方式推测其人格，这是不可靠的。主体测量的提倡者认为， 理解行为的最优势的位置是从个体内部参照系出发，因此，只有被试者最了解自己，然 而反对者认为“人自己未必知道自己”这个命题有可取性。主张人格测量的自陈量表法 认为，使用自陈量表易操作，适合于数量分析，但是，主张投射测量、行为测量的学者 认为，探究人格特质割裂了人格的整体性，因而自陈量表对人格的测量不可能很准确。 主张行为测量法的学者认为，行为测量具有客观性、标准性，反对者认为，此类测量只 能测单一的人格维度，也不可取。[7](P413-415)人格测量理论的争议并不意味人格测 量无价值，它只表明人格测量理论还需要发展：人格具有可测性，但是准确把握的难度 很大。
三、国外的有关研究
晚近，由于坚持刑事古典学派基本观点的学者与主张刑事新派观点学者不断修正自己 的观点，两派走向折中。我们看到，由于持刑事古典学派基本观点的学者反对，现代刑 法学者不再将行为人的人格或者犯罪人个人情况作为决定罪与非罪的根据，诚如日本学 者野村稔所言，随着刑法新派理论的衰退，不但将人身危险性作为处罚根据的见解被舍 弃，而且将人身危险性作为行为违法性主观要素的观点也被放弃。[8](P270-293)但是 ，这不意味传统刑事古典理论复辟及刑法新派的根据犯罪人人格(犯罪人个别情况)定罪 的思想被否定。刑法新派的根据犯罪人人格(犯罪人个别情况)定罪的思想只是以另一种 面目出现在刑法中，即通过保安处分形式体现这一思想。保安处分的适用决定于犯罪人 的人格(犯罪人的个别情况)。这样，在现代刑法中实际形成刑罚的世界与保安处分的世 界，前者在适用中关注犯罪行为，后者在适用中关注行为人人格。从形式上看，这是刑 法新派与刑事古典学派的相互退让，刑法新派承认刑罚的报应立场的正当性，刑事古典 学派承认保安处分的特殊预防立场的正当性，从本质上看，是相互间对对方理论合理性 的承认。关于刑罚与保安处分之间的关系，主张刑罚与保安处分分立的学者作了如下勾 勒：刑罚的目的在于对犯罪进行道义上的报应，国家通过对违法犯罪的犯罪人实施刑罚 使其感到痛苦从而使社会正义的天平恢复平衡，保安处分的目的在于犯罪的事前预防、 犯罪的个别预防；刑罚的适用要考虑犯罪行为，坚持罪刑法定、罪刑相适应原则，反对 无罪施罚、轻罪重罚、重罪轻罚、法外施刑，而保安处分的适用只考虑犯罪人的人身危 险性，允许执行不定期的刑期，根据被处分者的人身危险性变化而予以调整期限；刑罚 的适用以责任为依托，只适用于具有刑事责任能力的人，而保安处分只考虑行为人的人 身危险性，不论行为人是否具有刑事责任能力。毕克迈耶在1906年出任慕尼黑大学校长 时所作的《刑罚与保安处分》的讲演中指出：刑罚适用于实施犯罪行为的人，保安处分 适用于具有人身危险性的人。[9](P220)这应当是对刑罚与保安处分关系所作的概括总 结。
基于上述理论，国外刑法一方面规定与犯罪行为相适应的刑罚制度，另一方面规定与 人身危险性相一致的保安处分制度，如意大利、德国、法国、日本等，并在此框架下规 定犯罪的行为性。且刑法新派的关于人格影响定罪的观点对起诉、裁量中的责任认定的 影响尤其突出。
其一，对起诉的影响。按照前述理论框架，只要行为人实施犯罪行为就应当被追究刑 事责任，就应当被起诉，但是，从国外立法看，并不尽然。有的国家法律规定起诉要考 虑犯罪人的人格，如日本、法国。日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、 年龄及境遇，犯罪的轻重、情节以及犯罪后的状况，认为没有追究刑事责任之必要时， 可以不提起公诉。”日本刑事诉讼法学者对此进行了如下解释，如果检察官根据犯罪人 的人格、年龄、犯罪境遇等，认为没有必要追究犯罪人的刑事责任，即使对行为人的行 为有有罪证据支持，也可以不立即起诉，而缓予起诉。[10](P35-43)在法国，受社会防 卫思想的影响，刑事诉讼法典规定，预审法官要对被告人的人格、被告人的物质状况、 家庭或社会状况进行调查。法国刑事诉讼法典第81条明确规定：“预审法官可以命令进 行医疗检查、心理学检验或其他有效的措施。”这样法官定罪实际上不再仅仅考虑犯罪 行为，除了考虑犯罪行为，还考虑犯罪人本身。在英国，由于实行起诉便宜制度，检察 人员只有认为犯罪的后果和情形符合公共利益时才起诉，并不是只要有犯罪就起诉。对 不起诉者警察要予以警告。根据1990年英国内政部关于警告的准则，施用警告措施要考 虑以下因素：违法犯罪的实质；如果作出有罪判决，可能适用的刑罚；违法者的年龄、 健康状况、犯罪史、对这次犯罪的态度等。[11](P132-173)实际英国在起诉中也要考虑 人格因素的。
其二，对刑事责任的影响。刑事古典学派所坚持的责任理论是道义责任论。由于道义 责任论强调责任的行为性，所以道义责任论又被称为行为责任论。在道义责任论中，责 任的有无与大小决定于行为本身，不决定于行为人。传统的刑法客观主义者都坚持道义 责任论，但是，受刑事新派犯罪人理论的影响，毕克迈耶以后的很多客观主义者认为， 责任的有无与大小要受行为人人格的影响。毕克迈耶指出：“为确定有无责任起见，应 将行为者是否曾意欲犯罪，如何意欲犯罪，以及以如何的强度意欲犯罪，即行为者犯罪 之目的、动机、行为之特性、以及累犯等视为问题。在上述情形中因系表现行为者危险 性、情操、人格、性格，故俱为深化责任之要素，而为责任评价之对象。”[12](P37) 在德国，关于人格对刑事责任的影响有两种观点：其一是“行状决定论”，其二是“生 活决定论”。在日本，安平政吉、团藤重光、大塚仁等主张人格责任论。道义责任论 认为，行为中的恶的意思是非难的基础。团藤重光针对性地指出，行为意思不能与行为 人的人格相分离来考察；既然责任意味非难，那就可能而且必须将应当归类的行为人的 人格形成作为责任的根据。团藤认为，责任判断的对象是符合构成要件的行为本身，是 考察行为是否有责，故首先必须着眼于行为，但是，犯罪行为是行为人人格的现实化， 即在犯罪行为背后预想行为人潜在的人格体系，犯罪行为与人格不可分离；人格的形成 虽然受素质、环境的制约，但又是由主体自身的努力而形成的，因此，可以针对人格态 度对行为人加以非难。行为责任是第一位的，人格责任是第二位的。[13](P231-232)既 然责任的加负要考虑犯罪人的人格，而责任是犯罪构成的一个要件，这样人格就不能不 影响到定罪。虽然人格责任论强调行为是第一位的，但毕竟认为人格要影响定罪。
通过上述分析，我们可以看到，在国外刑法的定罪理论中人格并未完全被逐出。
四、国内的研究
在犯罪论中研究人格问题，在我国既新鲜，也不新鲜。说其“新”缘于犯罪论研究中 谈人格少，不“新”在于不乏学者在犯罪论中述及人身危险性这一概念，而人身危险性 正是人格概念所要描述的对象。
在我国围绕定罪是否考虑人身危险性存在两种对立的认识，其一认为定罪中不能考虑 人身危险性，其二认为定罪中需要考虑人身危险性。
主张定罪不考虑人身危险性的基本价值在于维护公民权利保障，防止公民正当权利遭 受侵害。由于人身危险性是对行为人未来侵害性的推测，而限于科学发展，目前这种推 测仍不准确，因而容易被人所利用。从保障公民权利的意义说，定罪不考虑人身危险性 是与法治精神一致的。这种主张的不妥之处在于没有考虑到我国当今刑法制度中缺乏保 安处分这块预防犯罪的制度。如前所述，西方刑法新旧两派理论发展过程中，人权保障 与犯罪预防这两个价值都是受到充分肯定的。人权保障是西方社会的传统的、基本价值 目标，是经典学者所构建的理想社会的基本支柱，因此，西方刑法将人权保障作为刑法 的基本价值取向。这是西方学者着力强调罪刑法定的思想根源，也是西方学者主张行为 刑法，反对根据人身危险性定罪的原因。然而，人权保障的目标的高扬并不意味对犯罪 预防目标的否定。保安处分的正当化与合法化充分证明这一点。犯罪预防目标的价值建 立于维护国家自身形式、保卫社会的需要。虽然在经典理论中国家被比喻为“利维坦” ，但是，国家确实有存在的必要。上个世纪世界经济大危机后，由于国家在组织资源克 服危机方面发挥了极重要的作用，国家“守夜人”理论受到了严重的挑战。随着经济全 球化发展，国家的作用比自由经济时期有所加强。而建立于孤立的人基础上的社会需要 不断整合个人之间的关系，以维护一种稳定的社会秩序。为了维护国家的存在与社会的 利益，同时基于控制犯罪的合理性要求，不能仅面对已然犯罪，而且要面对未然犯罪， 犯罪预防的价值目标同人权保障一样得以确立。预防犯罪目标的确立并不否定人权保障 价值，而肯定人权保障价值并不意味放弃预防犯罪价值目标。在刑罚与保安处分二元分 立的框架下，刑罚世界强调人权保障，刑罚适用必须在保障人权的前提下适用，从而维 护了人权保障价值的基础性与至上性，而在保安处分世界，强调犯罪预防的价值，在保 安处分适用中充分考虑犯罪人的人身危险性，从而保护国家与社会的现实利益与可能利 益。刑罚与保安处分相互补充在相当程度上既满足了国家与社会预防犯罪目标的实现， 又维护了人权保障的价值目标。由于我国仅有刑罚制度，没有保安处分制度，(注：我 国没有形式上的保安处分，却有实质上的保安处分，如劳动教养。准确地说，我国不是 没有保安处分制度，只是我国的保安处分与刑罚不存在有机的联系，没有纳入一个系统 。)预防犯罪价值目标从相当程度说，没有承载制度。与西方刑事法律制度相比较，我 国刑法存在犯罪预防制度的供给不足：其一，刑法未规定保安处分的制度；其二，犯罪 定量化，情节显著轻微的不认为犯罪，从而划小了犯罪圈。由于犯罪预防是人们在控制 犯罪中的基本理念，我国刑法理论对此也予以了充分肯定，但是由于保安处分制度未被 纳入刑法视野，犯罪亦被定量化，这样，刑罚而且只能是刑罚承担预防犯罪的职能。在 实践中权力的执掌者往往借助源于中国传统文化中“以杀去杀”的重刑化用刑方法去预 防犯罪。重刑化在相当意义上成了犯罪预防制度的替代物。此外，在定罪中自觉不自觉 地根据预防犯罪的需要，对人身危险性大的犯罪分子定罪施用刑罚。如最高人民法院和 最高人民检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》 第4条规定：个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准，但具有下列情节的 ，也可以追究刑事责任：劳改、劳教人员在劳改、劳教期间盗窃的；在缓刑、假释考验 期间或者管制、监外执行期间盗窃的；曾因盗窃被治安处罚三次以上的，或者被劳动教 养二次以上，解除劳动教养二年内又进行盗窃的。……
由于我国刑法没有规定保安处分制度，对犯罪又进行了定量规定，而具有人身危险性 的人对他人的权利与利益、对社会秩序确实具有潜在的危害，(注：在我国，人身危险 性未受到应有的重视，似乎人身危险性不存在。从5岁开始偷盗、10岁因偷盗进少年管 教所、15岁因偷盗二进少年管教所、18岁因偷盗进劳教所、24岁因偷盗进监狱、29岁因 偷盗再进监狱、37岁因偷盗三进监狱的人仍未进入人们的视野(这或许同我国刑事法学 界不重视犯罪现象的实证研究有关)。认识与存在之间有很大距离。)从一定意义说，这 种潜在的危害不比现实的危害行为对社会所造成的威胁小。学者们提出定罪考虑人身危 险性，将具有人身危险性的人纳入犯罪范畴，有学者还提出已然之罪、未然之罪的概念 。[14](P21)应当说，在现有刑罚框架下，这种观点具有相当的合理性：刑罚既惩戒实 施犯罪行为的犯罪人，又预防具有人身危险性的犯罪人犯罪。然而，确立人身危险性为 定罪根据，使刑罚负载了相当强的犯罪预防期望，据此构建的刑法制裁体系在本质上是 刑罚与保安处分一元化的体系。这不仅与世界主要国家的刑法制裁体系显得格格不入， 而且仍然没有解决人身危险性的评估问题。正因为如此，我国关于人身危险性的研究在 相当程度上陷入两难境地。
五、本文的见解
(一)将人格作为出罪因素
本文主张我国刑法应当将人格纳入定罪范畴，从而使司法人员在定罪时能够考虑犯罪 人的具体情况。
从逻辑上讲，将人格引入定罪范畴意味无论出罪，还是入罪都应考虑人格。在行为人 所造成的危害结果不是很严重的情况下，对人格较健康、犯罪倾向小的人，可以考虑不 认定犯罪；对犯罪倾向大的人格的人，如具有多次违法犯罪史的人，在不良家庭长大的 人，即使其实施的行为危害不大，也可以考虑认定为犯罪。从国外司法看，有的国家不 仅将人格作为出罪根据，而且还作为入罪的重要参照因素。本文主张，人格只宜作出罪 根据，而不宜作为入罪根据。其主要理由是，将人格不作为入罪的根据可以避免权力的 可能滥用。
认识人自己是人类古老的梦。从古希腊希波克拉底提出的“体液说”(体液说认为，人 的体液不同人格不同)到中国三国时代刘劭提出的“八观说”(即观其夺救，以明间杂； 观其感变，以审常度；观其至质，以知其名；观其所由，以辩依似；观其爱敬，以知通 塞；观其情机，以辩恕惑；观其所短，知其所长；观其聪明，以知所达)；从古希腊的 面相分析到现代人格心理测量研究，都能看出人为认识自己所作出的努力。人格问卷测 量、投射测量、行为观察等人格评估方法的被广泛接受，表明人格评估已有了长足发展 ，科学性不断提高，被越来越多的人所信赖。然而，认识人的心理世界是非常难的，人 的心理世界比自然世界更难以把握。由于评估人格难度大，人格评估技术还在发展中， 本身不成熟，人格评估难免不准确。在此情况下，将人格作为定罪根据仍然可能被不良 司法者所利用以侵害他人，即以侵害对象存在人身危险性定罪。
人性的善恶是人类最具思辩色彩的命题。有人说，人性本善。我国的孟子持人性本善 的观点。他在《孟子·告子上》说：“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭 敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之；恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之 心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也，弗思耳矣。”有 人认为人性本恶，亚里斯多德就认为人性本恶，由于人是贪婪的，人的欲望是无穷的， 人本质上要侵害他人。《异端的权利》作者茨威格曾说：上帝的决定何等莫测高深，他 所创造的人是那样的不全和无德，他们不断地倾向于堕落和罪恶：他们不能辨别神圣； 他们急于再次投入罪恶的深渊。可是，主张人性善的时候，我们无法摆脱血腥、压迫、 侵害的影子，而主张人性恶的时候，我们又不能武断地认为追求个人欲望是一种罪恶。 断然人性善还是人性恶似乎都不妥当的。人性善恶不是绝对的，正因为如此，防止恶的 发生比讨论人性的善恶更有意义。
恶的防治应当立足于制度构造。在人格评估仍不准确的情况下，将人格排出入罪范围 ，使定罪根据仍然建立在行为基础上，不给“恶”的生成留下空间，可以避免司法人员 有意识或者无意识侵害公民权利。在这里需要特别说明的是，在我国刑法中将人格排出 入罪根据有特殊的意义。由于我国刑法对犯罪概念作了定量规定，只有危害行为达到一 定程度才构成犯罪，如果我国刑法将人格作为人罪根据，在司法中人格可能取代行为的 位置，也因此更可能侵犯公民权利。
将人格排出入罪范畴，维护了刑法现行的以行为作为定罪基础的理论，但是，仍然没 有解决我们所关注的现行刑法定罪量刑实质不公的问题，仍然存在法律对一些具有较大 人身危险性的人束手无策，无所作为的问题。如果考虑我国刑法定罪保持定罪定量的规 定，在一定程度上说，我国对形式上未构成犯罪但实质构成犯罪的人是没有采取法律控 制措施的。对这个问题，除了将人格作为入罪因素，至少有两种方案：方案一，将犯罪 构成标准降低，扩大犯罪圈。在世界各国中，我国的犯罪构成标准是很高的。西方各国 由于法律未将犯罪概念予以定量性规定，因而从理论上说，行为人只要实施具有损害法 益，亦或说有社会危害的行为，就构成犯罪，如偷个苹果。我国受苏联的影响，在刑法 的犯罪概念中规定了定量性因素，即在刑法总则中规定“情节显著轻微不构成犯罪”， 在分则中规定只有危害达到一定程度才构成犯罪。然而俄国刑法的犯罪构成标准比我国 刑法规定的低得多。下面我们以故意伤害罪为例。俄国刑法典规定的故意伤害犯罪分为 几种情况：故意严重伤害他人健康、中等严重损害他人健康、在激奋情况下严重伤害他 人健康或者中等严重损害他人健康、超过正当防卫限度或者超过拘捕犯罪人所必需的方 法而严重伤害他人健康或者中等严重损害他人健康、殴打、折磨。根据俄国刑法，只要 行为人折磨他人就构成犯罪，而根据我国刑法规定，只有行为人实施的伤害行为到达轻 伤标准才构成犯罪。又如俄国刑法对盗窃罪的规定。根据俄国刑法第158条规定，只要 行为人秘密窃取他人财产就构成犯罪，而我国刑法规定，盗窃他人财物只要数额较大， 或者多次盗窃才构成犯罪。我们看到，我国刑法中的犯罪构成标准较高。犯罪构成标准 高，犯罪圈小；犯罪构成标准低，犯罪圈大。据此，解决上述问题宜通过降低犯罪构成 标准，扩大犯罪圈进行。方案二，规定保安处分，对具有人身危险性的人适用保安处分 。根据人身危险性适用保安处分已基本为大家所接受。此外，还可以考虑将方案一、方 案二结合起来。并非唯有将人格作为入罪根据才能实现对具有人身危险的人法律上的控 制。在我看来，采取上述方案，无论方案一，还是方案二，都比将人格作为入罪因素更 可取，而如果将方案一、二结合起来则更妙。我们不能将扩大犯罪圈、实施更广泛的法 律控制的任务通过人格入罪来解决。
(二)以犯罪主体为考察人格的落脚点
从以往对同人格有密切关系的人身危险性研究看，学者们关于人身危险性与定罪间的 关系主要有两种看法：一种观点认为，人身危险性是社会危害性的一个方面，作为定罪 根据的犯罪构成反映着人身危险性，犯罪构成诸要件中具有体现人身危险性及其程度的 因素，如犯罪故意、犯罪过失、犯罪动机等。[1](P85-87)根据这种主张，定罪时考虑 人身危险性要对犯罪构成诸要件综合进行。第二种主张认为，由于人身危险性是犯罪主 体所具有的性质，因而定罪时考虑人身危险性从犯罪主体着手。当行为人所实施的行为 介于罪与非罪之间，如果行为人人身危险性小，根据国家政策则不按犯罪论处；如果行 为人人身危险性严重，则要考虑这种人身危险性对危害行为、罪过以及其他情节的影响 。如果认为其应受处罚，则要定罪处罚。[15](P244-246)这些研究成果对我们今天研究 人格与定罪关系具有借鉴价值。关于人格与定罪关系也有两种思路：
思路一，将人格作为与犯罪构成并列的要件来考虑定罪问题。由于我们所要考察的犯 罪分子的人格具有综合性，不仅犯罪分子的犯罪史可以反应其情况，而且犯罪分子的动 机、犯罪行为本身、犯罪后表现本身等都可以反应其情况，应当从一个具有综合性质的 平台上考虑人格更符合逻辑，而这个平台并不能为犯罪构成中的任何要件所包容，因而 考虑人格宜从与犯罪构成分立的视域考虑。根据我国刑法第13条，该规定包容根据犯罪 分子的人格出罪的内容。
思路二，将人格作为犯罪主体的一部分内容考虑定罪问题。根据人格的性质，人格是 用于描述人本身的综合概念，人格不可能散居于犯罪构成各要件中，人格不能通过犯罪 构成各要件中把握，同时考虑我国刑法犯罪构成各要件的特点，在定罪中考虑人格，还 是从一个要件落脚妥当。而要将人格作为犯罪构成的一个要件，只能以犯罪主体要件做 落脚点，而不能是犯罪的主观方面、犯罪客观方面亦或犯罪客体。人格毕竟是特定人的 人格。我们看到，主张将人身危险性作为定罪根据的学者也是将犯罪主体作为人身危险 性的落脚点的。
在我看来，第二种思路更可取。在我国刑法理论中，犯罪构成是认定行为人构成犯罪 或不构成犯罪的标准或者说规格，这点应当予以维护。如果将人格作为与犯罪构成分立 的要件，显然与基本理论冲突。由于犯罪构成是依法定罪的载体，将人格排出犯罪构成 之外，有法外定罪之嫌。此外，根据刑法理论，犯罪构成具体要件是有机联系的，而非 相互独立的，犯罪构成的具体要件是可以相互说明的。犯罪行为可以说明犯罪故意、犯 罪故意可以通过犯罪行为表现，同样人格也可以通过犯罪行为、犯罪故意、犯罪目的等 犯罪构成要件加以说明。
这样，在认定犯罪时，我们可以以犯罪主体为考察人格的落脚点，当行为人的行为处 于罪与非罪的灰色地域，看行为人的人格状况，如果行为人人格比较健康，行为人应当 接受小的责难，行为人人身危险性小，可以不认为行为人构成犯罪。
(三)关于人格的评估
总体上讲，在定罪中考虑人格是从犯罪构成的消极意义上着眼，如果人格评估的结果 是行为人的人身危险性较小，可以不认为是犯罪，反之，认为行为人构成犯罪。由于使 用人格评估人身危险性涉及人格测量技术的发展情况，涉及到现实中对人格评估价值甚 至人格概念的理解，所以，在定罪中把握人格可以有以下几种模式：
理想模式。在理想模式中，专业人员使用专门的、能够反映犯罪分子人身危险性情况 的人格测量方法，评估犯罪分子的人身危险性大小。当测量的结果为犯罪分子人身危险 性小，可以不认为行为人构成犯罪。这种模式使用的前提是评估者占有专门的、能够反 映犯罪分子人身危险性情况的人格测量方法。由于这种专门的测量方法尚未诞生，所以 我们称之为理想模式。
现实模式(1)。在这种模式中，司法人员使用传统的、根据经验评估人身危险性的方法 ，既根据犯罪分子所实施的犯罪方法、侵害的对象、犯罪的时间、犯罪的地点、犯罪目 的、犯罪动机、犯罪分子的一贯表现、犯罪后是否自首、是否坦白、是否退还赃物等， 判断行为人的人身危险性大小。当认为行为人危险大，认定行为人构成犯罪；当认为行 为人人身危险小，不认为行为人的行为构成犯罪。这种模式实际上是从人格观念上把握 人身危险性。
现实模式(2)。在这种模式中，司法人员不仅可以使用传统的、根据经验判断行为人人 身危险性的方法，而且可以使用一些普通的人格量表，如明尼苏打量表、卡特尔16PF量 表，或者使用普通的人格测量方法评估行为人的人格，如果测量结果表明行为人具有“ 勤奋”、“有责任感”、“进取”、“诚实”、“具有同情心”、“自律性”等品质， 再辅以实地调查，可以推测行为人人身危险性小。反之，可以认为行为人人身危险性大 。根据当代心理学的研究情况，人类基本可以诊断出反社会人格、病态人格、人格障碍 、心理缺陷、不健康人格等情况。这种模式适用的前提是司法机关认识到人格调查的重 要性，而且具有一些专门人才。
在上述三种模式中，模式一的现实实践性最低，模式二的现实实践性最高，模式三的 现实实践性居中。这里我们所说的实践性高是具有相对性的。即使实践性最强的模式二 在我国目前尚没有观念基础。1999年11月16日的《检察日报》曾报道：河南卢氏县杜关 镇农民崔某因无钱为父亲买药，于1999年3月某日偷了一教师抽屉中的900元钱，尽管法 院了解到崔某父亲已瘫痪在床一年有余，母亲是个聋哑人，家中的一个哥哥外出打工已 几年无音讯，法院还是判处崔某拘役四个月，并处罚金1000元。对此案有学者点评道： 崔某盗窃的背景是家境贫寒，父亲有病而无钱医治，因而崔某的行为是生活所迫，而且 崔某盗窃数额不大，因而对崔某定罪既不符合情理，也不必要。[16](P385-406)上述看 法是正确的。现在我们需要进一步考虑的是：为什么能出现这样的判决?主要原因在于 现行司法只关注法条、有关司法解释，而不关注人、关注被告人的人格状况。刑事司法 的定罪论中没有人格的概念，没有人格的意识。在本案中，崔某的犯罪行为处在盗窃罪 的灰色地带，既可以认定犯罪，也可以不认定犯罪。如果司法者能够考虑行为人的人格 状况，即使不使用人格量表等测量工具，根据被告人家庭情况、犯罪动机，可以认为法 律应当对行为人予以轻的责难、可以推测出行为人人身危险性小，可以认定行为人不构 成犯罪。本案的判决表明我们的刑事司法存在相当程度的机械性，这种机械司法在人类 的司法史上的严格规则主义盛行时期出现过。严格规则主义的立法与司法在今天的西方 早成历史，而在我国仍然存在。我国刑法法制的改制仍任重而道远。
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