论刑罚的负面效益及其防范，本文主要内容关键词为：刑罚论文,负面论文,效益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D924.13
[文献标识吗]A
辩证唯物主义认为，任何事物都是一分为二的。刑罚作为惩罚和预防犯罪的手段，也不例外。它既能产生积极的正面效益，也会产生消极的负面效益。正如德国刑法学家耶林所说：“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”为趋利避害，本文试图对刑罚的负面效益及其防范作如下探讨。
一、刑罚效益与负面效益之内涵界定
何谓刑罚效益？中西方国家的刑法学家们曾对其内涵作过不同的表述。其中，涉及到的关键问题有以下两个方面：第一，刑罚效益是单指刑罚适用的效益，还是泛指刑罚确立、刑罚适用和刑罚执行三方面的效益。有些国家的学者认为，刑罚效益就是单指刑罚适用的效益；而前苏联的刑法学家则认为，刑罚效益不独指刑罚适用的效益，还包括刑罚确立和刑罚执行的效益。第二，对刑罚效益下定义的侧重点不同。在这一问题上，前苏联的刑法学家们主要有三种不同的意见：一种认为刑罚效益即实现立法者所提出的刑罚目的的结果，此即“结果说”；另一种认为刑罚效益即实现刑罚目的的一种能力，此即“能力说”；还有一种则认为刑罚效益即适用刑罚的实际结果与实现立法者所提出的刑罚目的之间的相互关系，此即“关系说”[1]。我国学者对此也主要有如下四种观点：其一，认为“刑罚效益是实现了的刑罚目的，即实现统治阶级所提出的刑罚目的的结果”；其二，认为“刑罚效益是指刑罚动态适用产生的结果与刑罚目的之间的契合程度”[2]；其三，认为“刑罚效益是指刑罚目的实现程度与制刑、量刑、行刑的总投入之间的一种比例关系”[3]，并用公式表示为：X=M/T，其中X表示刑罚效益，M和T分别表示刑罚目的的实现程度及制刑、量刑、行刑的总投入；其四，没有明确界定刑罚效益的定义，但以公式揭示了刑罚效益，即认为：刑罚效益＝发案率+重犯率／量刑+行刑，并认为刑罚目的能够为刑罚效益的评价提供一种标准[4]。以上这些观点，虽然表述有所不同，但都抓住了刑罚效益与刑罚目的的关系，提出了刑罚效益与刑罚目的的不同，均具有合理性，但也都有其不足之处。笔者认为，刑罚效益是指刑罚作为一种手段对于刑罚的实现所产生的客观结果。它不独指刑罚适用的效益，还包括刑罚确立和执行的效益，但其最核心的是指刑罚适用的效益，这就使刑罚效益即包括静态意义上的效益，也包括动态意义上的效益。
在弄清了刑罚效益的概念之后，还须对刑罚的效益进行种类划分，这样做的目的是为了从不同的角度来观察和分析刑罚的整体效益，以获得对刑罚效益更全面、更深刻的认识。由于观察的角度不同，种类划分的依据和标准也不同。若以刑罚效益是否与刑罚目的相吻合为依据，刑罚效益可分为正面效益与负面效益。所谓正面效益，又称积极效益，是指与刑罚目的相吻合的刑罚效益，即国家确立、适用与执行刑罚所预期的效益。其主要表现为，通过刑罚的确立、适用和执行以后，有效地防止了犯罪现象的发生，有效地惩罚和改造了犯罪分子，使其重新返回社会后不再犯罪，成为遵纪守法的公民。同时，通过确立、适用和执行刑罚，也有力地警戒了社会上的不稳定分子，促其放弃犯罪欲望，使初犯发生率大大下降，广大公民的社会安全感程度普遍提高，等等。所谓负面效益，又称消极效益，是指与刑罚目的相背离的刑罚效益，即国家确立、适用与执行刑罚所力图排除的效益。其主要表现为，由于刑罚确立得不科学，或由于刑罚适用活动的失误，一则可能导致对犯罪人轻罪重判，引起了犯罪人对惩罚的不满，从而抗拒改造，甚至为了报复社会的不公而再次犯罪。同时，社会也会因犯罪人受到不甚公正的刑罚处罚而对之报以同情，并对法律产生不信任感；二则可能导致对犯罪人重罪轻判，犯罪人没有受到应有的惩罚和改造，其再次犯罪的危险依然存在，而社会上不稳定分子的犯罪欲念未受到有效的遏止，无论是再犯发生率或初犯发生率均未下降，甚至有所增长，广大公民的社会安全感程度普遍降低，等等。通过以上分析可以看出，正面效益是刑罚目的实现的集中表现，正面效益的程度越高，表明刑罚目的的实现程度就越高；而负面效益是刑罚目的未能得到实现的集中表现，负面效益的程度越高，说明刑罚目的的实现程度就越低。正面效益与负面效益之间存在着此长彼消、此消彼长的关系[5]。对于刑罚效益的这一分类，可以使我们明确刑罚效益的双重性，明确应当追求何种效益和应当避免何种效益，从而有助于我们在确立、适用和执行刑罚时遵循一定的原则，采取一定的措施，以充分发挥刑罚的正面效益，尽量防范和遏止刑罚的负面效益。
二、引发刑罚负面效益的因素
由上可知，要想实现刑罚正面效益的最大化，就必须最大限度地防范和遏止刑罚负面效益的产生，实现刑罚负面效益的最小化。这是一个问题的两个方面。为了减少和避免刑罚的负面效益，必须找到引发其负面效益的因素，然后才能“对症下药”。引发刑罚负面效益的因素有很多，归纳起来，主要有以下几个方面：
（一）刑罚立法方面的因素
主要是指刑罚确立的不科学或不完善。众所周知，惩罚和教育是刑罚不可缺少的两个方面的内容，两者有机统一，不可分离。惩罚离不开教育，否则就会滑向惩罚主义的泥潭；教育也离不开惩罚，否则刑罚就无异于其他教育手段了[6]。但是，刑罚的这两个方面的内容之间必须保持一个适度的比例，才能较好地达到预防犯罪的目的。而惩罚性内容与教育性内容之间是一个动态的比例关系，它与一个国家的经济、政治、文化等的发展状况相适应，并随着经济、政治、文化等的发展而不断调整。一般说来，经济、政治、文化发展水平较高的国家，其刑罚中惩罚性内容的比重相对较小，惩罚手段相对轻缓，而教育性内容的比重则相对较大。反之，一个经济、政治、文化发展水平较低的国家，其刑罚中惩罚性内容的比重就相对较大，惩罚手段相对严厉，而教育性内容的比重则相对较小。正因如此，一个国家的刑罚立法只有与该国的社会整体发展水平相协调、相适应，才能最大限度地实现刑罚目的。但是，在现实中，由于没有很好地结合国情来进行立法，便导致了刑罚立法中惩罚性内容与教育性内容的构成比重不合理，进而导致刑罚立法不科学，这是一个方面的问题。还有一种情况是，原本完善、科学的刑罚立法，由于没有随着社会的发展和国情的变化而适时地加以完善和补充，从而导致了原刑罚立法内容的落后性和不科学性。以上两种情况常常是引发刑罚负面效益产生的立法因素。
（二）刑罚适用方面的因素
就刑罚适用而言，其正确与否也会在很大程度上对刑罚效益的性质产生影响。如果刑罚适用得当，其作用必然是积极的，效益是正面的；反之，如果刑罚适用不当，其作用必然是消极的，效益是负面的。具体说来，刑罚适用不当的现实表现主要有：
1.刑罚适用不及时。“在犯罪后拖延刑罚的实施与采取迅速的刑罚处罚，效果不大一样。”“当一个人在实施犯罪很长时间以后才受到刑罚的痛苦时，他从犯罪行为中得到的快乐时间就会相应延长”，把从刑罚中得到的痛苦与从犯罪中得到的快乐相联系的“这种认识能力会随着时间的推移而大大减弱”[7]。这不仅会大大地弱化刑罚的特殊威慑效果，也会弱化刑罚的一般威慑效果。“拖延审理诉讼案件，等于不处罚犯罪；处罚不坚决，就是鼓励一切犯罪者。”[8]实践证明，如果案发后，追捕、起诉、审判经过了相当的时日，虽然最后也对罪犯科处了一定的刑罚，但由于刑罚与犯罪时间的联系松散，刑罚的节奏过慢，犯罪人对刑罚的印象已经淡化。所以刑罚对犯罪人的心理震慑力就会大大降低，容易使其产生“不过如此”的感觉，尤其第一次犯罪后未得到及时惩罚，一方面可能使再犯的心理得到强化，另一方面由于他们逍遥法外，客观上使其继续犯罪成为可能。可见，刑罚适用不及时极易引发刑罚的负面效益。
2.刑罚适用畸轻畸重。任何犯罪案件都包含着许许多多的情节，这些情节各自有着特定的内容和作用，直接影响着刑罚的适用。要想正确适用刑罚，就必须对犯罪案件中影响刑罚适用的各种情节予以研究。这些刑罚适用情节，有些是法定的，有些是酌定的。而这些酌定的情节则是由法官灵活掌握适用的。另外，对犯罪人的处罚也有一个处罚幅度问题。这都是法律授予法官的自由裁量权。但在现实中，由于法制不健全，加之法官个人的政治素质和业务素质不高，常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用，使其处罚裁决畸轻畸重。这种畸轻畸重的刑罚处罚很容易降低法律的公正性、严肃性，从而导致刑罚负面效益的产生。其具体表现为：从特殊预防来看，如果刑罚畸轻，不仅难以体现刑罚对犯罪所侵害的社会价值的保护与对犯罪的否定，而且还会减弱和抹杀刑罚应有的惩罚与威慑的效力；如果刑罚畸重，不仅会失去刑罚应有的公正与感化作用，而且会使犯罪人对惩罚产生反感，抵制改造，与社会对立的情绪进一步恶化。从一般预防来看，如果刑罚畸轻，对犯罪的强度不够，不但不会让社会上的潜在犯罪人产生对刑罚的畏惧，相反会在“得大于失”的诱惑下，无所顾忌地去犯罪；如果刑罚畸重，则会使犯罪分子产生强烈的逃避惩罚的愿望，为了能够逃避惩罚又会牵连触犯许多其他罪行。同时，犯罪畸重还常常导致犯罪者家属和亲友的不满，其他社会成员也会因此而对犯罪人产生同情，从而有损刑罚的威信和法律的尊严，失去刑罚一般预防功能赖以存在与发挥的社会基础。
3.有罪不罚和无罪施罚。与刑罚适用畸轻畸重一样，是引发刑罚负面效益的又一重要因素，且危害更甚于后者，兹不详述。
（三）刑罚执行方面的因素
刑罚执行，亦称行刑，是指有行刑权的司法机关将法院生效的判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。刑罚执行是刑事司法活动不可缺少的重要组成部分。只有通过刑罚的执行，使判决所确立的刑罚转化为对犯罪分子的实际惩罚，才能实现国家的刑罚权，起到刑罚对犯罪的一般预防和特殊预防作用。但在刑罚执行的过程中，法律允许有权机关在一定的限度和范围内，根据犯罪分子的悔改或立功表现及其他特殊情况，对判决确定的刑种、刑期等作出相应的调整。例如，对判处有期徒刑的犯罪分子予以减刑、假释，对判处罚金的犯罪分子酌情减免等。这种刑罚执行的变更，是为了最大限度地发挥刑罚的积极效益，更好地改造犯罪分子。然而，在刑罚执行过程中，刑罚执行机关及其工作人员由于受司法腐败的侵蚀，有时会违背刑罚执行变更的法定条件，甚至会违反刑罚执行变更的法定程序，使不该变更的得以变更，而该变更的却得不到变更，这极大地损害了法律的公正性。另外，犯罪分子在服刑过程中有时得不到行刑工作人员的应有尊重，甚至受到虐待，从而产生逆反心理，抗拒改造，这不利于刑罚目的的实现。在刑罚执行过程中所出现的诸如上述的情况，均会引发刑罚负面效益的产生。
三、刑罚负面效益的防范
刑罚本身就内蕴着产生负面效益的因子。只要条件俱备，它的负面效益就会“应运而生”。所以对刑罚负面效益的防范，就是对其产生条件的防范。针对引发刑罚负面效益的因素，笔者提出如下防范思路。
（一）刑罚立法中的防范
1.制刑适时。罪与刑的关系一旦通过法律形式确定下来，便具有相对的稳定性，而社会的经济、政治、文化却是不断发展变化的，这就需要立法机关不断根据社会情势的变化而适时地调整罪与刑的关系。我国1997年新修订的刑法典，基本上考虑到市场经济发展的变化与要求，在许多罪的刑罚处罚期限上，基于惩罚威慑与教育改造的需要，进行了较大的调整，从而使得1997年刑法典与我国当前的社会发展情势基本相适应。但是，随着我国市场经济的进一步完善和民主政治的进一步发展，再过十几年或更长的一段时间，我国现存的罪刑关系又将不适应社会情势的新变化，这就需要我们对罪刑关系再作出新的调整。刑罚立法只有在保持其稳定性的前提下不断调整、完善，才能适应社会发展的需要。
2.制刑科学。在制刑的过程中，应充分考虑罪与刑之间的对等关系，并充分考虑到预防犯罪所必须达到的刑罚威慑效应力度。制刑的轻重一定要符合预防犯罪的目的，既不能过轻，也不能过重，罪与刑应适度。早在1764年，意大利法学家贝卡利亚就提出了“刑罚与犯罪相对称”的原则，并指出：“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[9]我国1997年刑法典也规定了罪刑相当原则，其第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应。”这为我们防止刑罚适用中的异罪同罚、同罪异罚、重罪轻罚、轻罪重罚等现象，提供了立法保障。然而，法律是以社会为基础的，犯罪的性质及其社会危害性程度必然会随着社会的变化而变化。任何罪刑均衡关系都不是永恒不变的。正如黑格尔所指出的，“一部刑法典主要属于它那个时代和那个时代的市民社会情况的”[10]，而不可能任何时代都适用。所以我们今后只有高度重视适时地通过修改和完善立法来调整罪与刑的均衡关系，才能实现刑法的公平和正义，才能更有效地惩罚犯罪，防范刑罚的负面效益，以更好地保护人民。
3.制刑周密。不能在法律上给犯罪分子留下逃避惩罚的空隙。目前，一些狡猾的犯罪分子绞尽脑汁地钻法律的空子，故意实施一些严重危害社会的行为，并成功地规避法律，逃避刑罚的惩罚。这种情况突出地表现在经济领域的犯罪和新型犯罪上，给社会造成了极坏的负面影响。所以必须注意刑事立法的科学性、严密性，以减少犯罪分子的可乘之隙。
（二）刑罚适用中的防范
1.刑罚及时。所谓刑罚及时，是指刑罚适用活动应当使犯罪人在犯罪后的较短时间内即受到刑罚。根据心理学揭示，生物体均具有正负强化的机制，这种正负强化的效果与奖惩措施的速度成正比。只有做到刑罚及时，才能发挥刑罚适用的最佳社会效益，从而最大限度地避免刑罚适用的负面效益。正如贝卡利亚曾指出的：“刑罚跟随着犯罪来得愈快，它们之间的间隔愈小，刑罚就愈公正，愈有益处”[9](P47)。具体到司法实践中来，就是要求刑事司法机关对案件的立案、侦破、审判要迅速及时，尤其是改进和加强对刑事案件的侦查工作，提高案件的侦破率，提高对犯罪的追诉率，这对于增加刑罚的及时性具有重要意义。
2.罚当其罪。司法实践证明，要防范刑罚的负面效益，刑罚不仅要及时，而且还要适度。犯罪与刑罚，只有相均衡、相适度，也即罚当其罪，刑罚才能发挥其应有的威慑作用，从而达到最佳的预防犯罪的社会效果。刑罚强度与其产生的威慑效应之间存在着一种正相关的函数关系。如果刑罚过重，超过了这种函数关系调整的范围，不仅不会收到与刑罚强度相当的威慑作用，反而会产生威慑作用的递减现象，甚至出现负面效应。正如挪威刑法学家约翰尼斯·安德聂斯所指出的：“过于严厉的惩罚措施，实际上反而减少受审判的可能性，从而造成消极的结果。”[11]那么，审判机关在对犯罪人适用刑罚时，怎样保持这种适度性呢？英国的思想家洛克曾经深刻地指出：“处罚每一种犯罪人的程度和轻重，以能否使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔罪，并且儆戒别人不犯同样的罪行而定。”[12]犯罪学与犯罪心理学的研究成果表明，由于人具有趋利避害的本能，所以只有当犯罪人因受刑罚惩罚而导致的损失大于其从犯罪中所获得的利益时，刑罚的威慑作用才能奏效。但我们并不因此而认为刑罚越重越好，而只是指出了刑罚强度的标准。在定罪量刑过程中，既要遵循罪刑相适应的原则，同时也应考虑到犯罪人的主观恶性程度，适当地采用刑罚个别化的原则。在当前的司法实践中，应特别注意克服“刑罚不足”与“刑罚过剩”的弊病。
3.有罪必罚。要使犯罪与刑罚惩罚之间建立起必然的联系，做到有罪必罚，使刑罚成为犯罪后的必然结果。这是防范刑罚负面效益的重要条件。根据犯罪心理学的揭示，犯罪分子大都具有逃避惩罚的侥幸心理，犯罪后应受惩罚的可能性大小，直接影响与制约着犯罪分子侥幸心理的消长。只有有罪必罚，才能及时地遏止或消除犯罪分子的侥幸心理，也才能使观望徘徊的潜在犯罪分子放弃犯罪的欲望。同时，由于被害人自己的正义要求和物质损失得到补偿，从而激愤的心情得到抚慰，故不采取私力报复行为；守法公民也会因此而受到教育和鼓舞，进一步强化和巩固了其自觉守法意识，并敢于同犯罪行为作斗争。至于有罪必罚的重要性，中西方历代思想家都反复强调过。我国古代法学家沈颜曾认为：“夫赏罚者，不在乎必重而在乎必刑，必刑则虽不重而民戒，不刑则虽重而民怠。”[13]贝卡利亚曾指出：制止犯罪发生的一个最有效手段，并不在于刑罚的残酷，而在于刑罚的不可避免[9](P53)。列宁也曾对贝卡利亚的这一观点表示过赞同，他说：“惩罚的警戒作用，决不是看刑罚的厉害与否，而是看有没有人漏网。重要的不是惩罚罪行，而是使所有一切罪案都真象大白。”“……将犯罪人提交法庭公开审判，与其说是为了严厉惩罚，不如说是为了公诸于众，扭转普遍存在的那种关于犯罪人可以不必惩罚的看法。”（《列宁全集》第8卷，第53～54页）世界各国的司法实践也充分证明，有罪必罚对于防范负面效益的发生，实现刑罚效益的最大化，具有重要的意义。具体到我国的司法实践中，要达到有罪必罚的目标，当前应切实做好以下几方面的工作：一是普及法律知识，提高公民的法律意识；二是加强刑事司法工作，通过提高对犯罪的追诉率，来增强刑罚的确定性；三是加强法制环境建设，以确保严格执行，做到有罪必罚。
（三）刑罚执行中的防范
约翰尼斯·安德聂斯认为，“如果执法者贪污受贿或者执法中轻率从事则会直接削弱刑罚的一般预防作用。”[11](P3)因此，刑罚执行只有依法进行，才能确保刑罚执行的公正与严格。具体说来：第一，行刑机关应坚持惩罚与改造相结合，以改造人为宗旨的方针。惩罚犯罪分子是古今中外的一切监狱所共同具有的职能。但是，现代监狱对罪犯执行刑罚并不是单纯惩罚，更主要的是对罪犯进行改造。监狱的根本目的是通过改造，把犯罪分子变为新人，从而预防和减少犯罪。因此，监狱工作要正确处理惩罚与改造的关系。第二，对犯罪分子要依法文明管理，实行社会主义人道主义政策。禁止虐待犯罪分子，以避免使犯罪分子产生思想敌对情绪，对于犯罪分子“应当在他们服刑期间给以完全人道主义待遇。”（《刘少奇选集》下券，第254页）一方面，刑罚执行的变更要符合法定的条件。对于符合变更条件的，及时予以变更；对于不符合变更条件的，坚决不予变更。另一方面，刑罚执行的变更要符合法定的程序，这是依法变更的重要保障。在我国，要防范刑罚执行中产生负面效益，除了加强行刑机关自身的执法建设外，还应加强检察机关对刑罚执行的法律监督。检察院是国家的法律监督机关，代表国家行使检察权，对刑事判决、裁定的执行和监狱、看守所的活动，以及对减刑、假释的裁定是否正确进行法律监督。
四、结束语
以上无疑是防范刑罚负面效益的几个主要环节和方面。但它们并没有揽括防范刑罚负面效益的全部，而只是强调了防范负面效益中最为主要的，也是必须注意的几个方面。同时以上几个方面之间并不是彼此孤立的，而是一个相互依赖、密切联系的整体。立法防范是基础，适用防范是关键，执行防范是保证。只有充分认识到了以上各方面、各环节之间的内在联系，并加强共同防范，才能将负面效益降到最低限度。如果只是片面地强调某一个环节或方面的防范，而忽视其他环节和方面的防范，则不可能真正有效地防范刑罚负面效益的产生。另外，刑罚负面效益的防范，除了依赖于上述刑事法律活动本身的规范外，还依赖于其周围的法制环境（包括立法和执法人员素质在内）的建设。所以，我们还必须注重从整体上推进一个国家的法制水平。具体到我国而言，就是要大力推进依法治国，建设社会主义法治国家。
需要说明的是，世界上不存在只产生正面效益而不产生负面效益的刑罚。正面效益与负面效益作为一种客观结果，总是同时存在着。就负面效益而言，它不可能因人们的着意防范而绝对排除，即使是在积极的正面效益达到最大限度的时候，也还是存在着一定的消极的负面效益，只是这些负面效益在整体效益中的比例很小而已。倘若认为只要通过对刑罚负面效益的防范就可以消除刑罚的一切负面效益，那是不现实的想法。人们通过防范所能达到的最理想目标，只能是将负面效益降到最低限度。因此，我们在对刑罚效益作整体评价时，应该注意分析正面效益与负面效益在整体效益中的比例，既不能因为极少数负面效益的产生而对整体效益作否定性的评价，也不能因为只获得程度不高的正面效益便盲目作出肯定的评价。
[收稿日期]2001-05-08