法教义学在商法上的应用——以最高人民法院指导案例15号为研究对象，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,商法论文,教义论文,研究对象论文,案例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着最高人民法院指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”(以下双方当事人简称“徐工集团”和“成都川交”，案例简称“指导案例15号”)的公布，公司法人人格否认制度再次引起理论界和实务界的关注。其引起关注的焦点有二：其一，最高法院以指导案例的形式确认公司法人人格否认案例尚属首次①；其二，指导案例15号事实上确立了一种新的公司法人人格否认的案例类型，发展了《公司法》第20条第3款所规定的公司法人人格否认制度。 指导案例15号的意义不是为《公司法》第20条第3款②提供一个典型的公司法人人格否认案例，而是提供了一个非典型的案例。但依法官的见解，这一非典型案例究其行为本质和危害结果与《公司法》第20条第3款规定的情形相当，故决定参照试用第20条第3款之规定，创造了一种公司间人格混同、承担连带责任的请求权基础。 鉴于国内外公司法学界对公司法人人格否认制度已有较深的研究基础，故本文拟从法律适用的角度，即从法教义学的角度对指导案例15号加以研读，试图探讨法教义学在商法上的适用性问题，并以此思考民法与商法的关系。 一、法教义学视角下的《公司法》第20条第3款 法律解释是法教义学的核心，法律解释应从法条理论入手。依照通说，凡法条大体上可分为完全法条和不完全法条。③《公司法》第20条第3款显然是一项完全法条，其构成要件和法律效果具足。这意味着，该条足以独立构成一项请求权基础，而无须借助其他法条的辅助。 (一)《公司法》第20条第3款的构成要件分析 分析法条的构成要件是正确适用法律的第一步。良好的立法意味着构成要件清晰、明确，无歧义、无矛盾，同时亦应包含明确的证明责任分配方案。④但是，囿于各种主客观的局限，法条难以完全实现上述目标，于是，法律须经解释方能适用。⑤从这个意义上说，法律解释的工作比立法更为重要。它不仅可以厘清立法上的种种模糊状态，还可以发现并填补法律漏洞，甚至可能续造法律。⑥而这一切都从分析构成要件开始。研读《公司法》第20条第3款的文义，其构成要件共有三项： 1.请求权人为公司债权人，相对人为公司股东 当事人范围的界定涉及法律的调整范围。通说认为，公司法人人格否认制度的立法目的在于保护公司债权人的利益⑦，故请求权人为公司债权人应无疑问。换言之，与有限责任制度具有直接利害关系的非公司债权人莫属。无论公司债权人的请求权基础系出于合同、侵权行为、无因管理抑或不当得利，最终都要面对有限责任的壁垒。应指出的是，有限责任与公司法人格独立在其发生史上并无必然的关联⑧，在学理上也有着显而易见的矛盾。既然承认公司人格独立、财产独立，则公司以其全部责任财产担保其债务履行，这是典型的无限责任。⑨并不存在所谓的公司有限责任。而股东在取得股权之后，已然丧失资本所有权，也不存在对公司债务承担责任的可能性(除非刺破公司面纱)。严格说来，此时股东对公司债务不承担所谓的“责任”。因此，相对于无限公司、两合公司或者合伙的投资人承担无限连带责任，所谓有限责任不过是一种较为通俗易懂但又不甚精确的提法而已。有限责任制度的核心价值仅在于，公司债权人不能对股东享有请求权。而公司法人人格否认制度的作用恰恰是创造这样一种例外的请求权基础，允许公司债权人向特定股东行使请求权。因此，最高人民法院将此类案件的案由确定为股东损害公司债权人利益责任纠纷。⑩ 至于公司其他股东，甚至公司本身，认为控制股东滥用公司独立人格或者股东有限责任侵害其合法权益的，能否对控制股东享有请求权呢？在《公司法》第20条第3款设定的主体范围内，显然是不可能的。但在比较法上，确有支持其他股东使用法人人格否认制度的先例。(11)不过，这一问题已然超出本文的讨论范围，于此暂时予以搁置。 2.股东滥用法人独立地位和股东有限责任 毫无疑问，这是核心构成要件，也是本法条中最为复杂和富有争议的部分。首先，须澄清的是，法人独立地位和股东有限责任是否为一回事？如上文援引的虞政平的观点，法人独立地位和股东有限责任并非必然关联。法人拥有独立地位而股东承担无限责任的现象比比皆是，最典型者如无限公司、两合公司等。(12)但回到经典的有限责任公司的架构之下，法人独立地位和股东有限责任又的确是互为表里、相得益彰的。显然，这里需要研究的焦点问题不是概念在逻辑上的周延性，而是两类滥用行为的类型化问题。针对较为抽象的构成要件，如何理解适用必然面临困难，此时类型化便是一种重要的研究方法。(13)迄今为止，公司法学界在法人人格否认制度研究上的最大贡献就在于对两类滥用行为进行了较为彻底和清晰的类型化。综合主要的研究成果，构成滥用法人独立地位和股东有限责任的行为包括利用公司法人人格规避法定义务或契约义务；公司法人人格形骸化，主要指公司与股东之间存在财产混同、业务混同和组织机构混同的现象。(14)在司法实践中，除了上述混同之外，人民法院往往将公司股东不履行清算义务(15)、股东抽逃出资(16)等行为也认定为滥用法人独立地位和股东有限责任的情形。 相比较于业务混同和人员混同，股东滥用法人独立地位和股东有限责任的核心是股东财产与公司财产的混同。这也是刺破公司面纱，追究股东连带责任的核心理论依据所在。在民法原理上，债务人以其全部责任财产担保其债务履行，这种对债务履行的担保被称为责任。(17)人与人之间之所以能够各自独立负责，首先是因各自责任财产可以明确区分之故。反之，法律在特定情况下要求人们承担连带责任：一种情况是多数人之间存在可归责的行为关联(18)，另一种情况就是责任财产无法区分(19)。当公司被控制股东完全操纵并损害债权人利益之时，很难说公司与控制股东之间存在共同行为，此时公司在意志上和行为上的独立性已然丧失殆尽。况且，控制股东操纵公司之行为并非均系违法，否则控制股东之价值便不复存在。(20)只有当对公司的控制达到股东与公司财产混同的程度，其控制行为才具有不法性，也才构成所谓的滥用。因此，产生连带责任的基础只能是责任财产的混同。(21)至于公司与股东存在意志混同或者行为混同的说法，不仅在理论上难以成立，在实践中也并无价值。当公司存在控制股东，特别是一人公司的情况下，我们很难分清什么是公司意志，什么是股东意志。在一定限度内，法律允许公司以股东意志为其意志的状况存在。正因为如此，《公司法》第63条直接将连带责任的产生定位在财产混同上，该条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。第63条的规定对于如何理解第20条第3款的滥用行为是有帮助的。表面上看来，第20条第3款所涵盖的行为类型比第63条广泛，但第20条第3款滥用行为的核心与第63条并无不同，都是责任财产的混同。 在指导案例15号中，股东王永礼等人分别注册成立川交机械公司、瑞路公司和川交工贸公司，三家公司均由王永礼等人实际控制。在与徐工机械公司交易往来之时，三家公司也共同向徐工机械公司表明，瑞路公司和川交工贸公司是川交机械公司为业务扩张而另外注册的公司，并要求将三家公司与徐工机械公司的往来账目均记在川交工贸公司的名下。据此，徐州市中级人民法院认为，川交工贸公司与川交机械公司、瑞路公司人格混同：一是三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同。三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户，以王永礼的签字作为具体用款依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。因此，三个公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。(22) 3.逃避债务 对于此点，《公司法》第20条第3款的表述是“逃避债务，严重损害公司债权人利益的”。于是，可能发生如下争议：逃避债务和严重损害公司债权人利益是一类行为，还是两类行为？一种可能的理解是，此处只有一类行为。即逃避债务达到严重损害公司债权人利益的程度；另一种可能理解则认为，此处包含两类行为，即逃避债务的行为以及其他严重损害公司债权人利益的行为。其实，法条文本上的两句话所规定的并不是同一层面的问题：逃避债务显然是股东滥用行为的动机，而严重损害公司债权人利益指的则是滥用行为的后果。动机具有主观性和难以确定性，而后果则具有客观性和可确定性。动机作为犯罪构成要件在刑法领域内有一定适用空间(23)，而在私法领域内的应用空间则小得多(24)。究其原因，私法特别是民法注重行为本身所表达的法律效果，而对于行为人的内心动机基本上采取放任的态度。(25)正因为如此，《德国民法典》规定通谋的虚伪表示在当事人间无效，其根据在于双方意思表示的非真实性。(26)而我国《民法通则》虽规定恶意串通损害国家、集体和第三人利益的行为无效，其根据则主要落在恶意并损害他人利益这一动机考察之上，与德国的规定看似相同，实则立法根据迥异，中国私法重动机考察的特点也表露无遗。《公司法》第20条第3款的规定也是如此。“逃避债务”就是对股东滥用行为动机的考察。至于“严重损害公司债权人利益的”则是对滥用行为后果的描述，只要其滥用行为造成严重损害公司债权人利益之后果的，都有可能刺破公司面纱，追究股东责任。 根据上文的分析，“逃避债务”系动机性规定，那么股东在具备这一动机时的主观状态就只能是故意(或者恶意)，过失的主观状态将被排除在外。如此一来，《公司法》第20条第3款的适用范围将大为收窄，特别是在第63条没有明确限定主观要件的情况下，第20条是否只调整故意滥用行为，需要合理解释。对此，有学者指出，“从主观要件看，本条连续使用了‘滥用“逃避’和‘损害’等词语，表明股东在滥用公司人格时应当存在主观过错。换言之，如果企业集团对成员公司的管理或者控制行为是基于集团整体运营的需要，不存在逃避债务的主观过错，则不能认定为滥用成员公司法人格的行为”。(27)这里，作者虽然注意到了过错责任的属性，但没有指明是故意还是过失。探究法条的客观目的，公司法人人格否认制度应以故意为其主观要件，过失不是该制度的适用对象。理由在于，滥用公司独立地位和股东有限责任的核心形态是责任财产的混同。而公司财产与股东财产相分离不仅是法律的明确规定(28)，亦可视为一种常识。况且，这一常识性的规定是通过严格的会计制度来加以落实的。易言之，如果公司股东严格执行会计准则，则发生公司财产与股东财产混同的情况很容易被发现，或者债权人在追究股东连带责任的时候也容易获取证据。即使在执行会计准则上存在疏忽大意，通常也仅能造成局部的、少量的和暂时的财产混同，而不可能造成足以严重损害债权人利益的财产混同局面。(29)就实际情况而言，严重损害债权人利益的财产混同均出于股东的恶意。(30)而逃避债务是产生这一故意状态的最常见动机。由此可以断定，《公司法》第20条第3款的主观构成要件限于故意之情形。在德国，股东的直索责任是根据《德国民法典》第826条(以故意悖于善良风俗之方法加害他人)提出的。(31) 而第64条的情形则完全不同。立法者似乎要赋予一人公司的股东以更大的责任，因此只要“股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的”，就要对公司债务承担连带责任。这里不仅对财产混同采取了推定的立场(举证责任倒置)，更不要求考察股东的主观状态，只要推定财产混同成立，就发生股东的连带责任。(32)其责任之严格程度相当罕见，反映出立法者从内心深处对一人公司的不信任。(33) 由此可见，“逃避债务”不过是股东故意状态的一种动机而已，股东故意之内涵也不应局限于逃避债务。即使股东没有逃避债务之动机，但只要其明知或应知财产混同将可能严重损害公司债权人利益，而仍坚持其行为的，都应视为具有故意。因此，“严重损害债权人利益”应成为证明股东故意的核心要件，即轻微或者不损害债权人利益的财产混同尚不足以适用法人人格否认制度，只有严重损害债权人利益的财产混同才构成《公司法》第20条第3款上的故意。 在指导案例15号中，川交机械公司等三家公司共同向债权人徐工机械公司表示将全部债务记在川交工贸公司的名下。这一做法在当时也许并无逃债之恶意，但这一做法毕竟为后来的债务纠纷埋下了伏笔：川交机械公司和瑞路公司将其债务全部转移到川交工贸公司名下，而事后证明川交工贸公司根本无力清偿这些债务。造成川交工贸公司无力偿债的原因，则是股东王永礼等人的恶意安排。这种安排无疑严重损害了债权人的利益。由此可见，股东王永礼等人恶意操纵三家公司，致使其人格混同，以逃避债务，严重损害债权人利益的事实基本可以认定。 (二)关于第20条第3款的证明责任分配问题 证明责任系一实体法问题，而非程序法问题。在实体法条文中应有对证明责任分配的安排。根据有力的见解，凡欲援引特定构成要件而享受其法律效果者，应负担对该构成要件的证明责任。(34)如负担证明责任者不能提供足够证据以消除真伪不明状态，则应承担败诉之结果。(35)依《公司法》第20条第3款之规定，原告(公司债权人)对下列构成要件负担证明责任：原告系公司之债权人，债权有效存在；股东有滥用公司法人独立地位和股东有限责任之行为；股东具有滥用行为之故意。为证明股东存在滥用行为，原告至少应证明公司与股东存在财产混同之事实。至于滥用行为之故意，原告原则上提出严重损害债权人利益之事实即可，亦即原告仅需提出股东具有故意之表面证据，法官即可以形成股东具有故意之心证。如被告股东欲推翻此心证，则应提出其不具有故意之反证。(36) 相比较而言，《公司法》第64条对于债权人可谓格外优厚。在该条之下，原告仅需对其为债权人且债权合法有效负担证明责任。剩下的都交由法律加以推定，并留待股东以提出反证的形式加以抗辩。(37)其实，无论一人公司还是普通有限公司都是闭锁公司，具有显而易见的内部性(38)，其在证明财产混同上的难度并无明显差异。此外，两种公司在被股东操纵的可能性上也并无实在的证据表明存在差异。立法者对一人公司采取如此严厉的规制态度，似乎与其鼓励公司自由之初衷相悖。(39) (三)第20条第3款的法律效果分析 否认公司法人格的法律效果是公司债权人可以请求股东对公司债务承担连带责任。这样看来，所谓否认公司法人格，并非是真的否认或取消公司独立人格，而仅仅是取消了股东的有限责任之抗辩。因此，“刺破公司面纱”或者“揭开公司面纱”的提法似乎更加准确。关于连带责任，有两点疑问需要澄清：其一，第20条第3款规定的是并列的连带责任，还是补充的连带责任？其二，公司与股东之间是否存在追偿的问题？ 第20条第3款并未明确连带责任的性质。有观点认为，股东应承担补充的连带责任。(40)仅公司财产不足以清偿的部分债务，由股东承担清偿义务。在此种情况下，债权人并无债务人的选择权，而仅能按照补充责任的清偿顺序要求各债务人依次承担责任。应该说，在民法上补充的连带责任并不常见，仅侵权责任法在特定情形下规定了补充的连带责任。(41)而侵权责任法的规定也给我们一种启示，补充的连带责任应以法律有明确规定为限。在否认公司法人格的案件中，不存在适用补充连带责任的可能性。首先，法律仅规定股东对公司债务承担连带责任，并无承担补充责任之意旨；其次，也是最重要的，刺破公司面纱要求股东承担责任的前提是股东与公司存在财产混同。在不能清楚区分公司财产和股东财产的情况下，要求公司先以其财产承担责任，不足部分由股东承担责任的设想根本无法实现。 承担连带责任必定要讨论追偿问题。尽管在实践中承担了连带责任的股东向公司追偿的情况极少，但也并非全无可能。特别是公司还存在其他非控制股东的时候，追偿权会影响他们的利益。以应然的角度论之，承担了连带责任的控制股东不享有对公司的追偿权。民法在连带责任中规定追偿权，多数都是为了解决在“替代责任”架构内的最终责任承担问题。(42)而在公司法人人格否认案件中，法律之所以要求控制股东承担连带责任，却不是出于“替代责任”上的原因，而是对控制股东故意滥用行为的制裁。这种归责本身已经具有终局性，不允许控制股东再将责任负担转嫁给公司。 然而，指导案例15号的事实却不在《公司法》第20条第3款的调整范围之内。如上文所述，第20条第3款所调整的是股东与公司间责任财产的混同，而不是同一股东掌控下的数家公司间的财产混同。在本案中，没有证据表明股东王永礼等人的个人财产与公司财产间发生混同。因此，虽然股东王永礼等人操作公司的主观故意可以认定，损害债权人利益的事实也可以确定，但却不符合第20条第3款的构成要件，无法判令股东王永礼等人对公司债务承担连带责任。 二、对《公司法》第20条第3款的类推适用以及决定类推适用的界限 类推适用乃是填补法律漏洞的一种方法。而法律漏洞又是成文法不可避免的局限性之一。(43)所谓类推适用，系指将法律的明文规定，适用到该法律规定未直接加以规定，但其规范上的重要特征与该规定所明文规定者相同之案型。(44)类推适用根本上属于法官裁判权的范畴，是法官于法律疏于规定处寻找可适用的法律规范的活动，是裁判权对立法权的补充。适用这一技术的核心价值在于“同等情况、同等处理”。这一活动既有无可替代的价值，也具有难以规避的风险。如何正确适用类推适用的技术，创造并维系妥当的法律秩序，是法律方法论的重要任务之一。滥用类推适用的技术将严重损害法的安定性，动摇人民对法律的信心。诚如有的学者所指出的，“类推适用虽曰取决于其‘类似性’，但类似与否仍非求助于价值判断不为功，苟其运用的过程，若不书于判决，鲜能使人获悉其价值判断是否客观，自不足以昭信服”。(45)因此，本文拟结合指导案例15号探讨有关类推适用的各项技术与政策考量，以求为类推适用提供一个框架性的技术规范。使用类推适用技术的首要问题是，法官在满足何种条件时可以决定采取类推适用？ (一)存在法律漏洞 所谓法律漏洞，系指法律调整范围的不周延。(46)而那些未被法律调整的对象，在法的价值判断上，又确有调整之必要。如指导案例15号所展现的情形，《公司法》第20条第3款仅规范股东与公司存在财产混同的情形，却没有规定关联公司间存在财产混同的情形。然而，关联公司之间的财产混同对于债权人而言具有相同的危害性：关联公司完全可以利用财产混同逃避债务，损害债权人利益。关联公司间的财产混同虽多由其背后共同的控制股东所操纵，但又没有发生股东与公司财产混同的结果，因此无法追究控制股东的连带责任。于是，关联公司间财产混同以致损害债权人利益的情形因欠缺必要的法律调整，从而形成法律漏洞。 法律漏洞根据其形成原因，可分为立法技术的缺陷和法律政策上的缺失。因立法技术缺陷所造成的法律漏洞，系指立法者在立法之时没有认识到该法条的调整范围存在不周延，或在立法之时调整范围并无不周延之弊端，但随着时代发展，法条逐渐出现不周延的问题。(47)比如罗马十二铜表法(《学说汇纂》第9卷第1章)“四足动物”(quadrupes)的所有者，对动物因其野性引起的损害负有责任。后来，出现了所有者对“两足动物”如非洲鸵鸟所造成的损害的责任问题。此种情况当属典型的因法律技术缺陷所造就的法律漏洞。立法者在立法之时显然没有顾及到两足动物也存在因其野性引起损害的情形。立法政策上的缺失，则专指立法者有意识地将某事项摒弃在特定法条调整范围之外。而立法者此种有意识地对调整对象的选择事后被证明存在不合理之处。比如我国《物权法》第107条关于占有脱离物的善意取得的规定，仅调整遗失物，而不调整盗赃。这里的漏洞系立法者有意为之，盖因盗赃不适用善意取得隐含着立法者特定的政策考量。(48) 法律漏洞在表现形式上又可分为隐藏的漏洞和开放的漏洞。就特定类型的事件，法律欠缺依其目的本应包含的适用规则时，即有开放的漏洞存在。而对某类事件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则——在评价上并未虑及此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言——对此类事件并不适宜，此即隐藏的漏洞。(49)填补开放的漏洞，通常以类推适用，或回归法律所包含的原则之方法行之。隐藏的漏洞则由目的性限缩解释补充之。(50)指导案例15号中展现出来的法律漏洞即为开放的漏洞。在没有证据表明王永礼等人的个人财产与公司财产存在混同的情况下，无法适用《公司法》第20条第3款的规定。本案中，存在财产混同关系的是川交机械公司等三家公司，但公司法没有对关联公司财产混同的问题作出规定，此种情况构成法律漏洞。 法律漏洞并非意味着没有任何规定，而是欠缺特定——依法律的规定计划或其整体脉络，得以期待——的规则。(51)因此，对法律漏洞之填补首推解释的方法，即在法条文义及法律整体意义脉络的基础上，通过特定的解释方法，以满足法律周延调整的要求。换言之，当法律解释的工具足当此任的时候，类推适用则无须出场。 (二)解释工具失效 对于法律漏洞，应在分清其类型和特性的基础上，再探求填补漏洞之道。本着维护法的安定性的原则，漏洞填补首先应在既定法律架构内完成，此时法律人主要应用的乃是各种法律解释工具。唯解释工具失效，无法达成漏洞填补目标之时，才能考虑类推适用等更为强力的工具。 法律解释的任务就在于：清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。(52)因此，法律解释的基本效用应在既定法条的架构之内完成。在法律方法论上，常见的解释工具有文义解释、体系解释、历史解释和客观目的论解释等。 文义解释强调以法条构成要件的语文含义来界定其法律意义。比如《公司法》第20条第3款规定的责任人为公司股东，其语文含义所决定的法律意义应是对公司投资并取得股权的投资人。(53)依股东之文义，显然本条的调整范围不包括关联公司，指导案例15号所示之情形不在《公司法》第20条第3款的调整范围之内。 体系解释是依法律的意义脉络确定构成要件含义和法律效果的解释方法。(54)这种方法强调法律的整体理解，或者具体而言，同一概念术语在同一法律中应具有相同的意义。比如我国《物权法》第107条中出现的“请求返还原物”的表述，其具体含义为物权请求权还是债权请求权存在疑问(作为举例就不展开了)，对此追寻物权法的整体意义脉络可以发现，第34条关于返还请求权的规定中已经出现完全相同的表述，则第107条中规定的显然是物权请求权。 历史解释则强调的是一种回到立法原意的解释，即以立法者在立法之时所秉持的立场作为解释的根据。历史解释的有效进行依赖于立法理由书或者类似文件的公布。我国民商事立法素无公布立法理由书之体制，故严格说来，此类解释在我国无法进行，或者只能以一种非正式的方式进行。(55) 客观目的论解释贯彻的则是一种法伦理性的原则。(56)由法的客观目的产生的客观目的论的标准中，出于正义思想，要求(依该当法秩序之一般评价而言)同种的事物(或具有相同意义的事物)应予以相同处理。(57)此种解释方法一般也是在前三种方法失效的情况下，本着法官所确信的法律目的对特定法条作出解释。此种解释显然已经超出了文义或者体系的限制，甚至超越了立法原意的限制，而是由法官赋予特定法条以新的调整意图。但需特别注意的是，客观目的论解释仍属解释的范畴，而并非后文所述的法律续造；亦即仍以解释法条为其主要任务，唯在解释的效能上已经超越该法条依文义、体系或者立法原意所具有之内涵。比如我国《物权法》第106条第1款之(三)规定的构成善意取得的交付，是否同于《物权法》第23条以下的各类交付，包括现实交付和观念交付？此时，若依体系解释，理应做同一解释，则观念交付也构成善意取得。然而，通说却将观念交付排除在善意取得之外，其理由便是出于善意取得制度所应具有的客观目的——对善意受让人直接支配地位的确认和保护。 针对指导案例15号中存在的关联公司财产混同的情形，无法通过将关联公司解释为股东的方法以赋予其连带责任。这就表明，在此类案件中，通过解释《公司法》第20条第3款以求扩大其适用范围的努力无法成功。 (三)构成要件之相似性 类推适用则有别于“演绎”或“归纳”之推论，而是“特殊到特殊”“个别到个别”的思维过程，其前提须为“个别”命题或“特殊”命题，非以一般命题为前提。(58)因此，适用类推适用的基本前提是两种情形之构成要件具有相似性，正因为这种相似性的存在，才有所谓“类推”的可能。但在法学上鲜有两个完全相同的案例，其人、时、地、事、空间或法律状况设有一项不同，则仅能称之为“类似”，而非“完全相同”。至于达到如何相同之程度，始得谓“类似”，则系一件颇耐人寻味的问题。(59)所以，找到两个案件之间的相似性并非难事，而找到足以决定类推适用的相似性则需要精深的理论基础和熟练的法律技巧。 为达此目的，首先，须对拟类推适用的法条(目标法条)之构成要件作出正确的解析。其次，须对待处理案件之事实与目标法条之构成要件进行涵摄处理。即强调待处理案件与目标法条之间的类似性，两者必不能完全相同，但又会吻合若干构成要件。关键的问题是，与目标法条构成要件的局部吻合性达到何种程度方可决定类推适用？究其根本而言，待处理案件只有与目标法条的核心构成要件吻合，方能决定类推适用。如何理解并确定核心构成要件，应从与法律效果相联系的角度来加以考虑。那些对产生法律效果具有决定性地位的构成要件才能被认定为所谓核心构成要件。以《公司法》第20条第3款的规定为例，故意滥用公司独立地位并造成责任财产混同是产生连带责任的法理基础，自然构成该法条的核心构成要件。只要待处理案件也存在故意滥用公司独立地位，造成责任财产混同的事实，则有课以连带责任之必要。在指导案例15号中，三家公司均由王永礼等人设立并实际控制。法院认定三家公司之间存在人员混同、业务混同和财务混同的事实，并进而认定三家公司之间构成人格混同。其实，所谓人格混同也不过是一种形象的说法而已。严格说来，只要承认人格独立，人格便无法混同。本案中，真正混同的还是三家公司的责任财产。由于三家公司在责任财产上难以区分，而三家公司又有将债务转由川交工贸公司承担以逃避债务之主观故意，因此指导案例15号与《公司法》第20条第3款在核心构成要件上具有相似性。 再比如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第26条第1款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定处理。”这里又出现了参照适用，即类推适用的问题。之所以可以类推《物权法》第106条，是因为这两种情况具有相似的构成要件——无权处分。 总之，类推适用系指将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相似的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相似的构成要件(B)。转用的基础在于：两构成要件——在与法律评价有关的重要观点上——彼此相类，因此，二者应作相同的评价。有关案件事实既不能相同，也不能绝对不同，它们必须恰好在与法律评价有关的重要观点上相互一致。因此，法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。(60)由此可见，对核心构成要件相似性的认定本身又是一个评价的过程，而影响此种评价的主要因素来自于对相同法律效果的追求。 (四)适用同一法律效果之妥当性 类推适用所获得的结论，并非绝对可靠，仅能得到一不太确实之结论而已，有时甚至导出错误的结论。类推的基础又涉及人的价值判断，故其结论只有盖然性而已，难以期待确实可靠。所以，其结论应着重考察其妥当性，而无须计较其真伪。(61)依“类似关系”所为经验科学上之类推，总是要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上之类推适用，则重在其结论之“妥当性”，其究为真为伪，则在所不问。(62)这里提出类推适用的一个非常重要的考量方向，即由不同案型适用统一法律效果的妥当性来决定核心构成要件的类似性。说到底，类推适用不是一个从构成要件相似性推导出法律效果相同的过程，而正好相反，是一个从法律效果可以相同的结论推出构成要件相似性的过程。从这个意义上说，类推适用恰恰是结论先行的。 正如上文提到的“四足动物”致害问题。罗马法学家作了类比推理：“这一控告是成立的，尽管不是‘四足动物’而是其他动物造成了危害。”这在当时也是完全合理的，因为“责任规定的法政策的目的是为动物确定特殊的责任，虽然动物能任意地行为，但它们不具有人的理性的能力，因此，根据其动物属性极易造成严重的损害”。逻辑必须与目的论相连。(63)恩吉施道出了类推适用的真相，目的论即适用相同法律效果的妥当性决定了逻辑上的可类比性。 比如，我国台湾地区“民法”第360条之规定，对出卖人恶意夸张买卖标的物所不具有之品质者，是否得类推适用关于出卖人故意不告知买卖标的物之瑕疵的规定：准许买受人不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。此外，在将来之物的买卖，例如在台湾地区盛行之房屋预售的情形，出卖人所完成之房屋的坪数、高度，或使用之建材，与约定者显然不符时，其瑕疵是否属于出卖人故意不告知瑕疵的情形，亦值得探讨。盖在缔约时，系争房屋尚未存在，尚无所谓约定时故意不告知瑕疵的情形。唯在将来之物的买卖，预告诫物之品质者，如不课出卖人保证该品质将来一定存在，必然鼓励出卖人信口开河，减损买受人之正当期待，有害于交易安全。所以，应将之与出卖人于缔约时明知有瑕疵之情形同论，亦将“民法”第360条之规定适用于此种情形。(64) 在指导案例15号中，因关联公司之间存在人格混同、财产混同之情事，故对其适用连带责任完全符合保护债权人之立法意旨，在法律政策上与法人人格否认理论完全吻合。在比较法上，美国法院曾经发展出所谓“企业整体说”：“股东如果设立若干公司经营同一事业，或各公司之间存在着经营业务、利益和权属的一致性时，这些公司实质上为同一企业的不同部门而已，法院可以无视各个公司法律主体的独立性，而将它们视为一个企业实体或经济上的统一体来追究企业整体的责任。”(65)因此判令三家公司承担连带责任在法理上是有根据的。另外，如果川交机械公司和瑞路公司实际拥有必要的责任财产的话，判令此两家公司承担连带责任也有利于对债权人的救济。为实现债权人保护的目的，法院决定类推适用《公司法》第20条第3款的规定，适用连带责任的法律后果，既有理论根据，又有实际意义。故，此案对类推适用技术的运用可谓妥适。 由此可见，类推适用已然超越狭义的法律解释范畴。狭义的解释之界限是可能的字义、既定的体系和立法原意。超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上仍是漏洞填补，即法律内的法的续造。假使法的续造更逾越此等界限，唯仍在整体法秩序的基本原则范围内者，则属超越法律的法的续造。(66)指导案例15号属于典型的法律漏洞填补，是法律内的法的续造。 (五)疑问：连带责任是否可以类推适用？ 本文从应然的角度上分析了指导案例15号类推适用《公司法》第20条第3款的合理性。但连带责任是否可以被类推适用，在比较法上却有完全不同的模式。《法国民法典》严格限制对连带责任的类推适用，其第1202条之(1)规定：“债之连带关系应明文规定，不得推定。”显然，《法国民法典》对连带债务的类推适用采严格限制的态度。而《德国民法典》未规定在没有当事人的意思表示时仅在法律有规定时方成立连带债务。在理论上，学者一般也承认可以通过对法律的类推适用来成立连带债务。(67)台湾地区“民法”第272条之(1)规定：“数人负同一债务，明示对于债权人各负全部给付之责任者，为连带债务”；之(2)规定：“无前项之明示时，连带债务之成立，以法律有规定者为限。”可见，此种立法例将连带责任的发生规定为两种情形：债务人之明示和法律规定。虽然法条上对连带责任的发生作出了清楚的界定，但在实务操作上，似乎并未彻底遵守此原则。(68)我国《民法通则》第87条将连带责任的发生原因概括为“依照法律的规定或者当事人的约定”。这一规定与台湾地区“民法”的规定类似，并未如法国法那样明确排斥类推适用。出于弥补成文法局限性的考虑，这一规定可以做同于德国民法典的解释。(69) 三、代结语：法教义学是民法与商法在方法论上统一的基础 指导案例15号的公布让我们得出一个结论：法教义学在商法中完全可以得到运用。或者说，商法应与民法共享同一种方法论。 诚如上文所述，法律解释是依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。(70)而这种法律解释的技术正是法教义学的主要内容。(71)因为法教义学本质上是一种针对现行法律的理论。法教义学之核心任务，是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、加工与续造，在具体的、现实存在的法规范之关联中发现其体系，以把握相应领域法律规则之整体，最终以此种方式洞察法秩序之结构，对法作“概念—体系”上的贯穿。(72)由此可见，法教义学研究的对象首先是概念，研究概念的界限止于体系。虽然法教义学也难免有超越“概念—体系”之外的价值判断，但主要以“概念—体系”为其特色则毫无疑问。 正因为法教义学以研究现行法律为对象，所以民法方法论首先强调的是构成要件的思维方法，即民法适用和法学研究主要以解释、分析法条的构成要件为主要工作。这种对法律构成要件的解释，其目的在于寻求请求权的基础，以便法官在诉讼中找到支持一方当事人诉权的实体法依据。法官在适用《公司法》第20条第3款之时，必须对特定案件事实能否涵摄于法条的构成要件之下给予回答。比如上海市宝山区人民法院在一则判决中就指出： 被告作为第三人的股东，同时担任第三人的法定代表人、执行董事及财务负责人，掌管并控制第三人的权力机关，被告的意思表示即为第三人的意思表示，存在人事高度混同的情形……被告作为第三人的财务负责人及股东，无法提供有效证据证明其财产独立于第三人的财产，应属于财产混同的情形……被告在转让第三人厂房设备时并没有通知原告，且在取得转让款后未清偿原告对第三人享有的债权，亦未对第三人进行清算，且自2007年起未进行工商年检致使第三人于2010年被吊销营业执照，系故意逃避公司债务的行为。(73) 这一判决就结合案情对人员混同、财产混同和逃避债务三个构成要件进行了涵摄。而对于关联公司之间人格混同的构成要件，上海市第一中级人民法院也认为应从人员、业务、财产等方面交叉或混同导致无法区分的角度来加以论证。(74) 在观念上，权利指享受利益，系法律所赋予之力。此等权利，为满足其利益，或为维护其圆满之状态，均具有或可发生一定的请求权，得请求他人为一定的行为。(75)请求权可谓权利作用的枢纽。(76)实体法上的请求权同时也构成程序法上的诉权，两者实为一个事物的两面。(77)因此，民事审判的对象，即所谓争议，其主要内涵应该是特定当事人对特定当事人是否享有某种请求权。而请求权之发生往往与某种原权利遭受侵害或者元法圆满实现有关。 与民法类似，商法作为裁判规范其主要意义也在于为各类请求权提供基础。比如我国《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条文构成一项完全法条，其法律效果在于为公司对控股股东等的损害赔偿请求权提供了基础，即公司可依第21条的规定向控股股东等人请求损害赔偿。而相反的例证来自于《公司法》第16条，关于公司违反章程或者法律规定对外提供担保的效力问题，由于缺乏稳定的法律解释学上的见解，理论界和实务界长期以来争论不断，甚至导致同案不同判的结果。再比如《公司法》第36条规定股东不得抽逃出资。但该条既未对抽逃出资的构成要件加以规定，也未规定任何法律效果；在司法实践中，这一条文就无法构成有效的请求权基础，这也就意味着法官根本无法适用。为弥补这一立法缺陷，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的规定(三)》第12条以下用了大量篇幅完善抽逃出资的相关规定，同时也使公司、其他股东和债权人等针对抽逃出资的股东获得了一系列请求权基础。 造成上述现象的原因除了立法缺陷之外，还在于中国虽然有法教义，但并没有形成成熟、规范的法教义学。最核心的表现是“法律解释的混乱”。由于没有形成统一的法律解释系统，对规则的理解意见纷呈，规则以及规则的解释没有确定性，进一步导致裁判没有确定性。(78)由此可见，公司法在法律方法论上与民法并无不同。而且，唯有以法教义学公认的方法来研究商法的适用，才能最大限度收获精确、稳定、可预期的效果。法教义学的核心价值在于确保法律的统一解释和统一适用，也在于确保法律续造的合理性。(79)法教义学的核心技术是法律解释学，法律解释的目标在于追求法秩序的安定性，同案同判。所谓法的安定性则适合以实证主义的、保守的态度来为法律说明理由。(80)至于那些认为法教义学只关注概念，不顾后果，不懂得超越法律的批评(81)，显然是对法教义学的天大误解。在法教义学之下，概念的确定性和体系的一贯性绝不是以损害实质正义(结果正义)为代价的。“概念—体系”得以确立本身就是对浩繁的经验材料做长期观察、整理、提炼的结果。法教义学从来都不是真正“演绎”的法学，只是在对经验进行了相当充分的归纳之后，才为概念的演绎提供了一定的空间。也正是在这个意义上，法学才能被视为以理解法律规范内容为目的的学科，其知识在很大程度上不再是通过观察或是经验，而是通过对法律文本的解释而获得。(82)尽管如此，享有判例创制权的高等级法院也时常以法律解释、类推适用、超越法律的法律续造等手段发展法律。而法官的这一权力恰恰来自法典的授权，《瑞士民法典》第1条明确规定：“(1)凡依本法文字或释义有相应规定的法律问题，一律适用本法。(2)无法从本法得出相应规定时，法官应根据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”此点，只要翻阅一下卷帙浩繁的德国帝国法院判例集和联邦最高法院判例集，就根本不会得出法教义学只重概念、不重后果的结论，德国最高法院的判例往往具有强烈的法律续造的意味。英美法系的法官也会在其判决中总结认定某一法律事实的构成要件，而这一判决一旦成为判例也必然会对后来的援引者形成约束(83)，其与大陆法系的区别仅在于构成要件没有被规定在法典上而已。由此可见，用法教义学方法是绝大多数情况下的通例，用社会学方法才是法官特殊情况下的例外(84)，其他方法如法经济学等亦复如是。所以，以法教义学为最基本的研究方法、以法律适用为最基本的研究内容也构成德国法学研究与美国法学研究的主要区别。(85) 相反，在安定的法律适用秩序尚未形成之前，就轻率地鼓励法官超越法律，其后果殊难逆料。没有合法性与规范化保障的“造法”与“枉法”之间，也许只是一线之隔。(86)因此，在一般意义上我们并不反对法学与其他学科研究方法的结合，而且这种结合所焕发出来的效果也是单纯的法教义学所不能比拟的，但我们必须承认法教义学是法学研究和法律适用的基本方法。法教义学之于法律职业所具有的价值同意也是其他法学方法所无法取代的。即使法律经济分析的大师理查德·波斯纳作为美国联邦上诉法院法官在作出裁判之时，所能援引的也只能是判例或者法律，而不可能是数学公式。 在当今中国，民法学界对于法教义学的接受蔚然成风，而商法的教义学研究似乎尚未起步。我国当下的商法学研究，除去一部分针对具体制度和商事立法的立法论研究之外(87)，仍有很多人专注于争论商法独立性的笔墨官司(88)。即使有针对商法条文的研究，其方法也并未完全采纳法律解释学公认的技术。但是，商法是实践性极强的法律部门，各类商事法律纠纷也在法院受理的案件中占据很大的比重。如不对商法展开法教义学的研究，则商法将永远陷于“争论”状态，而无法构成统一、稳定的知识体系。鉴于此，中国商法学研究应尽快摈弃强调特殊性、独立性的理路依赖，转而开展务实的、以请求权基础为主要内容的法教义学研究，即全面吸收和遵循法律解释学的一般方法，对包括公司法在内的商法法条进行透彻的、以法律适用为导向的研究。唯其如此，包括商法的理论研究和司法实践在内的法律职业共同体才能真正形成。 注释： ①“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”，(2011)苏商终字第0107号民事判决书，最高人民法院2013年1月31日发布的指导案例15号。 ②《公司法》(2013)第20条第3款：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 ③拉伦茨根据法条存在的逻辑结构，以是否有独立请求权基础为前提。将法条区分为完全法条和不完全法条。完全法条是指，不联合其他法条，便能发挥规范功能的最简单的法律规定，仅用来指已兼备构成要件与法律效力这两个因素，并将该法律效力连接于该构成要件的单一法条。不完全法条是相对于完全法条而言的，有些法条是用来规定完全法条的构成要件、构成要件要素或者法律效果；有些则是将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外等等。卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页、第138页。 ④莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第68页、第95—96页。 ⑤王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第166页。 ⑥参见拉伦茨：《法学方法论》，同前注③，第194—195页；参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，同前注⑤，第166页。 ⑦朱慈蕴：《公司法原论》，清华大学出版社2011年版，第43页；施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第30页；刘俊海：《现代公司法》(第2版)，法律出版社2011年版，第543页。 ⑧参见虞政平：“法人独立责任质疑”，载《中国法学》2001年第1期。 ⑨但并不是传统意义上的无限公司。无限公司是指全体股东对公司债务承担无限连带责任的公司，即指各股东应向债权人承担共同或单独的清偿全部债务的责任，而不论其出资或盈亏分配比例如何。其特征在于各股东的责任是无限的，而且属于连带责任。格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》(第21版)，殷盛译，法律出版社2010年版，第136页。 ⑩《民事案件案由规定》(2007)第257条。 (11)参见朱慈蕴：“论公司法人人格否认法理的适用要件”，载《中国法学》1998年第5期。 (12)《德国商法典》第105条第3款规定：“本章若无另外规定，对于无限公司适用《民法典》中关于合伙的规定。”而依据同一法典第161条第2款规定：“如果本章中无另外的规定，对两合公司适用关于无限公司之规定”；再根据《德国民法典》第705条至第740条对合伙所作的契约性质的非法人定位，无限公司及两合公司虽作为商法典所特别规定的商人组织，但其与民事合伙一样，原则上均不属于民法典所称法人之列。虞政平：“法人独立责任质疑”，同前注⑧。 (13)陈金钊、谢晖：《法律方法》(第11卷)，山东人民出版社2011年版，第329页。 (14)赵旭东：“法人人格否认的构成要件分析”，载《人民司法》2011年第17期。 (15)(2011)温瑞商初字第645号民事判决书；(2012)杨民二(商)初字第17号民事判决书；(2012)虹民二(商)初字第430号民事判决书；(2013)盐商终字第0080号民事判决书。 (16)(2011)沪一中民四(商)终字第241号民事判决书；(2011)虹民二(商)初字第420号民事判决书；(2011)杭萧商初字第1345号民事判决书；(2012)浦民二(商)初字第201号民事判决书；(2012)沪二中民四(商)终字第245号民事判决书；(2012)沪二中民四(商)终字第1084号民事判决书；(2012)南市民二终字第296号民事判决书。 (17)郑玉波：“民事责任之分析”，转引自魏振瀛：“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期。 (18)如共同侵权，共同加害人与共同危险行为人承担连带责任的根据在于数人均具有主观或者客观的关联共同，因而数人的行为形成一个统一的、不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，各行为人均应该对损害结果负连带责任。杨立新：《侵权法论》(第4版)，人民法院出版社2011年版，第732页。 (19)如共有。鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第34页。我国《物权法》第102条也将基于共有关系发生的对外债务规定为连带债务。 (20)参见甘培忠：“论公司控制股东的法律地位及权力制衡”，载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第2卷)，对外经济贸易大学出版社2006年版。 (21)对此，上海市第一中级人民法院在一则判决中正确地指出：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。”(2013)沪一中民终字第11037号民事判决书。 (22)(2009)徐民二初字第0065号民事判决书；(2011)苏商终字第0107号民事判决书。 (23)如我国《刑法》第152条(走私淫秽物品罪)规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的……”第192条(集资诈骗罪)规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的……”等。 (24)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第514页。 (25)王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第373页；山本敬三：《民法讲义I》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第119页。 (26)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，同前注(24)，第498页。 (27)参见金剑锋：“企业集团与法人人格否认制度”，《人民法院报》2011年6月8日。 (28)如《公司法》(2013年)第3条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(2010)第10条、第13条等。 (29)上海市第二中级人民法院在一则判决中正确地指出：“公司法人作为独立主体，具有独立人格，享有独立于其出资者的权利能力和行为能力，一人有限责任公司股东只有与公司在财产、业务、人事或场所上存在广泛、持续意义上混同的情况，方能认定股东与公司人格高度混同，由股东对公司债务承担连带责任。”(2012)沪二中民四(商)终字第910号民事判决书。 (30)上海市第一中级人民法院在一则判决中指出：“现上诉人甲印刷公司未能举证证明上诉人马某某、金某某具有逃避债务的恶意或其他足以导致丙广告印刷公司人格丧失的行为，丙广告印刷公司在设立后亦实际对外进行了经营活动，依照上述法律规定，在现有证据条件下，仅能认定上诉人马某某、金某某存在抽逃丙广告印刷公司出资的过错，尚不足以否定丙广告印刷公司的法人人格。”(2012)沪一中民四(商)终字第2163号民事判决书。 (31)德国联邦最高法院2002年6月24日的判决。参见王东光：《德国联邦最高法院商事判例译评》，法律出版社2011年版，第212页。 (32)(2012)闵民二(商)初字第805号民事判决书。 (33)参见沈贵明：“模式、理念与规范——评新《公司法》对一人公司的规制”，载《法学》2006年第11期。 (34)莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，同前注④，第113页。 (35)同上注，第24页。 (36)关于被告承担的证明责任，参见(2013)沪二中民四(商)终字第185号民事判决书。 (37)(2012)宝民二(商)初字第529号民事判决书。 (38)施天涛：《公司法论》，同前注⑦，第61页；刘俊海：《现代公司法》，同前注⑦，第31页。 (39)一人公司与合资公司哪个更符合经济理性，哪个更有效率？殊难定论。参见刘俊海：《现代公司法》，同前注⑦，第862页；施天涛：《公司法论》，同前注⑦，第45页。 (40)参见朱慈蕴：“法人人格否认司法解释之建议”，《人民法院报》2011年6月8日。 (41)如《侵权责任法》(2010)第37条第2款规定的公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的补充责任；第40条规定的教育机构的补充赔偿责任。《民法通则》(2009年)第133条第2款规定的监护性的补充责任。最高人民法院法函［1998］3号复函指出的会计师事务所为企业出具虚假验资证明的应承担补充责任，是基于其违法的性质，且有可能因此给债权人造成损害，虽然会计师事务所和债权人无直接的法律关系，但仍规定由其承担补充责任。最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》(1997)第6条之(二)中规定：“以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷，出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人、金融机构与用资人因参与违法借贷均应当承担相应的民事责任……出资人未将资金交付给金融机构，而是依照金融机构的指定将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人偿还出资人本金及利息，金融机构对用资人不能偿还出资人本金及利息部分承担补充赔偿责任，利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。” (42)如《担保法》(1995)第12条规定对连带保证人追偿权的规定；《侵权责任法》(2010)第43条、第44条对产品责任追偿权的规定。 (43)参见徐国栋：“法律局限性的处理模式分析”，载《中国法学》1991年第3期。 (44)黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第393页。 (45)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第196页。 (46)黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第5版)，同前注(44)，第377页；杨仁寿：《法学方法论》，同上注，第188页；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，同前注③，第249页； (47)也被称为嗣后漏洞，即因技术、经济的演变而发生新的——属于调整的目的范围，属于法律基本意向的规整范围，质言之，属于须被规整的范围内的——问题，其系立法者立法当时尚未见及的问题，如是即发生嗣后的漏洞。卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，同前注③，第255页； (48)参见熊丙万：“论赃物的善意取得及其回复请求权”，载《法律科学》2008年第2期。 (49)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，同前注③，第254页。 (50)杨仁寿：《法学方法论》，同前注(45)，第203页。 (51)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，同前注③，第253页。 (52)同上注，第194页。 (53)股东是向公司出资或者认购股份并记载在公司章程或者股东名册上的人。参见施天涛：《公司法论》，同前注⑦，第227页。 (54)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，同前注③，第204页。 (55)比如，通过阅读参与立法的官员或者学者在法律颁布后撰写的释义性著作推测立法原意。参见梁慧星：“论法律解释方法”，载《比较法研究》1993年第1期。 (56)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，同前注③，第211页。 (57)同上注，第212页。 (58)杨仁寿：《法学方法论》，同前注(45)，第198页。 (59)同上注，第199页。 (60)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，同前注③，第258页。 (61)参见杨仁寿：《法学方法论》，同前注(45)，第198页。 (62)同上注，第200页。 (63)卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第182页。 (64)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，同前注(44)，第492页。 (65)朱慈蕴：《公司法原论》，同前注⑦，第45页。 (66)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，同前注③，第247页。 (67)Münchener Kommentar/Bydlinski,4.Auflage,§421,Rd-Nr.12. (68)参见邱聪智：《新订民法债编通则》(下)，中国人民大学出版社2004年版，第395页。 (69)参见张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》，中国社会科学出版社2010年版，第278页。 (70)王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，同前注⑤，第1页。 (71)参见韩世远：“裁判规范、解释论与实证方法”，载《法学研究》2012年第1期。 (72)金可可：“民法实证研究方法与民法教义学”，载《法学研究》2012年第1期。 (73)(2012)宝民二(商)初字第529号民事判决书。 (74)(2013)沪一中民终字第11037号民事判决书。 (75)王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，同前注⑤，第51页。 (76)同上注，第52页。 (77)参见王洪亮：“实体请求权与诉讼请求权之辨——从物权确认请求权谈起”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第2期。 (78)蒋大兴：“商法：如何面对实践？——走向/改造‘商法教义学’的立场”，载《法学家》2010年第4期。 (79)参见许德风：“论法教义学与价值判断——以民法方法为重点”，载《中外法学》2008年第2期。 (80)拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第102页。 (81)苏力：“法律人思维？”，载《北大法律评论》第14卷第2辑，北京大学出版社2013年版。 (82)参见卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，载《中德私法研究》(总第6卷)，北京大学出版社2010年版。 (83)关于英美法系的法官是如何在判决中归纳构成要件的，孙笑侠教授的论文中列举了很多颇为中肯的例子。参见孙笑侠：“法律人思维的二元论”，载《中外法学》2013年第6期。 (84)同上注。 (85)卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，同前注(82)，第4页。 (86)同上注，第14页。 (87)如近年来商法学界关注较多的所谓“商事通则”问题。代表性的研究成果有范健：“我国《商法通则》立法中的几个问题”，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2009年第1期；赵旭东：“《商法通则》立法的法理基础与现实根据”，载《吉林大学社会科学学报》2008年第2期；赵磊：“反思‘商事通则’立法——从商法形式理性出发”，载《法律科学》2013年第4期；苗延波：“论中国商法的立法模式(上)——兼论《商法通则》的立法问题”，载《法学评论》2008年第1期。 (88)如王保树：“尊重商法的特殊思维”，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2011年第2期；史际春、陈岳琴：“论商法”，载《中国法学》2001年第4期；钱玉林：“商法的价值、功能及其定位——兼与史际春、陈岳琴商榷”，载《中国法学》2001年第5期；史际春、姚海放：“再论商法”，载《首都师范大学学报(社会科学版)》，2003年第1期等。