美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,美国论文,反垄断法论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2005年1月和2月，美国两大制药公司和四名消费者对我国四家维生素生产厂家提出了反垄断三倍损害赔偿诉讼，①这是中国企业遭遇的首例反垄断诉讼。为了使学术界、政府机关和法律实务工作者对美国反垄断法中的强制性三倍损害赔偿制度有更多的了解，本文拟对该制度的立法历史与基本目标、三倍损害赔偿诉讼的原告资格、三倍损害赔偿数额的计算、美国法律实务部门与学术界关于三倍损害赔偿制度存废之争论等问题进行探讨。
一 三倍损害赔偿制度的立法历史与基本目标
（一）立法历史
“《谢尔曼法》的立法历史总体上是模糊的，特别是三倍损害赔偿制度的起源更是笼罩在神秘气氛之中。”②美国反垄断法中的强制性三倍损害赔偿最初规定于1890年通过的《谢尔曼法》第7条之中，1953年被整合进《克莱顿法》第4条，适用于所有私人原告根据联邦反垄断法提出的诉讼。但立法者为什么要在私人诉讼中选择多倍损害赔偿，而不是单倍赔偿？为什么“3”而不是“2”或“4”被选择为合适的损害赔偿倍数？国会的讨论对此没有提供很多的信息。《谢尔曼法》的起草者、参议员谢尔曼认为，反垄断损害赔偿的数额应当与维持私人诉讼的难度相当，为此，他最初提出了双倍损害赔偿，但很快又放弃了这一构想。令后人不解的是，在提交给参议院的最后草案中重新出现了双倍损害赔偿条款。而当谢尔曼草案提交给司法委员会之后，该草案的起草者之一、参议员霍尔(Hoar)认为，双倍赔偿是不够的，于是他模仿了英国议会于1623年颁布的一部有关垄断的成文法中的相关规定，将谢尔曼草案中的双倍损害赔偿改为三倍损害赔偿。
（二）基本目标
美国司法部门与学术界一致认为，三倍损害赔偿制度的基本目标在于激励受害者、威慑违法者。
1.激励受害者。三倍损害赔偿制度的首要目标是为反垄断法违法行为的受害者提供足额补偿，激励受害者提起反垄断诉讼。反垄断法违法行为通常很难被发现，起诉成本非常高，如果只有单倍赔偿，在诉讼结果不确定且成本很高的条件下，私人当事人很少有起诉反垄断法违法行为的激励。三倍损害赔偿制度为原告获得全部损害补偿提供了极大的可能性，大大增强了其起诉违法者的动力。
2.威慑违法者。由于反垄断法违法行为难以被发现，所以从事非法垄断的潜在报酬非常巨大。三倍损害赔偿制度为私人侦查、起诉垄断行为提供了金钱激励，使违法行为被抓住及成功起诉的可能性大大增加，违法行为得以被阻止。在这种意义上，激励目标与威慑目标是互补的。鼓励受害者提起三倍损害赔偿诉讼，增加了法律实施活动的总量。而法律实施活动越多，对违法者的威慑就越大。更重要的是，三倍损害赔偿制度对反垄断法违法者来说，在经济上可能是灾难性的。这种灾难在合谋案件中会更为严重，因为根据连带责任规则与非补偿规则，一个被告要为其合谋者所引起的全部损害承担连带责任，且不能向其他合谋者追偿。这种灾难性后果，对违法者提供了强大的遏制因素。
二 三倍损害赔偿诉讼的原告资格
根据《克莱顿法》第4条关于“任何其财产或商业受反垄断法所禁止的行为所侵害的人”都有权获得三倍损害赔偿、诉讼费和合理的律师费这一宽泛规定，这些人都可以成为反垄断诉讼的原告。但是，“如果通往法院的大门不受限制，那么三倍损害赔偿的诱惑可能产生大量的私人诉讼，反垄断被告将面临毁灭性责任，而法院将疲于处理大量的来自遥远地方的原告提出的包含许多复杂、微妙、难以证明的损害赔偿责任理论的投机诉讼”。③为了避免出现这种毁灭性后果，美国法院为《克莱顿法》第4条的原告设立了专门的资格要求，以对三倍损害赔偿诉讼的原告进行审慎限制。
（一）基本要求
1.对“人”的要求。提起三倍损害赔偿诉讼的第一个要求，是原告必须是《克莱顿法》第4条所规定的“人”，包括自然人、合伙、公司、非公司组织及其他被联邦法、州法或外国法所承认的商业实体。市政府和州政府及其他州和地方实体一直以来是《克莱顿法》第4条所说的“人”，而联邦政府起初不被认为是立法意图基础上的“人”④。1990年，修改后的《克莱顿法》允许联邦政府获得三倍损害赔偿。1978年，最高法院在费彻尔(Pfizer)⑤一案中认为外国政府有资格获得三倍损害赔偿，但1982年，《克莱顿法》改变了费彻尔案的判决结果，自此外国政府再不能获得超过实际损害、诉讼费和合理的律师费的赔偿，除非外国政府满足诸如放弃主权豁免等条件。此外，根据《克莱顿法》第4条c款之规定，州政府可以代表其辖区内的自然人的利益，提出三倍损害赔偿诉讼。
2.对“商业或财产”的要求。《克莱顿法》第4条只允许“商业或财产”受到损害的人提出三倍损害赔偿之诉。⑥不过法院对“商业或财产”这一短语的解释非常宽泛。“商业”实质上包括任何“商业利益或企业”，也包括职业。适格的商业利益的广度通过法院的判例可略见一斑。如联邦第9巡回法院认为，个人作为参赛者表演游戏节目属于《克莱顿法》中的“商业”；联邦第5巡回法院认为，一个靠卖血浆给血库为生的人也属于从事商业活动。大多数私人诉讼都声称商业或商业利益受到了损害。“财产”这一术语几乎是与普通法中的财产概念共存的，指法律所承认和保护的任何事物，包括支付过高的购买价格、应对专利侵权诉讼之花费、工会发展会员之资格等等。在莱特(Reiter)案⑦中，最高法院认为，一个因非法的价格固定合谋而高价购买助听器的消费者的“财产”受到了损害。但美国法院一般认为，股东在其所在公司的利益、纳税人在其所在市政府的利益不属于“商业”或“财产”；州政府的一般经济利益（指良好的经济秩序）也不构成《克莱顿法》所要保护的“商业或财产”。然而，作为价格固定的货物的购买者的州政府可以像私人一样就其财产损害提出三倍损害赔偿诉讼。
（二）诉因要求
诉因要求，即原告诉求的损害与被告的违法行为之间应有密切的因果关系。该要求为联邦巡回法院首创，旨在排除那些其诉求对第4条的政策目标构成严重威胁的原告。为了判断反垄断诉讼原告是否满足诉因要求，联邦巡回法院与最高法院创造了几种检测方法。
1.直接损害检测法。如同其名称一样，直接损害检测法只允许那些直接且主要受反垄断法违法行为影响的人根据第4条寻求救济。直接损害检测法在联邦第3巡回法院判决的罗布诉依斯特曼·科达公司(Loeb v.Eastman Kodak Co.)⑧案中第一次得到详细阐述。该案原告是一个声称其权益受反垄断法违法行为侵害的公司的股东。法庭否定了其诉讼主体资格。理由是股东罗布所受的伤害是“非直接的、遥远的和偶然的”，直接损害发生于公司。法庭认为，当违法行为能以公司的名义通过单独诉讼同样有效且能更经济地予以纠正的时候，国会不打算允许全部的股东起诉以扩大诉讼。直接损害检测的实质聚焦于受害人与反垄断法违法者是否被层层的中间受害者所分离：如果没有被分离，这种损害就被认为是“直接的”；如果被分离，这种损害就被认为是间接的，起诉资格就会被否定。根据这种检测方法，股东、供货商、特许人、出租人、许可人一般没有起诉资格，因为他们都属于其损害源于一个直接受害者的那种当事人。直接损害检测法尽管在某些情况下是适当的，但因其过于机械、缺乏灵活性而招致批评。
2.目标区域检测法。目标区域检测法要求原告证明他属于“某一特定产业的竞争条件处于危险之中的经济区域之内”。联邦第9巡回法院在制片厂联盟大会诉洛伊公司(Conference of Studio Unions v.Loew's Inc.)案⑨中表述并运用了该检测方法。在比利·巴克斯特(Billy Baxter)案⑩中，原告许可将软饮料装入瓶中的人使用其技术信息，后者声称受到其竞争对手的反垄断法违法行为的伤害。法院判决，受到损害的是将软饮料装入瓶中的人，原告既不生产产品，也不把软饮料装瓶，仅仅允许他人使用其技术信息，因而不在目标区域之内，缺乏诉讼主体资格。在另一个案件中，法院认为声称汽车制造商之间压制空气污染控制技术与设备竞争的合谋导致空气污染损害了他们的庄稼的农民原告，不属于受影响的目标经济区域之内，因而缺乏起诉资格。(11)目标区域检测法在某些方面要优于直接损害检测法，但也没有提供一套一致的能适用于所有事实情形的规则。(12)
3.利益区域检测法。1975年，联邦第6巡回法院在马拉姆德(Malamud)案(13)中借用了联邦行政程序法中的相关资格规则。根据这种规则，原告只需要证明“寻求保护的利益……肯定属于相关成文法所保护或规制的利益区域……”法院拒绝使用直接损害检测法与目标区域检测法，认为那些要求用事实予以证明的检测混淆了资格问题与事实问题，且在起诉阶段对原告的要求太多。法院认为，第4条中的公共利益因素使私人诉讼类似于行政法上的诉讼。所以，它采用行政法领域中宽泛的利益区域检测。这种检测方法有两个要求：第一，原告已正确地陈述被告事实上给他造成了损害；第二，原告寻求保护的利益肯定属于相关成文法所保护或规制的利益区域。在利益区域检测期间，没有其他法院运用这种检测方法。
4.平衡检测法。最早运用直接损害检测法的联邦第3巡回法院后来认识到，在决定原告是否有起诉资格方面，没有一种神奇的方法能涵盖许多相关因素。检测本身是一种由许多持续不断变化的因素组成的平衡检测，这些因素包括直接损害检测与目标区域检测。法院在做出事实方面的认定时，必须注意反垄断法违法行为存在的产业的性质、原告与所声称的违法者之间的关系、所声称的违法行为对原告的影响。当认识到反垄断法违反行为对整个社会都有影响时，法院必须决定原告是否属于反垄断法的基本目标所要保护的那个人。(14)
5.多因素检测法。前述几种检测方法都是由联邦巡回法院发展出来的，当最高法院面对如何确定原告起诉资格时，它发现，前述几种检测方法虽然都没有错误但都不完善。在迈克雷迪(Mc Cready)案中，最高法院认为，目标区域检测不能无差别地适用于所有原告。(15)在AGC案中，最高法院正式采取了多因素检测方法处理反垄断诉讼主体资格问题。法院确定了以下相关因素：违法行为与所声称的损害之间是否有因果关系；被告是否意欲造成那种损害；那种损害是否属于国会制订《谢尔曼法》第4条时意欲救济的损害；被声称的违法行为与损害之间的关系的直接性；更直接的受害者的存在；损害的投机程度，或者说损害在性质上是否是可预见的；可选择的或更合适的救济方法的可得性；重复救济的风险；复杂的损害诉讼被要求的可能性。(16)
AGC案对反垄断诉讼资格产生了重要影响。联邦第6巡回法院已经废除了它的利益区域检测方法，认为该方法是最高法院确立的多因素检测方法的一个组成部分。联邦第2巡回法院也抛弃了其目标区域检测方法。其他大多数法院在处理反垄断诉讼资格问题时，尽管不否定它们自己的优先标准，但也在努力使它们的资格分析方法与最高法院的分析方法保持一致。(17)
（三）“反垄断损害”要求
“反垄断损害”要求是美国法院对反垄断三倍损害赔偿诉讼的另一个审慎限制。该要求由最高法院在其标志性案件布伦斯威克(Brunswick)案中确立。该案的原告是一家小型保龄球道生产商的所有者。他诉称一家大型全国性保龄设备制造商布伦斯威克收购与原告相竞争的破产企业违反了《克莱顿法》第7条。原告声称，如果布伦斯威克不干预破产公司，那么破产公司就将退出市场，原告就可赚取较高的利润。初审法院做出了有利于原告的判决。
最高法院认为，原告要获得三倍损害赔偿，必须证明“反垄断损害”，即那种反垄断法旨在防止的损害，那种损害应当要么反映违法行为的反竞争影响，要么反映违法行为可能产生的反竞争行为的反竞争影响。简言之，损害应当“是所诉称的违法行为……可能引起的那种损失”。反垄断法的目的是保护竞争，而不是提供源于市场集中的获利机会，反垄断法并非不关心原告的损害，只是为这种损害提供救济违反了反垄断法的目的，因为原告的损害不是“由反垄断法所禁止的行为”引起的，尽管他的损失是因非法并购引起的，但它并不是因那种使并购非法的东西引起的。(18)
“反垄断损害”要求的目的在于确保原告所诉称的损害与用于裁判反垄断法违法行为的基本理由相一致，并防止私人为那些源于竞争的损害寻求救济。法院拒绝只要价格协议扭曲了市场，反垄断损害就会发生的观点，因为那样会把事实上的损害等同于反垄断损害。
（四）非直接购买者规则
非直接购买者规则只允许那些直接与反垄断法违法者进行交易的人根据《克莱顿法》第4条提起诉讼。该规则是最高法院在汉诺威鞋(Hanover Shoe)案和伊利诺伊砖(Illinois Brick)案中确立的，也有学者称之为“第一购买者规则”(19)。在汉诺威鞋案(20)中，法院允许一个从垄断者手中直接购买产品的原告就多付的全部费用主张损害赔偿。被告辩称原告没有遭受任何法律上可以承认的损害，因为多收的费用被“转嫁”给了原告的客户，并最终从鞋价中表现出来，法院拒绝了被告的“转嫁”辩护理由。
法院担心允许非直接购买者提起诉讼会导致不可忍受的管理困难，因为法院要努力搜寻整个销售链条中的损害总量与地点，并且要将损害分配给每一位申请人。法院同时担心“转嫁”抗辩将允许违法者保留其违法所得，因为，在诸如购买一双鞋的案件中，最终消费者在诉讼中只有很少的利益，没有人愿意提出那种成本高且结果不确定的诉讼，三倍损害赔偿诉讼制度的效果将因此大为减弱。同时，搜寻与分配损害的复杂性，又可能导致重复损害赔偿，从而会对各种商业行为造成过度威慑。
在伊利诺伊砖案(21)中，法院重申了三倍损害赔偿救济最好由直接购买者行使的观点，认为如果直接购买者与非直接购买者都有权起诉，那么就会产生重复三倍损害赔偿即六倍赔偿的风险。
非直接购买者规则只适用于那些因为多付价款而造成损害的案件。它不适用于禁令救济，因为禁令救济中不存在多倍赔偿或在不同层次的购买者中分配多付价款等问题。它也不适用于转售价格维持案件，因为在这类案件中，零售商可就其利润损失索赔，而非直接购买者可就多付的价款索赔。非价格限制一般不会产生非直接购买者问题，因为非价格限制产生的损害一般是利润损失，而非多付价款。
非直接购买规则剥夺了最终受害人特别是消费者的索赔权，因而招致严厉的批评。废除这一规则的立法建议多次被提交国会，但从未获得通过。然而，许多州已经通过“撤销法令”修改了它们的州反垄断法（只适用于州内的贸易或商业限制行为），明确允许非直接购买者获得救济。
三 三倍损害赔偿数额的计算
三倍损害赔偿的计算极其复杂，这种复杂性并不是因为要将反垄断损害乘“3”这一倍数，而是因为反垄断损害数额的确定本身就非常复杂。美国法院一般将可赔偿的反垄断损害分为三种：多付价款损害、利益损失与收益减少损害、被终止的商业损害。每种损害适用不同的计算方法。(22)
（一）“多付价款”损害的计算
“多付价款”损害，指原告由于销售者违反反垄断法的行为可能为其产品支付了过高的价格（或被支付了过低的价格），如被垄断者或卡特尔组织收取了过度的高价，或相反，被某一买方卡特尔组织或垄断者支付过低的价格。计算这种损害的方法有“前后方法”和“标杆方法”两种。
所谓“前后方法”，就是将合谋发生之前的价格水平与合谋发生之后合谋存续期间的价格水平进行比较。法院在运用这种方法时，通常要确定一个评估价格水平的“标准期间”。运用这种计算方法的典型案例是美国晶体糖公司诉曼德维尔岛农场案。在该案中，农产品购买者之间有一个价格固定合谋，以固定的低价从种植者手中购买农产品。法院决定，衡量损害的方法是原告种植者已销售的价格与如果没有合谋就可能有的较高售价之间的差价。法院确定的评估价格水平的“标准期间”为合谋开始之前两年。(23)
所谓“标杆方法”，是指将受被告行为影响的价格与其他未受被告行为影响的价格进行比较，通过计算两者之间的差额确定多付的价款。简言之，未受影响的“标杆市场”被用于决定有合谋存在的受影响的自由市场的价格。在菲力普斯诉皇冠中央汽油公司案中，四个独立加油站起诉他们的供应商（横向与纵向）固定汽油价格。损害通过比较被告卖给“标杆”加油站的价格与卖给原告的人为抬高的价格之间的差价，再乘以原告所购买的石油数量来确定。(24)
（二）利润损失与收益减少损害的计算
利润损失与收益减少损害是原告所诉称的反垄断损害中最普遍的一种，包括已损失利润、减少的收入及预期利润损失等。计算这种损害的方法因案情的具体情况与违法行为的性质不同而不同。一般有“前后方法”、“标杆方法”、“市场份额方法”、确定具体的客户或交易方法、销售推断方法等。“前后方法”、“标杆方法”一般在损害是因多付价款引起的情况下使用。市场份额法通常是运用复杂的经济与市场分析计算出原告的市场份额，再结合标准期间、“标杆方法”确定原告的损失。如果能确定具体的客户或交易，则损害以失去该客户或交易的销售额为基础计算利润损失。如果不能确定具体的客户或交易，那么原告一般用销售推断来计算利润损失。这是一种简单的用纯利润乘以因违法垄断而失去的销售数量的算术方法。这种方法首先必须合理估计原告每一销售单位的纯利润，并合理估计如果没有被告的违法行为，可能实现的额外销售数量。原告一般通过核查其财务记录，或通过从销售价格中减去制造成本的方式来决定实际的利润。额外销售的数量一般通过使用统计数字与如果没有被告的违法行为原告能满足的市场需求的经济模型计算出来。
计算这种损害一般要遵守一些总的原则。主张利润损失可以包括基于已经销售而减少的收入，及如果没有违法行为发生就可以从事的交易的利润损失。如果推断预期利润损失，预期利润必须折至现值，以考虑金钱的时间价值。在适当的情况下，作为一项损害，投资价值的减少也是可以补偿的，只要它没有与其他项目重叠，导致重复赔偿。
（三）被终止的商业损害的计算
被终止的商业损害，指被告的违法垄断将原告排挤出市场。在这种情况下，原告不仅可以要求被告赔偿过去的利润损失，而且可以要求被告赔偿如果原告仍在市场未来可能获得的利润。
过去利润损失的计算与第二种损失的计算方法相同。预期利润损失的计算，法院一般接受两种方法，即推断的预期利润损失或兴旺企业价值损失。(25)每一种方法都要使用前述“标准期间”、“标杆”或“市场份额”方法来决定一个如果没有违法行为就能赚取的利润基数。一旦利润基数被估算出来，原告的未来市场份额也必须被估算出来。预期利润总数必须调整，以反映原告的商业能现实地在市场中存活的时间长度。此外，预期利润总数必须折算成现值，并考虑原告在现有商业失败之后从事其他事业而赚取的收入适当向下调整。
原告可以同时请求过去利润损失与兴旺企业价值损失，但不能同时请求预期利润损失与兴旺企业价值损失，因为后两者是重复的。
上述损害类型及其计算方法并非排他的。许多案件涉及多种应受谴责的违法行为，存在多种损害的可能性，因此，原告可以提出几种甚至所有类型的损害赔偿。在同一个案件中，原告一般也不只用一种方法来证明每一种损害，而是运用两种或两种以上的选择性的衡量或计算方法。这有两个原因：一是为了防止法院认为一种或几种方法不足以成为证据；二是原告可能认为用几种不同的方法产生的一致损害数据更具有说服力。
四 三倍损害赔偿制度存废之争
自里根执政时起，美国司法部门、经济学界与法学界对强制性三倍损害赔偿制度的存废展开了激烈争论。(26)目前这种争论仍未结束。下文简要介绍这场争论的主要代表人物及其主要观点。
（一）主张废除强制性三倍损害赔偿制度的代表人物及其主要理由
里根政府主管反垄断工作的助理检察总长威廉·巴克斯特，著名反垄断法专家阿瑞达、特纳和波斯纳等是主张废除三倍损害赔偿制度的代表人物。巴克斯特建议只对“本身违法”案件给予三倍赔偿，而对适用“合理法则”的案件则给予单倍赔偿；(27)阿瑞达和特纳认为：“三倍损害赔偿不全都是确当的”，应取消强制性三倍损害赔偿，代之以自由裁量三倍损害赔偿；(28)波斯纳建议“取消三倍的规定，代之以授权陪审团给予惩罚性赔偿的数额”。(29)他们提出的主要理由可综述如下：(30)
第一，不公平。首先，根据连带责任规则和非补偿规则，合谋案件中的被告可能要承担远远超过其个人过错程度的赔偿责任；其次，强加多倍损害赔偿可能削弱被告在履行判决之后的竞争能力；再次，反垄断法包含许多不确定的规则，在责任规则不明确的情况下，施加多倍赔偿过于粗糙，同时，反垄断法语义模糊不清，可能被那些别有用心的人作为妨碍、限制竞争的手段。
第二，过度威慑。三倍损害赔偿不仅遏制了那些属于违反反垄断法内核的违法行为，而且也可能遏制那些对竞争也许有益、但介于明确违法与明确非法之间的那一巨大灰色区域内的行为。由于现代公司管理层倾向于厌恶风险，担心三倍损害赔偿将导致公司管理层逃避那些尽管是允许的，但也许属于足够靠近那一将合法行为与那种引发诉讼的违法行为进行区分的神秘界线的行为。所以，三倍损害赔偿既遏制了坏的行为，也遏制了好的行为，遏制社会从促进竞争的行为中获益。
第三，激励毫无根据的诉讼，及对反垄断法进行战略性利用。三倍赔偿的诱惑将激励原告提起毫无根据的诉讼，或将合同纠纷、侵权纠纷作为反垄断案件起诉，迫使被告与原告和解。
第四，无效率。三倍损害赔偿是反生产力的、无效率的，不会增加消费者福利。
第五，削弱了美国企业在国际市场上的竞争能力，使美国的技术发展落后于其他国家。
（二）主张保留强制性三倍损害赔偿制度的代表人物及其主要理由
巴尔的摩法学院资深教授、美国反垄断法研究所主任、高级研究员罗伯特·H.兰德等是主张保留强制性三倍损害赔偿制度的代表人物。兰德认为，“重复赔偿”或“过度威慑”的观点只是理论上的，实践中没有一个这样的真实案例；即使对那些适用“合理法则”的案件，真正的三倍赔偿也是必要的；反垄断法改革“不应当降低损害赔偿水平，反而要提高赔偿水平”。其主要理由包括以下几个方面：(31)
第一，目前的三倍损害赔偿实质上只接近于单倍赔偿。计算反垄断法违法行为造成的实际损害应当考虑以下八个因素：
(1)货币的时间价值。反垄断案件一般需花7-8年时间，而美国反垄断法没有规定预先判决利息，如果将法院判给原告的三倍赔偿按某种利率折算，三倍赔偿大致相当于二倍赔偿。
(2)诉讼时效。《克莱顿法》第4条b款规定的诉讼时效为4年，如果反垄断法违法行为持续7-8年，那么4年的诉讼时效限制将免除违法行为最初3年到4年所造成的损害。
(3)未被补偿的原告律师费与诉讼费用。律师费大多是在判决做出之前支付的，虽然法官的判决将补偿原告支付给律师的每一美元，但原告还是会损失部分利息收入。而且，原告除了必须支付合理的律师费之外，一般还要支付胜诉报酬，这部分费用得由原告自己承担。
(4)未被补偿的原告的诉讼时间价值。在反垄断诉讼中，原告通常要花大量时间请教律师、收集必要的文件资料、出庭作证、应对其他当事人必然要提出的各种要求。这种时间价值大致相当于律师费用的53%-79%。
(5)司法制度成本。每一件反垄断案件都会给司法制度增加了未被补偿的成本，直接损害纳税人与作为整体的社会的利益。
(6)市场力量的伞形效应。由于取证困难，伞形效应很少获得补偿。
(7)资源的无效率配置。这种被经济学家称之为“福利三角形”的损失从来没有被考虑。
(8)税收影响。如果原告是消费者，其获得的被被告剥夺的金钱的全部利息收入及三分之二的补偿收入将按大约30%的比例征收所得税。
根据以上八个因素对法院的三倍损害赔偿判决进行调整，目前的三倍损害赔偿只相当于实际补偿。即使加上刑事罚金，也不够反垄断法违法行为所造成的实际损害的三倍。
第二，为了提高美国企业在国际竞争中的地位，国会已经通过立法免除了某些产业的三倍赔偿责任。这些法律包括：(1)1984年的装运法免除了受联邦海事委员会规制的所有协议与活动的反垄断责任。在未经海事委员会允许签订秘密协议的情况下，被告也许将承担反垄断刑事责任，或面临禁令救济，但不会招致三倍损害赔偿诉讼。(2)1982年的出口贸易公司法免除了出口贸易协会与出口贸易公司的反垄断法责任，只要它们的活动没有限制美国境内的贸易，没有限制国内的竞争者，没有实际减少美国国内的竞争。(3)1984年的国家合作研究与开发法规定，如果司法部从联营开始就收到了联营通知，反垄断损害只限于实际赔偿。
第三，大多数损害赔偿案件是以和解方式结案的。虽然起初原告提出三倍损害赔偿诉讼，但谈判通常是从实际补偿开始的，而谈判的最后结果往往只有违法垄断所造成的实际损害的三分之一。
五 启示与借鉴
“反托拉斯政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”(32)美国反垄断法中的三倍损害赔偿制度至少给我国反垄断法的制定与实施以下几点启示：
第一，在反垄断法实施中，私人实施具有非常重要的地位。尽管由公共机构实施反垄断法具有专业优势与效率优势，但与被规制的产业相比，公共机构的人力、物力总是有限的，而且由于存在“政府失灵”问题，公共机构的执法活动并不总是以公共利益为中心。私人实施反垄断法不仅可以弥补政府人力、财力方面的不足，还可以对政府执法机构进行监督，对那些政府不太愿意提起诉讼的案件提出诉讼，(33)同时，也可以提高违法垄断被发现的可能性，加快违法垄断被起诉的速度，因为与政府机关相比，私人有更多的机会了解违法垄断的相关信息。正因为私人反垄断诉讼有前述优点，所以许多国家如英国、法国、德国、加拿大、澳大利亚等建立了私人实施制度，连一向重视行政执法的欧盟也于2004年5月1日实施了其新的竞争法程序规则——2003年第1号规则，以增加私人在成员国法院提出损害赔偿诉讼的可能性。(34)目前欧盟委员会正在着手研究如何清除妨碍私人实施欧共体竞争法的障碍。(35)发达国家在执行反垄断法中所碰到的各种困难，如执法资源有限、信息失灵、政府失灵等在我国都会碰到，而且，与发达国家相比，我国的执法资源，不管是人力资源，还是物力资源，更为有限，我国的“政府失灵”问题会更为严重，因为在相当长一段时间内我国反垄断的重点是行政垄断。所以，在我国反垄断法中建立私人诉讼制度，对于弥补反垄断执法机构资源之不足，特别是对于克服“政府失灵”，意义十分重大。
第二，只有给胜诉的原告提供足额赔偿，私人才有提起反垄断诉讼的激励。由于违法垄断具有较大的隐蔽性，反垄断诉讼原告的诉讼成本与诉讼风险都很大，因此，要鼓励私人提起反垄断诉讼，就必须给胜诉的原告提供足够的金钱激励。我国现行侵权法律制度所规定的赔偿制度基本都是实际赔偿，原告除了能挽回自己因违法垄断所遭受的实际财产损失以外，既不能获得预先判决利息，也不能要求败诉的被告支付合理的律师费和诉讼费用，这种损害赔偿制度显然不足以激励受害者提起反垄断诉讼。因此，必须建立一些鼓励私人诉讼的激励机制。目前《反不正当竞争法》规定，败诉的被告除了赔偿原告所遭受的实际损失外，还应支付原告合理的调查费用，这是我国侵权法律制度的一种创新，具有激励受害者提起不正当竞争行为之诉的功能。但经验表明，这种激励机制的作用远不如《消费者权益保护法》中的双倍损害赔偿制度那样显著，因此，有必要作进一步的完善。本文以为，我国反垄断损害赔偿制度可以整合《反不正当竞争法》关于支配合理调查费用的规定与《消费者权益保护法》中关于双倍损害赔偿的规定，建立双倍赔偿制度，这种制度既没有突破我国现行相关侵权法律制度的规定，又达到了激励私人提起反垄断诉讼之目的。
第三，必须对反垄断诉讼原告的资格进行审慎限制。违法垄断具有显著的“涟漪效应”或“伞形效应”，从法理层面分析，能提出损害赔偿诉讼的受害者的数目非常之多，同时双倍损害赔偿制度的建立无疑为“投机诉讼”提供了激励，因此，如果不对反垄断诉讼的原告资格进行审慎限制，那么被告的利益可能会受到“投机诉讼”、“虚假诉讼”等滥用诉权行为之损害，导致重复赔偿，司法机关的有限资源也将被那些毫无根据的诉讼所浪费，因此，必须确立一些规则，对反垄断诉讼的原告资格进行审慎限制。多年来，我国部分学者将美国反垄断诉讼作为典型的公益诉讼予以引证，以为在美国，任何人都可以提起反垄断诉讼，这是对美国反垄断法的重大误读，这种误读如果得以流行，将误导我国反垄断诉讼制度的建立。前文已经指出，美国法院对提起反垄断诉讼的原告有专门的资格要求，如诉因要求、反垄断损害要求、直接购买者要求，这些资格要求都值得我国反垄断立法借鉴。
除上述三点启示之外，美国法院关于反垄断损害赔偿的计算方法也值得我国司法机关借鉴。不管给胜诉的原告实际补偿还是双倍赔偿，法院都不可避免地要面对如何计算反垄断损害这种复杂问题。目前，我国《反不正当竞争法》所规定的损害赔偿计算方法较为笼统，可操作性不强，而美国法院采用的“前后方法”、“标杆方法”、“市场份额方法”等都具有较强的可操作性，可资我国反垄断法借鉴。
注释：
①我国四家维生素厂家遭美国反垄断集团诉讼传票，新华网，2005年6月30日浏览。
②Edward D.Cavanagh,Detrebling Antitrust Damages:An Idea Whose Time Has Come? 61 Tul.L.Rev.777 (1987).
③Clare Deffense,A Farewell to Arms:The Implementation of a Policy-Based Standing Analysis in Antitrust Treble Damages Actions,72 Calif.L.Rev.437 (May,1984).
④United States v.Cooper Corp.,312 US 600,614(1941).
⑤Pfizer v.Government of India,434 US 308,318-20(1978).
⑥Phillip Areeda,Donald F.Turner,Antitrust Law,Little,Brown and Company,1978,Vol.Ⅱ,p.163.
⑦Reiter v.Sonotone Corp.,442 US 330,339(1979).
⑧183 F 704(3d Cir.,1910).
⑨342 US193 F2d 51,54(9th Cir.,1951),cert,denied,919(1952).
⑩Billy Baxter,Inc.v Coca-Cola Co.,431 F2d 183(2d Cir.,1970).
(11)In re Multi-District Vehicle Air Pollution Litigation,481 F2d 122(9th Cir.),cert,denied,414 US 1045(1973).
(12)Clifford A.Jones,Private Enforcement of Antitrust Law In The EU,UK and USA,Oxford University Press 1999,p.164.
(13)Malamud v.Sinelairoi Corp.,521 F2d 1142(6th Cir.,1975).
(14)Cromar Co.,v.Nuclear Materials & Equipment Corp.,543 F2d 501 (3rd Cir.1976).
(15)Blue Shied v.MeCready,457 US 465 (1982).
(16)Associated General Contractors of California,Inc.v.California State Council of Carpenters,459 US 519(1983).
(17)Clare Deffense,A Farewell to Arms:The Implementation of a Policy-Based Standing Analysis in Antitrust Treble Damages Actions,72 Calif.L.Rev.437(May,1984).
(18)Brunswick Corp v.Pueblo Bowl-O-Mat,429,U.S.477,489(1977).
(19)Cynthuia Urda Kassis,The Indirect Purchaser' s Right to Sue Under Section 4 of the Clayton Act:Another Congressional Response to Illinois Brick,32 Am.U.L.Rev.1087(Summer,1983).
(20)Hanover Shoe Inc.v.United Shoe Machinery Corp.,391 US481(1968).
(21)Illinois Brick Co.v.Illinois,431 US 720(1977).
(22)Clifford A.Jones,Private Enforcement of Antitrust Law in The EU,UK and USA,Oxford University Press 1999,p.164.
(23)American Crystal Sugar Co.v.Manclevine Island Farms,195 F2d 622 (9th Cir.,1952).
(24)Phillips v.Crown Central Petroleum Corp.,426 Fsupp.1156,1158 (Dma.1977).
(25)Clifford A.Jones,Private Enforcement of Antitrust Law in The EU,UK and USA,Oxford University Press 1999,pp.223-224.
(26)See Private Antitrust Litigation,edited by Lawrence J.White,1988,MIT Press.
(27)Edward D.Cavanagh,Detrebling Antitrust Damages:An Idea Whose Time Has Come? 61 Tul.L.Rev.777 (1987).
(28)Phillip Areeda,Donald F.Turner,Antitrust Law,Little,Brown and Company,1978,Vol.Ⅱ,p.34,151.
(29)理查德A.波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第320页。
(30)Edward D.Cavanagh,Detrebling Antitrust Damages:An Idea Whose Time Has Come? 61 Tul.L.Rev.777 (1987).
(31)See Robert H.Lande,Multiple Enforcers And Multiple Remedies:Why Antitrust Damage Levels Should Be Raised,16 Loy.Consumer L.Rev.329(2004).
(32)理查德A.波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第313页。
(33)See William E.Kovacie,Reexaming the Effectiveness of Antitrust Remedies in Restoring Competition and Deterring Misconduct:Private Monitoring and Antitrust Enforcement:Paying Informants to Reveal Cartels,69 Geo.Wash.L.Rev.766(October/December,2001).
(34)参见Michael Van Hoof,Will the New European Union Competition Regulation Increase Private Enforcement? An International Comparison,19 conn.J.Int'l L.659 (Summer,2004); George Berrisch,Eve Jordan,and Rocio Salvador Roldan,E.U.Competiton and Private Actions for Damages,24 NW.J.Int'L L.& Bus.585.(Spring,2004).
(35)Donncadh Woods,The Growth of Private Rights of Action Ouside the U.S:Private Enforcement of Antitrust Rules-Modernization of the EU Rule and the Road Ahead,16 Loy.Consumer L.Rev.431(2004).