法院改变指控罪名的程序问题分析，本文主要内容关键词为：罪名论文,法院论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
被告人王某于1999年12月注册成立某公司北京代表处，王某任首席代表。在代表处成立后的一年间，被告人王某为刘某等多人办理赴奥地利签证。为了顺利获取签证，被告人王某伪造了户名为“刘某”三人的房屋产权证明书和户名为“马某”等四人的银行存单（面额共计30余万元）。被告人王某被举报归案后，公安机关从其办公地点起获了刘某等人的护照、伪造的房屋产权证明书和银行存单。公诉机关以被告人王某的行为构成骗取出入境证件罪，向法院提起公诉。法院经审理认为，公诉机关所提供的证据不足以证明被告人王某所伪造的证件和票证属于办理签证时必备的材料，而且也不能证明在办理签证过程中确实使用了上述伪造的国家机关证件和金融票证。但是，公诉机关指控被告人王某为骗取出境证件而伪造国家机关证件和金融票证的事实成立，证据确实充分，王某的行为侵犯了我国国家机关的管理秩序，破坏了金融管理秩序，构成伪造国家机关证件罪和伪造金融票证罪，对两罪合并处罚，判决被告人王某犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月；犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币二万元。同时，法院对被告人王某的辩护人提出的认定李某行为构成骗取出境证件罪的证据不足的意见，予以采纳。
修改后的刑事诉讼法对人民法院能否改变公诉机关指控的罪名没有作出明确规定。但是，该法的修改却明确了人民法院拥有最终的定罪权，反映了立法上的“审判中心主义”。最高人民法院于1998年6月出台的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称“解释”），针对实践中出现的问题，对法院能否改变罪名问题作出解释性规定。该解释第176条第二项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。由此，确立了法院在审判实践中改变公诉机关指控罪名的依据。但是，这一解释规定原则性较强，实践中出现指控罪名与法院认定不一致的情况各异，能否一概按照这一规定改变指控罪名，值得商榷。而且，这一规定缺乏实践操作的程序性规定相辅助，在实践中会产生一系列程序性问题。
理论界对这一解释素有争论。重庆綦江“虹桥”案的审理，一审法院对公诉机关指控被告人赵祥忠的玩忽职守罪变更为工程重大安全事故罪，引起了实务界和理论界对法院能否改变指控罪名的激烈争论。在学术界形成肯定说和否定说两种观点，其中持否定说观点的学者居多。在实务界，由于存在最高人民法院的司法解释作为判决依据，对法院改变指控罪名基本上持肯定观点，尤其是肯定了轰动一时的重庆綦江“虹桥”案中被告人赵祥忠被变更指控罪名的做法。（注：“赵祥忠工程重大安全事故案人民法院可否变更起诉罪名定罪量刑”，载《刑事审判参考》，法律出版社2000年第1期，第1-5页。）由此，也就肯定了法院变更起诉罪名的正当性，为这一做法找到理论上和判例上的依据。
一、从惩罚犯罪的角度看法官改变指控罪名
修改后的刑诉法，将惩罚犯罪和保护人权作为指导思想。《解释》第176条第二项的规定，据笔者理解，就是从惩罚犯罪的诉讼目的出发，对公诉机关起诉到法院的那些能够构成犯罪的事实和行为，在定性时可以不受公诉机关起诉的行为定性限制，而是根据在庭审中认定的事实，依照法律对犯罪行为进行定罪量刑。同时，从学术界对法院能否改变指控罪名的争论中也可以看出这一点。持肯定说的学者从不同的角度为法院改变罪名作辩护，但是都离不开“惩罚犯罪”这一中心主题，同时认为这是由法院拥有统一的定罪权所决定的。持肯定说的观点提出了以下理由：(1)法院改变公诉机关指控的罪名，与我国刑事诉讼法的相关规定并不冲突。因为，刑事诉讼法第137、141、150、162等条中关于犯罪事实或案件事实的规定并不是关于具体罪名的规定，犯罪事实与罪名不是同一概念；《解释》第176条第二项的规定根源于刑事诉讼法第162条的规定，即“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”只不过司法解释对这一项规定进一步明确化。(2)法院改变罪名并不违背“不告不理原则”，法院变更指控罪名，是在对指控的犯罪事实进行审理并认为事实是清楚的，只是确定罪名错误的情况下才进行变更，法院的审理范围仍然受到公诉机关起诉范围的约束。(3)法院改变指控罪名，对被告人作出有罪判决并不必然侵犯被告人的辩护权。如果对法院变更指控罪名的程序作出明确规定，对其权力进行一定的程序约束，就不会侵犯被告人的辩护权。（注：蒋石平：“论法院拥有变更指控罪名权”，载《现代法学》2000年第3期，第29-30页。）有学者认为，法院变更指控罪名，能够保障公正地适用刑事实体法，实现实体正义；在一审法院对被告人改变罪名后，如果被告人的辩护权受到一定削弱，被告人还可以通过提起上诉启动二审程序，甚至可以通过申诉启动再审程序，行使相应的辩护权利予以救济。同时，法院改变指控罪名，可以避免驳回起诉或让公诉机关撤诉，无需过多地投入或耗费司法资源。（注：欧锦雄：“法院可以变更指控罪名的法理分析及立法研究”，载《政法论丛》2001年第3期，第41-42页。）有学者认为，采用职权主义诉讼模式的国家，如德国、法国等在相关规定中赋予了法院变更指控罪名的权力，采取混合式诉讼模式的日本，在刑事判例中规定了直接变更指控罪名的情形。采用当事人主义诉讼模式的英美法系国家，为了防范缺乏法律知识的陪审团随意出入人罪，法律严格限制变更指控罪名的权力，同时法官和陪审团处于消极仲裁者地位，如果直接变更指控罪名加重被告人的刑罚，显然与中立的裁决者角色相悖。在职权主义诉讼中，控诉职能与审判职能并没有泾渭分明的界限，强调法官的积极审理功能，在法庭上必须主动地履行证明案件事实的责任。法官在决定适用法律时必须享有较大的自由裁量权。（注：张泽涛：“法院可以变更指控罪名”，载《政治与法律》2001年第3期，第37-39页。）
持肯定观点的学者从不同角度为法院可以改变罪名进行了论证和辩护。笔者认为，上述理由看到法院改变指控罪名的积极方面，忽略了刑事诉讼法指导思想的另一方面，即保护人权的诉讼价值目标。刑事诉讼的价值目标不仅仅在于实体正义，还有其程序正义的独立价值目标。程序正义的内涵和精神相当丰富。具体到审判工作，它不仅包括法庭审理活动依照法定程序进行，保障诉讼参与人充分行使诉讼权利，而且还在于法官在审理活动中不偏不倚的中立、超然的诉讼地位。法院改变指控罪名，不仅要从实体公正的角度考虑，而且在程序上考虑其正当性。基于此，就应当对法院改变指控罪名的行为进行具体情况具体分析。如果对指控罪名能够保障实体公正，而且确保被告人充分行使辩护权，法官在控辩对抗中始终保持中立地位，就可以达到实体公正与程序正义相统一的价值目标。在审判实践中，对于一些案件，法院改变指控罪名可以达到这一点。例如，在公诉机关指控的罪名处刑较重，法院根据在案证据认定的罪名处刑较轻；或者公诉机关起诉和当庭指控了多个罪名，法院认定了一罪或减少了指控罪名等情形下，法院可以变更指控罪名，如将指控的故意杀人罪变更为故意伤害罪；将贩卖毒品罪变更为非法持有毒品罪；将指控的抢劫罪变更为盗窃罪；等等。而且，这些变更比较符合最高法院的司法解释的精神。但是，如果将指控罪名变更为处罚较重的罪名，或将指控一罪变更为两罪或两个以上的罪名，可能会出现实体正义与程序正义之间的严重失衡。
二、从程序法的角度看法官变更指控罪名
在本案中，公诉机关对被告人王某指控骗取出入境证件一个罪名，法院根据刑法牵连犯理论，认定被告人王某的行为构成伪造国家机关证件罪和伪造金融票证罪两罪，实行数罪并罚。从刑法相关规定看，伪造国家机关证件罪与骗取出入境证件罪的起刑点、量刑幅度大致相同，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。伪造金融票证罪则不同，一般情形处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；最高刑为无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。从这些规定出发，退一步讲，假设公诉机关指控的骗取出入境证件罪成立，法官就应依照牵连犯理论从一重处罚。如果按照这一理论，伪造国家机关证件和伪造金融票证作为被告人王某为骗取出入境证件的手段，法官只能选择一重罪进行定罪量刑，也就不会出现将两个手段均认定为犯罪，实行数罪并罚的情况。从这个角度看，法官变更指控的罪名，实际上是大大加重了对被告人的定罪量刑。这一行为已经构成对被告人防御权的实质性伤害。实际上，法官对这种情况进行变更，在程序上所带来的负面影响远不止如此。下面拟对法官变更指控罪名作进一步分析。
1.在控审关系上违背不告不理原则。在刑事诉讼活动中，尽管检察院与法院之间存在分工协作、制约关系，都是为了实践法律的精神和目标，分别行使控诉与审判职能，但是在具体审判活动中，由控辩式诉讼模式所决定，法院应当超脱于控辩双方之外，在一般情况下，不能为了一方利益而损害另一方诉讼利益。这一诉讼地位就决定了法院在审判活动中的被动性、消极性。法院在审判活动中发现未经起诉的漏罪，以及同类犯罪的其他事实，即使案件事实清楚，证据确实充分，也不能直接进行定罪量刑，只能通知公诉机关对上述问题作出处理。这一点，已经达成共识。而且，修改后的刑诉法规定，法院在审理活动中只有对证据的审查核实权力，没有调查取证权力，实践中有些法官为了进一步证明案件事实，达到内心确信，主动在庭外调查取证，这一点不仅受到学术界的一致反对，而且在刑事审判领域也在逐步达成一致认识。对法官在类似上述案例的审理中，直接变更比指控罪名更重、更多的罪名，尽管学术界大多对此持否定观点，但在实务界并没有引起足够的重视。从某种程度上说，法院庭外调查取证证明案件事实，可能有利于控辩双方中的一方甚至双方，即使是调取的证据不利于被告人，这也仅是对案件事实的量的补充，法官这种调查取证的行为在实践中也是不提倡的。但是，法院对指控罪名进行变更，尤其是变更为处刑较重的罪名，或者通过对指控事实依据的追加、对指控罪名的合并、拆分和追加（注：陈瑞华：“法院变更起诉罪名之实证分析”，载《判例与研究》2002年第2期，第3-6页。）等手段将指控罪名变更为多个罪名，则是对公诉机关指控内容主体的质的突破，这种变更行为实际上将法院审判角色转变为行使控诉职能，这时的刑事诉讼法律关系就转变为法院与被告人之间的对立，这一变更所带动的法官诉讼地位的变化，背离了程序正义原理和不告不理原则。
2.从实质看并未贯彻审判程序的基本精神。作为最能体现诉讼性的中心程序，程序的参与性、民主性、平等性等核心精神，并没有在法院改变指控罪名的审判程序得到彻底的体现。尽管从形式上看，法院是依照法定程序开庭审理，经过法庭调查、法庭辩论、被告人陈述等庭审阶段，但是，这些阶段都是针对公诉机关所指控的犯罪事实及其性质进行的。法院改变罪名时，并没有对认定的犯罪再经过上述审理阶段，由控辩双方对证明该犯罪的证据进行举证、质证，尤其是对能否构成法院认定的犯罪进行辩论。法院变更指控罪名的过程中，只有合议庭成员参与决定，缺乏控辩双方及其他诉讼参与人的参与，也就缺乏程序的对抗性、诉讼性、参与性、平等性等特点，这种程序是不健全、不完备的。有学者主张，法院享有变更指控罪名权是审判中心主义的重要内涵。（注：蒋石平：“论法院拥有变更指控罪名权”，载《现代法学》2000年第3期，第31页。）但从某种程度上说，法院这种变更指控罪名的做法，并不是贯彻审判中心主义的内涵，而是偏离了审判中心主义。笔者并不反对审判中心主义，因为审判活动是社会公正的最后一道防线，法院拥有定分止争的最终裁决权是理所当然的。审判中心主义在刑事诉讼中表现为法院拥有统一的、最终的定罪权，在信守审判中心主义的同时，更应注重审判程序的正当性。因为，法院应当在控辩双方对案件事实及相应的证据进行质证、辩论的基础上，独立行使定罪量刑的审判权。法院变更罪名同样是行使审判权，却没有建立在这一基础之上。
3.被告人的辩护权失去基本保障。辩护权是被告人在刑事诉讼活动最基本的诉讼权利，它贯穿于刑事诉讼的各个阶段。笔者在上文分析中，提到如果法院将指控罪名变更为处刑较轻的罪名，就不会对被告人行使辩护权造成实质性伤害，因为，即使被告人及其辩护人在法庭上作无罪辩护，但由于在案证据可以证明犯罪事实确实存在，应当追究刑事责任，法院也不会采纳无罪的辩护意见。但是，如果法院将指控罪名变更为处刑较重的罪名，或增加罪名等，对被告人利益的影响是本质性的，可以说在这种变更罪名的过程中，被告人连一个为自己申辩的机会都没有。理论界关于法院变更罪名的争论焦点之一便是被告人无法行使辩护权。很多学者对被告人辩护权问题较为关注。甚至有的学者认为，我国法院现行的变更罪名权，实际上是剥夺了被告人的辩护权。（注：徐国华：“法院变更罪名权与辩护权的衔接”，载《律师世界》2001年第2期，第35页。）就连那些支持法院变更罪名的学者也不得不承认，这一做法可能会对被告人造成一定伤害，并为此设计相应的救济措施或程序。笔者认为，即使启动上述观点为被告人设计的救济程序，被告人的辩护权并不能得到彻底的行使。被告人相对于国家来说处于弱势地位，针对法院变更的处刑较重的犯罪，被告人虽然可以提起上诉甚至申诉，启动二审或再审程序，但这不仅会遭受长时间的讼累，而且在诉讼救济上也不会得到太大的慰藉。因为既然法院系统允许至少是默认这种变更罪名的做法，在审理针对这一做法上诉、申诉的案件时，也会按照普通的观点或做法认可法院的初审判决。而且，上文中对这一做法持肯定观点的学者提出，法院直接改变指控罪名可以因为避免驳回起诉或动员检察院撤回另诉，而节约相应的诉讼资源。但是，被告人对因未行使辩护权所遭受更重的处罚而提起的上诉、申诉甚至多次上访，将会启动多种审判程序甚至人大信访等非审判程序，所导致的审判资源及其他资源耗费也不会比撤回另诉少。在上述案例中，法院采纳被告人李某的辩护人关于李某行为构成骗取出入境证件罪的证据不足的辩护意见，并不表明法院给予了被告人相应的辩护机会，而是用这一辩护意见来支持法院的观点，却没有给予被告人对法院认定的两个犯罪进行辩解、辩论的机会。
4.在一定程度上却巩固了实体公正高于程序公正的司法理念。法官变更指控罪名的行为，为贯彻罪刑法定和罪刑相适应原则起到一定的积极作用，但由于法官改变指控罪名的活动独自进行，缺乏一定的制约和约束，主观随意性也会相应增大，如果出现这种情况的话，实体公正的目的就不可能达到。在本案例中，法官适用刑法牵连犯理论处理此案，如果所指控的犯罪能够成立，由于伪造国家机关证件和伪造金融票证是手段行为，骗取出入境证件罪是目的行为，前者服从、服务于后者，但是由牵连犯理论所决定，从一重罪处罚，法院就应当以伪造金融票证罪定罪量刑。如果指控的犯罪不能成立，本案中目的性行为就不存在了，只剩下两个手段行为，由于这两个犯罪均是行为犯，只要实施伪造行为即能构成，这时是适用数罪并罚理论，还是仍然适用牵连犯罪理论，是对被告人定罪量刑的关键问题。如果法官对被告人行为定性的理论选择不正确，就可能造成实体上的不公正。由于长期受到追求案件客观真实的观念影响，诉讼制度体现的实体公正与程序正义并重的司法理念，在具体实践中经常受到抵销和冲击。法院变更指控罪名这一实践做法，其主旨在于实践刑事实体法规定的罪刑法定和罪刑相适应原则，这一动机出发点是积极的，但是它从实践上抵销了程序公正的价值和作用，反而在一定程度上加强了法官在办理刑事案件中追求实体公正高于追求程序正当性的司法理念，其消极影响要大于其积极作用。当前司法改革日益深入，司法人员的司法理念正处于转型时期，同时司法人员逐步认识到程序正义自身的价值和作用。如果追求实体公正的同时，损害程序观念的树立，就不利于司法人员尤其是法官由片面追求实体公正、向实体与程序公正并重的司法理念转变。这代表着一种倾向。在刑事审判中，法官们对被告人行为是否犯罪能够根据在案证据作出定论，如果构不成公诉机关指控的这种犯罪，则从刑事实体法中可以找到与被告人行为对号入座的犯罪类型和罪名，决不能从眼皮底下放纵犯罪分子。法官们的这种正义感非常令人感动，如果是在法庭之外的任何地方，这种不放纵犯罪分子的行为可以说是一种壮举，但是，在法庭审理活动中，法律要求法官不能发挥热情和积极性，而是被动地行使审判权，这就决定了法官在处理变更罪名问题上不能充分发挥主观能动性。而且，法官这样做并不是（实际上也不可能）放纵犯罪分子，而是由审判职能本性所决定的。
三、法官变更指控罪名的程序完善
从上述分析看，法院直接变更指控罪名的程序缺陷，并不能通过现有程序进行克服。而且，单是对法院变更罪名进行一味地批评并不能解决实践中的问题。为了实现刑事诉讼惩罚犯罪的诉讼目的，法院可以通过正当程序变更指控罪名，达到实体公正和程序正义的统一，这就需要完善相关程序，从程序上体现和保障法院变更指控罪名的做法的正当性、民主性、平等性、参与性。
笔者认为，法院变更指控罪名的程序完善应当区别案件情况分别进行：
1.将指控的重罪名变更为轻罪名，或者减少指控的罪名。目前，对法院根据《解释》第176条第二项的规定，将指控的重罪变更为轻罪名或减少指控罪名的做法，普遍采取认可的态度。（注：详细观点参见陈瑞华：“法院变更起诉罪名之实证分析”，载《判例与研究》2002年第2期，第14页；蒋石平：“论法院拥有变更指控罪名权”，载《现代法学》2000年第3期，第31页；周国均：“关于法院能够变更指控罪名的探讨”，载《法学研究》2000年第4期，第122-124页。）上文分析也表明，笔者是同意这一观点的。但是，从理论上看，法院这种直接变更罪名的情况，尽管既可以惩罚犯罪分子，又对被告人行使辩护权利不构成实质的伤害，却忽视了影响对抗式诉讼进程的另一方。即公诉机关法院应当保障其行使所享有的法定诉讼权利。法院这种直接变更罪名的情况和做法，在具体程序上仍然使控辩双方的诉讼权利尤其是辩论权受到了一定的限制。因此，在对法院变更指控罪名的裁判程序进行完善时，也应充分考虑这种情形，不能因为其无损实体公正而忽视其程序内涵。如果不考虑这种情况，仍采取直接变更的办法，由于法院是将指控的重罪名变更为轻罪名，或者将指控的多罪认定为一罪或减少指控的罪名，检察机关可能因为其公诉权受到伤害而行使抗诉权，同样会启动二审程序或再审程序，造成更多司法资源的耗费。在具体程序上，针对这种情况，在法院决定变更罪名前，应当将其改变指控罪名的意向通知控辩双方，并给予一定的准备时间，再次开庭时直接进入法庭辩论阶段，由控辩双方对法院变更罪名的意见进行充分辩论，在充分听取控辩双方辩论意见的基础上，法院再决定是否坚持变更指控的罪名。
2.将指控的轻罪名变更为重罪名。在这类案件中，法院经过法庭审理，确认了检察机关指控的犯罪事实，但是从刑事实体法规定出发，对被告人的犯罪行为作出不同于公诉机关起诉书指控的法律评价，所认定案件事实的定性及其量刑要重于原指控犯罪的量刑处罚。法院这种变更指控罪名做法的危害，在上文分析中已经明确地阐明和论证。需要强调的是，刑事诉讼法修改后，尽管被告人聘请辩护人进入诉讼活动的阶段提前，但是，辩护人的各项诉讼权利受到种种限制。尤其是进行法院庭前程序性审查起诉的改革后，辩护人在开庭前所能看到反映案件情况的书面材料很少，对案件进行全面了解主要靠法庭审理过程，被告人及其辩护人在法庭上所进行的辩护也是针对公诉机关指控的罪名。如果法院单方改变指控罪名，对被告人处以较之指控犯罪更为严重的刑罚，被告人将没有机会对这一不利结果进行防御。对这一变更程序的完善，应当切实保障控辩双方充分行使他们在法庭审理中所享有的一切诉讼权利，并以此作为完善程序的指导思想。在具体程序上，法院在决定将指控罪名变更为处罚较重的罪名前，可以根据具体情况，采取两种方式：一是及时通知控辩双方关于拟变更重罪名的倾向，给予双方更长一些的庭前准备时间，并就拟变更的新罪名重新开庭审理，从法庭调查阶段开始直到被告人最后陈述，均要保障控辩双方依法行使诉讼权利；二是在告知法院拟变更罪名后，建议或允许检察机关撤回原起诉，再根据案件具体情况作出处理，要么补充侦查，要么准备另行起诉。
3.将指控的一罪变更为多罪或在指控之外增加罪名。对于这种情形，法院变更指控罪名的做法对控辩双方的影响都是本质性的，更应当强调变更程序的正当性。一旦法院发现这种情形，应当充分论证并阐明自己变更指控罪名的理由，单方告知公诉机关相关情况，建议其撤回起诉，对案件事实进行重新审查核实，为作出新的起诉决定做准备。对于属于第二、三种情形的案件，在一般情况下，公诉机关即使决定撤诉，也会再次将案件起诉到法院，请求对被告人追究刑事责任。法院仍然需要对这些案件重新审理，进行定罪量刑的裁量。因此，关于法院拥有最终变更罪名权力的观点（注：周国均：“关于法院能够变更指控罪名的探讨”，载《法学研究》2000年第4期，第124页。），笔者认为这是立法应有之意。因为刑事诉讼法修改后，取消了检察机关的免予起诉权，将对被告人的定罪权统一由法院行使，即法院拥有对一切犯罪行为定性并作出处罚的权力，且审判是刑事诉讼活动的最后阶段。既然对公诉机关原来指控的犯罪，法院经审理认为，应当依法变更罪名（指第二、三种情形），在一般情况下，这类案件经过公诉机关处理后，仍然会重新起诉到法院。这时，法院对这类案件进行审理和裁判，均是依照法定程序，在控辩双方充分举证、质证的基础上，法院如何认证、如何对被告人进行判决，则是其审判职权范围，而且也给予了控辩双方充分救济的机会。
四、法官自由裁量权的理性行使
从上述案件处理情况，以及审判权与公诉权、辩护权的对比中，我们可以看出，法官行使裁判权的任意性大了一些。也就是说，法官在处理这类案件时，缺乏一定程序和制度上的约束与限制。我国是成文法国家，法律规定概括性强，即使配备相应的司法解释，这些解释性的规定也是针对审判工作中的一些不特定的案件，在处理具体案件时，仍然需要法官对法律或司法解释的规定进行适用性解释、推理。尤其是在不同法律关于相同的案件事实的规定发生适用冲突时，就更需要法官对适用法律作出选择、解释和论证。在本案的处理中，法官首先对在案的各类证据进行审查判断，以确认案件事实的不同方面。当发现公诉机关指控的骗取出入境证件罪，因为没有相应的证据证明被告人王某所伪造的证件和金融票证属于签证时必须具备的材料，而且也没有证据证明在办理签证过程中使用了上述伪造的证件和票证等事实，法院即认定公诉机关所指控的罪名不能成立。但是，由于公诉机关指控的事实是客观存在的，并且有足够的证据予以证明。在这种情况下，法官对案件事实如何定性，对被告人如何处理，则属于裁量权的范围。
笔者认为，在越能体现法官裁量余地和水平的案件，就更应当注重裁量的正当性，符合程序的法定精神，即不仅要求所作出的裁判符合实体公正的要求，而且在程序上也应体现公平正义，体现对控辩双方诉讼权利的尊重和保障。法官不能仅根据在案事实和证据所形成的“内心确信”，凭着审判职权与生俱来的裁量权，未经正当程序，独自对案件作出裁决。即使法官据此所作出的裁判结果正确，控辩双方总有一方或双方对法官作出这一结果所适用的程序提出异议，由此引起一系列后续的审判程序。如果法官以行使裁量权的名义枉法裁判，就更没有与裁量权同时发挥作用的制度、程序约束，也只能在宣判以后，通过被告人的上诉、申诉或者检察机关的抗诉予以纠正。同时，由于法官司法理念的转变，并没有与刑事诉讼法的修改同步，注重实体公正和有罪推定的观念在一些法官思想上依然存在，由于思维定势的影响，法官在受理案件时就开始从移送的证据材料所反映的情况，判断被告人是否有罪，这种判断如果没有法庭上新的证据出现，就可能影响法官判案的最终结果。在上文也谈到，笔者并不反对法官有罪必纠的指导思想，因为这是在中国刑事诉讼模式下，由职权主义审理方式的本质所决定的，法官必须依照审判职能实事求是地追究被告人的刑事责任。但是，在具体程序上应当讲究变更指控罪名的方式、方法。在一些需要将指控罪名变更处刑较重罪名的案件中，法院更应通过相应的程序，让公诉机关或者被告人充分行使支持自己主张的诉讼权利，在审理案件的过程中上感到受到法院审理程序的平等对待。
法官对案件的裁量权体现了一定的灵活性，存在的主要价值在于弥补法律规定的缺陷，以及及时处理案件的具体情况，如证据运用、案件事实的认定等方面。裁量权的灵活性大了，就会导致裁量权的滥用，因此就需要对裁量权赋予特定的内涵予以界定。在国外，一些权威性的法律词典对法官自由裁量权的定义予以限定。例如，英国《牛津法律大辞典》中对自由裁量权所下定义为：自由裁量权是指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。《美国法律辞典》指出，自由裁量权指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但这种选择并非漫无边际，实际上通常要受到某些规则和原则的限制，并且不能被独断地行使。由此看出，西方国家对于自由裁量权的理解以公正、公平及正当化为核心。在中国的刑事审判活动中，法官拥有一定的自由裁量权已是不争的事实，这种裁量权同样也应体现公正、公平、正义，并且应是正确的、合理的。而且，裁量权的存在是为了更好地体现法律的公平正义，丰富和完善法律，并通过各种方式体现法律精神。同时，这种裁量权不仅具备这种程序的基本精神，而且为了保障其正确、适当地行使，还需要有相应的制度、程序，以及法官的自律，共同对裁量权的行使进行理性控制。针对本文中所探讨的问题，在今后刑诉法修改时，增加对法院变更指控罪名进行程序完善的内容，将对法官在变更指控罪名方面的裁量权，进行一种程序上的限制和规范。对法官裁量案件的诉讼行为进行规范，不仅有利于通过正当程序对被告人定罪量刑，而且还可以通过控辩双方对程序的参与，监督法官正确行使裁量权，提高裁量权行使的理性程度。