未完成的改革——以股东分期缴付出资制度为例，本文主要内容关键词为：为例论文,未完成论文,股东论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2005年10月27日，《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)经第十届全国人大常委会第18次会议修订通过。这是自1993年底通过《公司法》以来的第三次修订。此次修订幅度很大，立法者结合中国多年市场经济改革的实践，“以维护市场经济秩序，减少交易风险”为目标，立志“使公司法更加适应经济和社会发展的需要，为深化经济体制改革、促进经济社会全面发展提供法律保障”。（注：曹康泰：《关于〈中华人民共和国公司法(修订草案)〉的说明》，资料来源：http://www.legaldaily.com.cn/bm/2005-02/26/content_190672.htm，访问日期为2005年2月26日。）
此次修订，涉及我国现行公司法律制度的多项重大变革，对未来我国社会经济活动和市场经济建设必将产生重大影响。公司资本制度为大陆法系国家公司法的核心制度，此次公司法修改，将我国原先一直坚持的实缴资本制修改为认缴资本制，允许股东分期缴付出资。本文以此为例，试图说明此次公司法修订的范围虽然很大，但仍然是一项未完成的改革。
这种“未完成”表现为两个层面。(1)在具体制度层面上，由于任何一项具体制度都牵涉到相互交织的复杂“制度网”，具体制度的简单变化也可能带来各方主体权利义务关系的重大变迁，但由于成文法不可能对此作出详尽规定，因此，对于各种具体问题面临的法律空白，必须通过法律解释予以填补。从这个层面上来说，公司法此次修订的通过，只是“纸面上的法律”，要想变为“活的法律”，仍然需要通过对法律的适用。(2)就公司资本制度的宏观层面而言，从法定资本制向授权资本制的转变是大势所趋。（注：对法定资本制度最为全面的批驳，请参见Luca Enriques and Jonathan R.Macey,Creditors versus Capital Formation:the Case Against the European Legal Capital Rules,86 Cornell Law Review 1165(2001)。）此次公司法修订虽然从实缴资本制转变为认缴资本制，但仍在法定资本制的范畴之内，因此，只是公司资本制度改革的步骤之一。今后我国公司资本制度还可能随着社会经济环境的变化，进一步向授权资本制演进。
为促进此种演进，我们就应当秉承授权资本制的鼓励自治和坚持资产信用的精神，展开对于具体法律条文的法律解释。本文认为，立法者此次设置股东分期缴付出资制度的立法思想，可以表述为两个原则：(1)设置分期缴付出资制度的目的在于促进公司有效利用股东出资，防止出资闲置；(2)在资本信用已经在理论上破产的情况下，（注：赵旭东：《从资本信用到资产信用》，载《法学研究》2003年第5期。） 虽然立法者没有立刻采纳授权资本制，但传统大陆法系的“资本三原则”已经大为缓和。在股东分期缴付出资的情况下，公司营业执照上会对注册资本(认缴资本)和实收资本分别予以标识，债权人完全可以自行认识公司实收资本金额，不会受到注册资本的误导。因此，在解释时，我们也应当尽力缓和股东就出资对债权人承担的责任，引导债权人更为关注公司的资产信用，为最终采纳授权资本制创造条件。
本文将以上述两个原则作为指导，讨论在《公司法》没有明确规定的情况下，如何通过法律解释具体适用股东分期缴付出资制度，以利于对公司法的适用。
一、新增股东是否适用分期缴付出资制度
《公司法》明确规定了有限责任公司和发起设立的股份有限公司适用股东分期缴付出资制度(《公司法》第26条和第81条)，但这两个条款在表述中仅仅局限于公司设立时的股东。公司成立之后增资扩股，这些新增股东是否能够仍然适用分期缴付出资制度？《公司法》没有明确规定。
(一)有限责任公司
《公司法》第26条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”
该条款比较明确的是，首次出资限额的计算是以公司全体股东来计算的，因此，并非要求每个股东的首次出资限额都不得低于其认缴出资的20％。换句话说，股东们完全可以约定，某些股东的出资为公司所急需，某些股东的出资公司暂时不需要，故可以由出资为公司急需的股东先缴付出资，只要总额不低于注册资本的20％即可，其余股东则可以暂不缴付。然而，该条款不明确的是：对于公司成立后的新增股东，是否仍然可以采用分期出资方式？
理论上说，分期缴付出资制度的目的是便利公司对股东出资的有效使用，对此，设立股东的出资和新增股东的出资并无区别，因此，没有必要要求设立股东和新增股东适用不同的出资制度。从字面上看，《公司法》第26条明确了有限责任公司的注册资本为全体股东认缴的出资额，等于承认分期缴付出资制度适用于有限责任公司所有股东，新增股东当然也可适用。
由于《公司法》第26条表述的首次出资额是全体股东的缴付总额，似乎新增股东应当可以不适用本条对首次出资限额的要求。但是，本条同时又规定，未缴付的出资应当在公司成立之日起2年内缴足(投资公司有5年的时间)，这是否又说明：注册资本和实收资本之间的差距，只能在公司成立2年内存在？由此，无论是公司的发起股东还是公司的新增股东，都必须在公司成立的2年内缴清所有认缴出资，因此，公司成立2年后的新增股东就不能适用分期缴付出资制度？
本文认为不能如此理解。既然允许新增股东适用分期缴付出资制度，又以公司成立之日起的2年内作为缴足资本的限制，明显不符合逻辑。规定2年的限制，是为了防止股东缴付出资过于拖延。因此，对本条的合理解释是将2年理解为对股东分期出资期限的一种限制，对于新增股东应当从该股东认缴出资之日起开始计算。
是否需要按照同样的解释精神，将首次出资限额也扩展适用到新增股东？本文认为不必。首次出资限额的目的是使得公司在成立时有一定的资产，防止成为一个空壳。对于新增股东来说，公司已经成立，不存在空壳问题，因此，应当坚持公司有效利用出资的精神，允许新增股东和公司约定出资时间，只要是在2年的限度内。（注：需要注意：这里对2年限制和首次出资限额采用了不同的解释方法，其原因在于，对2年限制，如果不扩大解释，会否定新增股东的分期出资权利，给公司有效利用出资的立法精神造成重大损害；而对于首次出资限额，不扩大解释，则可以更好地保证公司有效利用出资这一立法精神的实现。因此，说到底，这只是一种解释方法：立法目的解释。）
(二)股份有限公司
《公司法》第81条的规定与第26条不同，值得进一步讨论股份有限公司的新增股东是否适用分期缴付出资制度的问题。
《公司法》第81条第1款规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”
从该条的表述来看，股份有限公司的分期缴付出资制度仅仅只能适用于采用发起设立方式的公司。是否能够适用于股份有限公司的新增股东，从该条文上看不出来。“注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额”的表述显然并不准确，因为发起设立公司并非在今后不能增资扩股，吸收非发起人股东。“在缴足前，不得向他人募集股份”的规定则让人困惑：这样规定的理由是什么？
发起设立的股份公司增加新股东，无论是否公开发行，都必然是发行新股的行为，因为股份有限公司的资本划分为等额股份，新增股东向公司认购股份，必然构成新股发行。《公司法》第137条规定：“公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。”从字面解读该条，可以发现，该条要求公司在发行新股时，必须募足股款后，才可以向公司登记机关办理变更登记，由于这里没有规定变更登记的内容，因此，新增股东仅仅认购股份而没有缴付股款的，是否也可以申请变更注册资本？这里并不明确。
如果限制性地解释《公司法》第137条，即其要求新增股东必须适用实缴资本制，则我们也可以相应理解第81条第1款要求发起设立公司必须在发起人缴足股款后，才可以向他人募集股份(即增资扩股)的规定，是为了拉平发起人股东和新增股东之间的差距：这样一来，新旧股东都是已经全额缴付股款的股东，在相互关系上，不再有很多麻烦。
如此，我们也许会得出结论：立法的意图是发起设立的股份有限公司新增股东不得适用分期缴付出资制度？这一结论不免让人沮丧：在股份有限公司中，分期缴付出资制度只能适用于发起设立公司的发起人，这不免大大降低了分期缴付出资制度改革的力度。
因此，本文对限制缴足股款前不得募集股份，提出另一种解释的可能——尽管实际上这种解释在理论上也不能成立：既然还有未募足的股款，发起设立的公司当然也就没有理由再去增资了。（注：这种解释的错误在于，其忽略了在出资方式多样化的情况下，公司向某人募集股份，得到的对价并不一定是现金，而可能是公司需要的某种非货币财产。反过来也同样成立：发起人的出资可能是非货币财产，而公司需要现金。因此，即使发起人仍有未支付的出资，也不能限制公司通过向他人募集股份，获得公司发展急需的资产。） 适用此种解释，则我们对于《公司法》第137条也许就可以采用扩展性解释，该条只是善意地提醒股份有限公司，在新增股东缴付股款之后，必须去公司登记机关办理变更登记，改变实收资本项目。至于新增股东认购股款时，变更注册资本项目，则不需要提醒了。（注：不过需要注意，如果新增股份构成公开发行的，当然应当适用关于证券公开发行的特殊规定。就实践来说，我国目前对于股票的公开发行，一般要求投资者应在申购委托前把申购款全额存入办理该次发行的证券交易所联网的证券营业部指定的账户，未缴付认购款的视为无效申购。以上可参见中国证监会1996年发布的《关于股票发行与认购方式的暂行规定》。不过，在目前采用的二级市场投资者配售的发行方式中，则是在确定投资者有效认购后才收缴股款。对于投资者未及时缴付股款的，由主承销商包销，以上可参见中国证监会2000年发布的《关于二级市场投资者配售新股有关问题的通知》。因此在股票公开发行的情况下，新增股东都必须适用实缴资本制。这样做的目的是为了保证公开发行股票在交易所的流通性。） 不过，显然后一种解释在逻辑上仍然存在种种问题。因此，对于此类无法获得合理解释之处，我们希望立法者能够通过立法解释予以说明。
二、未缴付出资之股权的行使
在分期缴付出资制度下，公司股东认缴或者认购的出资或者股权可以只是部分已经缴付的，甚至可能存在某些股东认缴或者认购的股权完全尚未缴付的情况。在这种情况下，这些股东如何行使自己的股权？是按照认缴或者认购的额度来行使，还是按照实际出资来行使？《公司法》对此的规定并不明确。
(一)有限责任公司
《公司法》第39条规定“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持”，第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，但是，这里所说的“出资”是认缴的出资额度还是实际缴付的出资比例？
《公司法》第35条明明使用了“实缴的出资比例”一词来明确股东的分红权和新股优先认购权，因此，决不能武断地认为“出资”一词在《公司法》中的涵义就是实际缴付的出资，必须从立法意图上更充分地说明理由。
一般认为，解释第39条和第43条的“出资”为实缴出资，较为合适。主要理由在于：如果允许股东对于尚未实际缴付的出资也可以行使表决权，则很可能产生该股东滥用此项权利的情况，因为他没有缴付出资，并不承担公司经营失败的风险。
此种解释可能存在的问题在于：首先，股东并非不承担风险，因为无论公司经营好坏，他都要履行承诺的出资义务。因此，股东会或者股东大会的决策并非和他毫无关系；其次，既然立法允许分期出资的目的是使得公司可以有效利用出资，这样解释的结果是：很可能某个出资暂不被公司利用的股东，就只能倒霉地等待实际出资之后才能行使自己的股权——将命运完全交给他人支配。这并不合理。
不过，从实践来看，中国迄今为止在外商投资企业的实践中一直秉持此种态度。1997年，原外经贸部和国家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的补充规定》中规定：中外合资各方不能同步缴付出资的，只能按照实际缴付的出资额比例分配收益；对中外合资经营企业中控股(包括相对控股)的投资者，在其实际交付的投资额未达到其认缴的全部出资额前，不能取得企业决策权。2005年，《国务院法制办公室对〈商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文具体应用问题予以解释的函〉的复函》中规定：上述补充规定中所称“企业决策权”是指作为企业出资人的所有决策权。
因此，尽管此种解释可能存在种种问题，但看起来立法者的意图还是倾向于将“出资”解释为实缴出资。不过，由于《公司法》对有限责任公司采取股东自治的态度，此种限制解释可能带来的后果并不严重：因为不愿意如此安排的股东，可以通过公司章程作出令自己满意的安排。
(二)股份有限公司
《公司法》第104条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”。该条和第43条的“出资”一样，没有对“所持每一股份”作出界定：是指已经缴纳股款的股份，还是认购的股份？
由于《公司法》第104条并没有类似第43条允许公司章程另行规定的条款，此条对于“一股一票”的强行规定，不免让人对如何解释该“股份”的性质时必须小心翼翼。本文认为，既然股东何时出资和公司是否需要该股东的出资有关，为了达成分期缴付出资制促进公司有效利用出资的目的，此处还是将该“股份”解释为“认购股份”较好。对于可能存在某股东最终不愿或者无力缴付出资的情况，则应当交由股东协议或者失权程序来解决。
三、未缴付股权转让
股东是否可以转让其尚未缴付出资的股权，则是另一个令人头疼的问题。
目前我国实践中一般允许未出资股东的股权转让，但是对于受让人是否应对公司履行出资义务，则因无明确规定，各地法院有不同的处理。在区分受让人是否明知出让人出资不足的情况下，有的地方法院认为，受让人明知出让人出资不足而仍然受让股权的，应当将股权价款优先填补出资，剩余部分才支付给出让方；（注：上海市高级人民法院编：《公司法疑难问题解析》，法律出版社2004年版，第37页。） 也有的地方法院则视为受让方同意承担补足注册资本的义务。（注：蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第185页。） 不过上述处理方法都仅适用于原有的实缴资本制度环境。在采纳分期缴付出资制度后，股东未履行出资是可能的常态并且合法，因此，应当假定受让股权方有足够的风险意识去审查出让方是否已经足额履行出资，从而在制度设计上应以受让方代为履行出资义务作为主要的制度安排。至于出让方可能欺骗受让方，则应当通过双方之间的诉讼解决。
在允许未缴付股权转让的情况下，该股权的转让价值则无法统一，必须区分为已出资股权和未出资股权而价格不同。因此，公开挂牌交易的股票，必须是全额缴付出资的股票。为了便利股票在交易所的大规模交易和流动性要求，股票应当是标准化和同质化的。（注：这就是为什么很多股票交易所都规定上市公司必须采用一股一票制度的原因，参见Daniel R.Fischel,Organized Exchanges and the Regulation of Dual Class Common Stock,54 University of Chicago Law Review 119(1987)。） 区分一个公司的挂牌股票为已出资股份和未出资股份，会增加股票交易的成本，并且分割股票交易市场，妨碍交易所价格机制作用的发挥——通过集中交易，以发现最好价格。
四、未按期缴付出资的处理
股东未按期缴付出资，可能既影响到其他股东的权利，也影响到公司债权人。因此，必须在公司法中对此作出妥善处理。
一般而言，股东未按期缴付出资，可能存在两种情况：一种是股东违反约定，不愿意缴付出资；另一种是股东由于破产等原因，丧失了实际缴付出资的能力。第一种情况比较好处理，对于其他股东来说，可以要求该股东实际履行和损害赔偿。实际上，《公司法》第28条第2款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”对于股份有限公司，虽然《公司法》没有明确规定类似第28条第2款的违约责任，但基于发起人协议或者公司章程等的规定，要求该股东对公司和其他股东承担违约责任，也应当问题不大。
比较困难的是第二种情况，股东已经无力履行缴付出资义务，如何处理？对此，《公司法》缺乏规定。仅仅要求该股东承担违约责任毫无意义，因为他已经没有履行能力了。对股东和公司来说，必须对其认缴和认购的股权作出处理；对债权人来说，立法必须考虑是否应当为债权人提供某种保护。
(一)失权程序
对此种情况，目前的各国制度安排上，包括有失权程序、追缴出资和损害赔偿等多种制度安排。失权程序，是使怠于履行出资义务的股东丧失其股东资格和权利。对于上述第二种情况，失权程序是较为合适的处理手段。
对于失权程序，《公司法》中并无规定，建议今后参照国外相关立法例，通过司法解释等予以规定。例如，德国《有限责任公司法》第21条规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付的股东再次发出一项警戒性催告，催促其在一个特定的宽限期内履行支付，否则即将其连同应当支付的股份一并除名。”（注：有关我国建立失权程序的建议，参见彭冰：《股东分期缴付出资制度研究》，载《金融法苑》(总第63辑)，中国金融出版社2005年版，第5-6页。）
(二)对债权人的保护（注：限于篇幅，本文只讨论股东未履行按期实际缴付出资义务的情况。至于非货币出资与实际价值严重不符的情况，由于在分期缴付出资制度下和实缴资本制度中并无太大区别，本文略过不论。）
分期缴付出资制度对债权人的影响既有好的方面也有坏的方面。就好处来说，主要表现为债权人可以减少公司出资完全被公司所从事的风险业务消耗的风险。不过，分期缴付出资制度也可能给债权人带来更多风险，例如上述的第二种情况——这种风险在实缴资本制度下就不会出现。因此，为了保护债权人，应当妥为安排分期缴付出资制度中的债权人保护机制。
1.股份有限公司。《公司法》第94条第1款规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”这里仿照非货币出资价值不符的情况，规定了发起人的连带责任。不过，需要注意的是：
首先，这里的表述仅仅限于发起人未按照规定缴足出资的，能否适用到新增股东？
其次，从文字表述来看，这里其他的发起人连带责任，应当是针对未缴足发起人向公司补缴的义务。
后一个问题比较好解释：股东只和公司发生关系，并不对公司债权人直接承担责任。因此，要求发起人对向公司补缴承担连带责任，是公司法的必然逻辑。对于债权人来说，其既可以等待发起人向公司承担补缴责任之后，从公司受偿；也可以在符合条件的情况下，选择行使债权人的代位权，直接要求发起人承担连带责任。
需要注意的是，《公司法》第94条第1款规定的连带责任，只是在保护公司债权人方面有意义。这种发起人股东之间的相互信用担保，对其他后继股东没有任何影响——因为《公司法》第81条明确规定：在缴足出资前，发起设立公司不得向他人募集股份。因此，在发起人未按照公司章程的规定缴付出资的情况下，该股份有限公司并不存在其他非发起人股东。此时要求所有其他发起人承担连带责任，实在是一个奇怪的安排：一方面，未按期缴付出资的股东可能损害其他按时缴付出资股东的利益，应当承担违约责任，而另一方面，这些受到损害的发起人股东还需要就该股东的补缴出资义务，对公司承担连带责任。实际上，本文认为，在发起人无力缴付出资的情况下，应当适用失权程序，直接注销其股份。
前一个问题解释起来可能比较费周折。要求其他发起人对某个发起人未履行缴付出资的义务承担连带责任，是一种比较严厉的责任措施。基于股份有限公司的资合性质，这种责任措施显得尤为严厉。立法如此安排可能的考虑是：虽然股份有限公司具有资合性质，但在发起设立的情况下，发起人之间应当还是比较熟悉的，因此，法律要求他们之间互相负有信用担保的义务。但是，是否能够将此种义务扩展到新增股东？对于新增股东是要求发起人承担连带责任，还是要求其他所有股东？由于股份责任公司的资合性质，如此扩展股东的信用担保义务，本文认为实在过于严苛，因此，应当不予扩展。
实际上，由于营业执照上已经标明公司的注册资本和实收资本金额，因此，本文进一步认为：甚至要求发起人之间连带承担未能缴付出资的义务，都没有必要——债权人完全可以通过营业执照上实收资本的金额，自己评估风险。
2.有限责任公司。对于有限责任公司，公司法没有规定在股东不按期缴纳出资的情况下对债权人的保护措施。这是一个令人迷惑的空白。因为正如上述分析，对于资合性质较强的股份有限公司，《公司法》第94条第1款规定了一个苛刻但是无用的发起人连带责任，但是，对于人合和资合均备的有限责任公司，《公司法》恰恰在连带责任方面却没有任何有关规定。
本文认为，这一缺漏当然可以通过“举重以明轻”的方式，类推适用《公司法》第94条第1款的连带责任。但本文更倾向于采用上文的分析角度，减轻其他股东的责任。既然债权人可以通过营业执照和工商登记很清楚地知道公司的实收资本金额，那他对注册资本的信赖就没有要求保护的理由，他应当知道：注册资本并不代表公司实际收到的资本，而只代表股东的认缴承诺，其中存在着股东缴付出资的信用风险。
通过这种方式，我们可以逐步减少债权人对资本信用的虚幻信赖，而逐步转向对资产信用的重视，最终完全转向授权资本制。
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