超市通道费与相对优势地位法律规制若干问题探讨——四论“零供”关系的法律调整，本文主要内容关键词为：法律论文,若干问题论文,规制论文,通道论文,地位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F830.93 文献标识码：A 文章编号：1637-324X(2010)-02-15-19-05
超市通道费也称进场费，是近年来我国“零供”矛盾突出的焦点问题之一，引起了社会各方面的广泛关注。2006年10月商务部等五部委制定的《零售商供应商公平交易管理办法》颁布后，有关该问题的争论仍在延续。经济学界、法学界对超市通道费是否妨碍市场公平竞争、是否导致物价上涨、是否损害消费者利益等问题展开了讨论。其中涉及超市（零售商）收取通道费是否滥用相对优势地位，是否应当由反垄断法规制，存在不同看法。有人认为美国、欧盟、法国、日本、韩国反垄断法都有禁止滥用相对市场优势的规定。但是也有人认为大多数国家对是否规制此种行为仍抱怀疑态度。[1]
笔者曾撰文参与零售商赢利模式沿革、超市通道费是否妨碍市场公平竞争、超市收费的分类以及案件审理中法律适用问题等与超市通道费相关的问题的讨论[2]。本文试图对超市通道费是否属于零售商滥用相对优势地位等问题做一些探讨。
一、市场支配地位、相对优势地位的界定
零售商与供应商的基本交易行为是商品买卖，属于典型的商业行为，受民商法调整。尽管商务部等五部委制定的规范性文件的名称为《零售商供应商公平交易管理办法》，但所涉及的内容主要是零售商与供应商之间的货款结算期限、促销措施及费用承担、进场费、销售返利等。
一般而言，公平交易法在法律上有其特定含义。其主要内容包括反垄断和反不正当竞争两个方面，从不同角度来规范经营者的市场行为，维护公平竞争的市场秩序。我国在1993年9月2日颁布了《反不正当竞争法》，规定了十一种不正当竞争行为。2007年8月30日又颁布了《反垄断法》，基本上与世界各国的公平交易法接轨。反垄断法主要有以下任务：(1)禁止垄断，包括限制竞争协议；(2)控制经营者集中；(3)禁止滥用市场支配地位。
我国《反垄断法》第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。实践中，企业可以通过合法的方式取得市场支配地位，但它们的市场行为会受到政府更为严格的规制。
在对市场支配地位的规制上，各国反垄断法存在两种不同的立法原则。一种是低度立法原则，也称“合理原则”，即反垄断法并不规制市场支配地位本身，而只规制限制有效竞争的支配地位滥用行为，如德国、韩国、波兰、匈牙利等大多数国家采用低度立法原则。另一种是高度立法原则也称“本身违法原则”，即反垄断法对市场支配地位本身也进行规制。对达到市场支配地位的企业要强制解散，清除市场支配地位，或者达到市场支配地位后，应向反垄断执法机构申报，如果执法机构认为该市场支配地位限制了竞争或使竞争受到了削弱，反垄断执法机构可依法做出解散的决定。美国和日本以前实行高度立法原则，随着经济的发展变化，也开始转向合理原则。[3]从世界各国反垄断立法的发展趋势看，反垄断法逐渐集中规制支配地位滥用行为，而相对淡化对市场支配地位本身的规制。
相对优势地位不是市场支配地位，而是特定企业因特殊原因形成的对其交易相对人所具有的一种优势地位。具有相对优势地位的企业往往有能力选择交易对象，甚至决定交易内容，而其交易相对人则全部或部分丧失交易内容的决定权[4]。相对优势地位不是相对于竞争对手的优势，而是针对交易相对人的优势，所以又称“交易中的优势地位”；具有相对优势地位的企业并不意味着其在相关市场上具有支配地位，而仅仅相对于其交易相对人来说具有一定的优势。相对优势地位是一种交易中的优势，因而主体双方大多具有合同关系。以公益维护为主要目的、以国家公权为依托的反垄断法，原则上不会对市场主体之间的契约行为进行干涉。只有该行为损害或可能损害市场竞争秩序、损害消费者利益时，才有进行反垄断审查的必要。从这个意义上说，反垄断法是否将相对优势地位纳入规制范围，根本上取决于该行为是否会对竞争及消费者利益造成损害。
即便将相对优势地位纳入规制范围，反垄断法也应考虑相对优势地位形成的复杂原因。如同大多数国家反垄断法并不禁止市场支配地位本身一样，相对优势地位的获得也不违法。由于资源、技术、管理等各方面原因，市场主体之间能力的非均衡性在所难免。基于双方能力差异所形成的差异，既是资源配置的一种方式，也是市场竞争、优胜劣汰的必然结果。如果企业一旦具有优势地位，就强调反垄断法的介入，势必会让人们质疑反垄断法的价值取向，也会使得本来以促进资源合理配置、提高经济效率为目的的反垄断法成为阻却效率的重要因素。相对优势地位的形成，具有很大的合理性，对竞争的影响也不明显，这是各国反垄断法对其比较慎重的主要原因所在。[5]
由此可见，相对优势地位不同于市场支配地位。首先，判断一个企业是否拥有支配地位，首要考察的是企业的市场占有率。而判断企业是否享有交易中的相对优势地位则主要考察交易一方是否对另一方有某种程度上的经济依赖性。其次，一个市场主体是否拥有市场支配地位是相对他的竞争对手而言的，是竞争者之间的市场力量的对比，是市场经济中竞争者之间的关系；而一个市场主体是否拥有相对优势地位是针对它的交易相对人而言的，是市场主体与其交易对象之间的市场力量的对比。第三，对于某企业是否具有市场支配地位的结论可以适用于整个产品相关市场，但判断企业是否享有相对市场优势地位则需要进行个案分析[6]。
界定相对优势地位需要把握住其相对性的特点，进行个案分析。一个市场主体与不同的交易对象进行交易时，它的市场力量是不同的。因此与甲交易对象相比，它可能拥有相对市场优势地位，而与乙交易对象相比，它则不具备交易中的优势地位。例如，自然人对商业银行提供的服务具有较强的依赖性，商业银行与自然人交易时便拥有相对优势地位，但商业银行在与大公司进行交易时，相对优势地位就不存在。
界定相对优势地位需要把握的另一个重要的特点是，交易相对人面对自己不愿意接受的交易条件时，是否能够重新选择交易对象或拒绝交易（依赖性），对于合同的主要内容是否有选择权和一定程度的决定权。如果说一个市场主体基本上可以决定合同的主要内容，而其他交易相对人却无法拒绝交易或进行实质意义上的讨价还价，则可以认定该市场主体拥有相对优势地位。例如，自然人申请购房贷款是因为购房需要钱而其本身又没有足够的钱，面对商业银行提出的提前还贷要收取违约金的条款，他没有更多的选择权，也无法拒绝。在实践中的多数购房交易中，贷款银行也是开发商选择的，自然人甚至连选择贷款银行的权利都会受到限制。这时的商业银行相对于自然人而言则具备了相对优势地位。相关研究表明，只要一个供应商能够通过不同的零售商进入市场，它就能够拒绝对那些企图影响它实现较高利润的零售商，[7]则零售商不具有相对优势地位。
市场经济中一方主体拥有相对优势地位是正常的也是无法避免的，因此法律并不限制或禁止市场主体拥有相对优势地位。但当交易相对人在市场交易中对于交易对象和交易内容的选择权受到限制的时候，就存在了优势企业滥用相对优势地位的可能。如果交易对方当事人不得不接受不合理的条件并将其作为合同的条款，优势企业应该是“滥用”了它的相对优势地位。例如，在电信格式合同规定过期电话卡余额不退还条款，电信企业就有损害消费者利益，滥用相对优势地位之嫌疑。[8]
二、滥用相对市场优势地位的几种情形
滥用相对市场优势地位一般可以分为两大类，一是基于需方对供方的依赖而形成的依赖关系，二是基于供方对需方的依赖而形成依赖关系。前者一般可以分为四类，对名牌产品的依赖、因物资短缺产生的依赖、因长期合同关系产生的依赖，以及必要设备的依赖；后者主要是指中小生产企业对大型零售商的依赖[9]。
1.因依赖于名牌产品而生的相对优势地位。零售商为了维持竞争力，有必要为客户提供必需的货物品种以便于选择。如果某些具有卓越品质和良好商誉的名牌产品对客户来说替代性很小，那么零售商是否能够提供这种名牌产品对其竞争力的影响是非常大的。当名牌产品的供应商断绝产品供给时，零售商就可能因为无法向客户提供这一名牌产品，竞争力受到严重影响。在这种情况下，零售商对名牌产品供应者的依赖关系就出现了。名牌产品的供应者相对于零售商就具有相对优势地位。名牌产品依赖最常见于某些专业产品经营店与供应商之间。例如，德国“Rossignol滑雪板案”中，法国滑雪板制造商Rossignol是一家拥有百分之八市场占有率的企业，它拒绝对德国巴伐利亚一家零售商（全部营业额为300万马克，销售Rossignol滑雪板部分仅为10万马克）继续供应产品。对此案，德国联邦高等法院认为Rossignol滑雪板因广告得法，品质优越，是具有高度声誉的产品，因此，如果制造商拒绝供应，那么零售商就会因无法销售名牌产品而在商誉上受到严重损失。联邦最高法院同意上述判决，认为在这种情况下，零售商对制造商具有经济依赖关系。至于零售商还可以销售其他名牌滑雪板、Rossignol滑雪板仅占全部滑雪板市场的比例很小，以及零售商销售Rossignol滑雪板的营业额仅占总营业额及小比例等因素，都不影响依赖关系的成立。[10]
2.因物资短缺而生的相对优势地位。假设某一供应商的产品长期供给一家零售商，当该产品因市场价格波动或产量骤减而发生供不应求时，该供应商与零售商之间就会存在经济依赖关系。这种依赖一般发生于某种突发事件之后。例如国际封锁造成的石油危机，严重自然灾害或者大型罢工事件等等。在这些情况下原料或者产品的供应大幅萎缩，从而形成需求者为了获得维持生存所必要的供给，而依赖于供给者的产品供应。
3.因长期合同关系而生的相对优势地位。供需双方之间建立的商业往来关系，有时也可能成为依赖关系发生的基础。一个企业如果与另一企业缔结涉及经营基本事项的长期契约关系，则会有针对性地在资本投资、技术发展、人员培训、商业信誉以及客户网络等方面投入主要资源，这种企业早已适应的供货渠道与模式如果突然被迫停止，可能会使已经投入的资本无法收回，这个时候就形成一种需方对于供方的依赖状态。
4.因必要设备依赖而生的相对优势地位。必要设施依赖状态是由于重建必要设施是不可能或者极端困难而产生的。被依赖者掌握着其他竞争者进入市场的瓶颈，潜在竞争者在必要设施的限制下束手无策。必要设施的基本特征就是要进入一个特定市场必须使用这一设施。换言之，市场的潜在竞争者依赖于必要设施，依赖于必要设施的拥有者，必要设施依赖由此产生。在实际案例中，必要设施涉及的范围很广，包括铁路、港口以及电信等运输网络设施、金融部门中的支付系统等等。
5.因供方依赖需方而形成的相对优势地位。供方依赖是指上游供应企业在其产品的销售上，必须依靠下游购买企业的情形，其与上节所提到的需方依赖正好相反。供方依赖的形成，是市场经济从卖方市场转向买方市场的必然结果，也是现代商品流通方式变革后不可避免的情况。
三、各国反垄断法对滥用相对优势地位行为的规制
一般认为，反垄断法规制相对优势地位的制度起源于德国。根据德国《反对限制竞争法》第二十条第二款规定，如果中小企业作为某种商品或服务的供应者或需求者依赖于某企业或企业组织，因而没有“足够的、可合理期待的可能性转向其他企业”的，则该企业或企业组织不得滥用这种优势地位对这些中小企业实行歧视待遇。这里的核心要件是一方对另一方的依赖性，据此，反垄断法规制相对优势地位的理论依据也就被界定为“依赖性”理论。
“依赖性”理论认为，如果一个企业拒绝与另一个企业进行交易而致使后一个企业在另行选择交易对象时缺乏足够和合理的选择性，那么前一个企业就具有交易中的优势地位。选择的足够性和选择的合理性是判断企业间依赖关系存在的标准。反垄断法规制相对优势地位的制度在德国确立以来，有些国家开始意识到该地位的滥用可能会对竞争秩序造成损害，因此进行专门规制。例如，根据日本《不公正的交易方法》第十四条规定，“优势地位的滥用”是指“利用自己比相对方优越的交易地位，违背正常商业习惯，而不当地实施下面各项之一所列行为的：(1)对继续交易的相对方，使之购入有关该交易的商品或劳务之外的商品或劳务的；(2)对继续交易的相对方，使之为自己提供金钱、劳务及其他经济利益的；(3)设定或变更的交易条件对相对方不利的；(4)除符合前三项行为，就交易的条件或实施而给相对方带来不利的；(5)对于交易相对方的公司，使之按照自己的指示选任该公司的干部，或使之就该公司的干部选任必须取得自己的同意。”法国《关于价格和竞争自由的法律》亦禁止“控制地位”的滥用，即“在需求或供给企业处于无其他可替代解决途径而对其有经济依赖状态”之下，企业或企业集团不得滥用该地位。美国禁止滥用相对市场优势地位的行为，其规制滥用相对市场优势地位行为的法律主要是1936年制定的《罗宾逊—帕特曼法》。《罗宾逊—帕特曼法》最初的立法目的主要是为了规范当时的大型零售业者，防止其利用优势的购买力量，要求制造商以低廉的价格供应商品，而导致无法要求此种价格的中小零售业者遭受伤害，故该法案又名《批发商保护法》。该法主要禁止拥有相对市场优势地位的市场主体从事差别待遇行为。但是在具体的实践中却有两种不同的观点：一种观点认为，只有对市场竞争产生了不正当的限制，价格差别待遇行为才会受到反垄断法的规制；另一种观点认为，该法的适用不以对竞争产生限制效果为标准，，只要竞争者因为差别价格行为受到伤害，违法行为就成立。尽管美国在实务判决中没有形成统一的观点，但最近的判决中似乎更倾向于后者。当然，对于《罗宾逊—帕特曼法》本身，美国也存在许多争议，理论界的评价也褒贬不一[11]。
除专门规制的体例外，也有通过司法实践对原有反垄断法条款作出扩充解释的方式，将相对优势地位滥用行为纳入控制框架的做法。我国台湾地区即属这一方式的典型。2000年10月，台湾“公平交易委员会”通过第467次委员会决议，认为台湾家乐福公司滥用相对优势地位，向供货厂商不当收取附加费用，为足以影响交易秩序之显失公平行为，违反“公平交易法”第二十四条的规定，处以新台币400万元罚款。而其“公平交易法”第二十四条实际上是一个兜底条款：“除本法另有规定者外，企业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”法院在审判中以相对优势地位理论为依据，对“其他行为”做了扩充性的解释，赋予了它新的内涵。[12]
总体上看，滥用市场支配地位行为规制制度是传统反垄断法的支柱内容之一，而反垄断法规制滥用相对优势地位的制度却出现较晚，各国反垄断法中未普遍规定。有些国家认为，相对优势地位理论难以成立，或者滥用相对优势地位行为对竞争没有实质性损害，或者通过其他部门法即可实现对这类行为的规制，因而不需要反垄断法加以规定。尽管规制相对优势地位在有些国家的反垄断法中已有体现，但它毕竟与传统反垄断法所规制的三大垄断行为有着明显的区别。反垄断法是否涉及规制相对优势地位存在较大争议。这种争议不仅表现为实践中各国对此态度不一，也表现为理论上对相对优势地位的认识及规制方法有所分歧。例如有学者认为，不管是从相对优势地位理论的经济学基础，还是在实务运用中对竞争秩序的保护程度来看，相对优势地位理论都存在严重的缺陷。[13]
四、滥用相对优势地位行为的构成要件
相对经济优势主体与其交易相对人之间的交易首先是一个市场交易行为，如果其本身是在自愿的原则下签订的，对政府的公权力是否可以以“维护公平竞争”为名进行干预是存在不同意见的。既要维护公平理念的实现和对消费者权益的维护，又不能过分限制契约自由，妨害私法自治。一般来讲，受到反垄断法禁止的滥用相对优势地位行为需要同时具备如下几个基本的构成要件。[14]
第一，主体要件。反垄断法规制的是具有相对市场优势地位的市场主体，其交易相对人实质上是丧失交易的自由选择权，没有任何能力拒绝优势企业的要求而选择其他的交易对象。
第二，行为要件。反垄断法在规制滥用相对市场优势地位行为时必须考察优势主体是否实施了实质意义上不公平的交易行为，是否构成了“滥用”。
第三，后果要件。反垄断法在禁止滥用相对优势地位行为时还需要考察滥用相对经济优势行为是否损害了社会整体利益。只有优势企业滥用相对优势地位行为限制了公平、自由竞争，或损害了消费者权益，又没有其他救济渠道时，反垄断法才有加以禁止的必要。如果市场主体滥用相对优势地位行为引发的仅仅是当事人之间所得利润的分配不均衡，如商场与商业银行之间关于费用的分担的争议，反垄断法无须介入。
第四、目的要件。反垄断法在禁止滥用相对优势地位行为时还需要从行为的性质和行为的后果来判断该主体行为的目的。如果其目的是通过损害竞争或损害消费者利益来谋取自身利益的最大化，反垄断法就要禁止，但如果是为了保证产品的质量或有其他合理的目的，则不应禁止。
五、对若干问题的进一步探讨
1.规制滥用相对优势行为的必要性。法律是维护社会秩序的基本手段之一。诸如上节提到的电信格式合同规定过期电话卡余额不退还条款等优势企业滥用相对优势地位行为损害了消费者权益，就有必要建立相关制度予以规制。
2.超市收取通道费是否属于滥用相对市场优势？对照依赖性（交易相对人面对自己不愿意接受的交易条件时，是否能够重新选择交易对象或拒绝交易）、相对性（相对优势地位需要进行个案分析。一个市场主体与甲交易对象相比，它可能拥有相对优势地位，而与乙交易对象相比，它则不具备交易中的优势地位）、社会性（是否损害了社会整体利益和消费者权益）、自律性（应当更多地借助于自律规范来完成立法目的）等滥用相对优势地位的构成条件及特点看，大部分超市通道费案件显然不属于滥用优势地位之情形。
3.鉴别是否滥用相对优势地位，可以用引入必要设备理论。[15]首先，优势企业必须持有设备，即非经其许可他人无法获得使用。其次，该设备是必须的。“必须性”的含义是指在没有替代设备的情况下（不可替代性），对该设备“无法复制”。要求接触设备的企业除了证明不存在替代设备，还要证明其自身没有复制该设备的能力。再次，优势企业拒绝“竞争性企业”接触设备。最后，优势企业拒绝接触缺乏正当理由。上述四项要件构成“必要设备”持有人滥用市场支配地位的反垄断性质的行为。
4.建立大型零售商选址等相关配套制度。日本在商品流通领域禁止滥用相对优势地位是与大型零售商选址等相关制度配套的。1937年日本制定了《百货商店法》，1956年又颁布了与1937年内容相同的《百货店法》，除明确百货店的经营范围和营业时间等行为准则外，还规定百货店新设、增设，必须得到通产大臣的许可。1973年废除了《百货商店法》，取而代之的是《大规模零售店铺零售事业活动调整法》（《大店法》）。《大店法》规定，面积超过1500平方米以上的商店，一律采取“事先申报审查制度”。1999年将《大店法》改成《大型零售店铺立地法》。因大型零售店对其周边的交通、环境有着极大的影响。《大型零售店铺立地法》颁布，标志着日本对大型零售店的发展由经济规制转向以社会性规制。根据日本《大型零售店铺立地法》，在大型零售店选址的时候考察其对市场竞争潜在的影响，以保证社会经济的可持续性发展为目的，进行大型店的准入规制。由此促进各种商业业态的协调发展、城市商业网点的有序规划、流通领域有序竞争。该制度是通过政府审核、许可，大规模零售店铺才获得经营资质，在某种意义上有着垄断性质。根据权利义务一致原则，大规模零售店铺对相对交易人的行为也应当受到一定限制。而我国现在并不存在类似“大店法”的规定，零售商投资零售渠道是市场化选择的结果，言下之意，任何人都可以投资零售渠道。当该零售渠道建成后，交易相对人也要来分得一份利益、利润，显然不符合市场法则。
5.充分发挥行业协会作用。供货商承担通道费一般不涉及第三方利益，也不影响社会福利，仅仅导致企业之间利润的转移。因此只是一个交易合同是否“公平”的问题。而政府部门作为市场游戏规则的制定和监督者，直接介入企业之间交易的公平问题是极难操作的，而且很可能会扭曲市场环境，造成其他效率损失。行业协会作为企业间，企业与政府间的社会中介组织，可以在维护企业之间公平竞争秩序等方面发挥作用。[16]英国有这方面的范例。如英国的《超级市场执业准则》(Supermarkets Code of Practice)规范了大型零售企业如超级市场与其供货商之间的交易关系。[17]我国合肥市供货商协会也有一个关于商业零售企业逾期结款、拖欠货款的三级预警办法，在帮助供应商维权方面发挥了积极的作用。[18]
我们应当鼓励和支持行业协会制定行业自律规范，引导企业规范经营。特别是在调整零供关系的法律、法规尚不健全的情况下，发挥行业协会在建立供应商与零售商建立合同谈判磋商机制等方面的作用，促进零售商和供应商交易准则和行为规范的完善，促进市场经济的稳定、发展。
*《超市交易关系法律调整的若干问题探讨——“零供”关系调整》转载于《贸易经济》2009年第3期；《超市通道费法律调整若干问题探讨——再论“零供”关系法律调整》转载于《贸易经济》2009年第5期；《超市通道费纠纷案件：事实认定和法律适用若干问题研究——三论“零供”关系法律调整》转载于《贸易经济》2010年第7期。
收稿日期：2010-2-24
标签：滥用市场支配地位论文; 企业经济论文; 法律论文; 法律主体论文; 供应商审核论文; 反垄断法论文; 竞争法论文; 经济学论文; 经济法论文;