浅谈《商业银行法》在实施中的若干理论与实践问题，本文主要内容关键词为：商业银行论文,浅谈论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1995年7月1日正式施行的《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》），它在完善我国金融法制建设、维护金融业的稳健经营、加强金融监管等方面有着十分重大的意义。而贯彻实施《商业银行法》对原各国家专业银行来说，无疑意味着将在组织机构、经营方向、业务规则等诸多方面进行一次突破性转折。
虽然，我国金融业经过一段较长时期的改革，各方面均取得了很大的发展，但也必须清楚地看到，我国金融行业特别是各国有商业银行目前的经营状况并不理想，还存在着许多与《商业银行法》的要求严重脱节的地方。因此，就转轨过渡时期的现阶段而言，怎样为《商业银行法》的执法进程扫清历史遗留的客观障碍，让其充分发挥商业银行护航使者的作用，使各国有商业银行彻底转变成《商业银行法》所定义的、符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）所规范的国有独资公司要求，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的真正意义的独立企业法人，则显得尤为关键。因为它维系着整个“转轨工程”能否取得成功。为此，本文拟就目前各国有商业银行在组织机构、责任主体、资产运行等方面存在着影响《商业银行法》执法的若干理论与实践问题及其解决途径略作探讨，以期与同仁们共同商榷。
一、国有独资商业银行的组织形式和组织机构的转换问题
长期以来，我国传统的计划经济体制使银行在组织形式和组织机构的设立上蒙上了浓重的行政化色彩。而在将原国家专业银行推向市场，转轨为国有商业银行的过程中，就务必首先要求实现银行内部机构设置及组织形式的公司化，这也是国有商业银行真正转变成为独立企业法人的重要标志。
《商业银行法》第十七条规定：商业银行组织形式、组织机构适用《公司法》的要求。所以，依《公司法》关于国有独资公司的规定，各国有商业银行作为国家充当唯一出资人，授权投资的机构或部门设立的企业法人，其组织形式和组织机构就应当符合国有独资公司的设立要求。但从目前各国有商业银行的现实情况看，却存在着许多与《公司法》的要求相冲突的地方。突出表现在以下两个大的方面：
一是对重大事项作出决定的职权行使主体的差异
依《公司法》规定，国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或国家授权的部门授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项；董事会成员由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或更换；董事会成员中应当有民主选举产生的公司职工代表；国有独资公司设经理，由董事会聘任或解聘，董事长为法定代表人。但目前各国有专业银行除中国银行外，均没有董事会，且都由行长，即《公司法》所定义的经理这一行使经营管理职责的高级管理人员担任法定代表人，实行的是行长负责制；重大事项由行党组决定而非由有职工代表参予的董事会集体决议。行长、副行长由国务院任命，部主任、处长由党组任命，也并非由董事会聘任或解聘。所以，董事会这一有限责任公司的核心机构在目前各国有商业银行中的组织存在及职能的缺失，就使各国有商业银行实际丧失了作为独立公司法人的组织特征。
二是自主经营决策权的行使与《公司法》的要求尚有差距
依据《公司法》的规定，公司实行自主经营，有权对内部管理机构的设置、利润分配方案和弥补亏损方案及计提呆帐准备金的比例和经理等人员报酬事项等自主决策。但就目前的现实情况看，各国有商业银行设置内部机构需经人民银行批准；利润分配方案和弥补亏损方案，须经财政部审批；计提呆帐准备金的比例须由财政部作出规定；工作人员报酬问题执行国有家关事业单位工作人员工资、福利待遇的统一规定。可以说，目前各国有商业银行的自主经营决策仍受到了有关行政机关的极大限制，并非享有作为一独立法人应有的完全自主经营权，其经营职权与《公司法》的界定存在较大的距离。
由此可见，目前各国有商业银行的组织形式及组织机构还很不符合《商业银行法》及《公司法》的规定，如果在一段较长的时期内仍继续沿用以前极富行政事业单位色彩的运作机制，势必导致《商业银行法》所构造的国有商业银行公司化、独立法人化的组织体系难以真正建立，从而阻碍《商业银行法》的立法宗旨的实现。在实践中也会给《商业银行法》的执法带来极大的困难。从另一种角度讲，也不利于将各国有商业银行与其它商业银行引向共同的市场，纳入公平竞争的轨道。针对这种情况，笔者建议，目前各国有商业银行向商业化转轨的当务之急应是迅速建立起一整套符合《公司法》关于国有独资公司要求的组织机构，包括建立董事会。由董事会对有关重大事项做出决定。而对诸如国有商业银行的机构设置、人事安排、资金投向、呆帐核销、利润分配等经营中的具体问题改有关行政机关具体参予决定为由其行使宏观调控职能，确保银行独立自主的经营权利，从而保障《商业银行法》关于把我国国有商业银行建立成真正的商业银行的立法目标的实现。
二、有关法人集权与分权的问题
在西方商业银行的管理制度中，其集权管理已成特色，它强调资金营运中的集中管理和统一调度，以便在更大的空间、时间范围内，以更合理的规模有效地调配使用资金。我国的《商业银行法》也正是借鉴了西方商业银行的这一管理经验，例如，其中第二十二条规定：商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度，这也正是《商业银行法》要求商业银行实行集权管理的精神之体现。但我们必须看到，在实行集权管理的同时，西方商业银行还采用了总分行管理制度，即所谓的“独家银行制度”，这实际上是一种分权制度，用以有效避免集权带来的种种问题。实践证明，这样两种管理体制的有机结合是商业银行经营管理中极为成功的经验，我国的国有商业银行也应结合中国的具体实际、研究现有的经营环境，正确处理经济管理中总分行的集权与分权问题。在执法中，科学、合理地理解和贯彻《商业银行法》关于商业银行实行集权管理的立法意图，反对执法中的片面性和绝对性。
就目前的实际来看，我国各国有商业银行的组织体系十分庞大，其人员多、机构多、层次多。这些都是其它任何国家的商业银行所没有的。这无形中又给总行实行统一管理、统一调度增加了难度。如果过于集权，则容易造成基层经营自主权的严重缺乏，从而引起活力不足，效率不高，经营效益低下，必将对《商业银行法》关于“效益性、安全性、流动性”经营原则的实现形成冲击。以前，我国各专业银行在运作中过分集权所带来的种种矛盾也正说明了这个问题。理论界曾有一种观点认为：只有完全集权才能有效纠正长期以来金融秩序混乱的状况。对此，笔者不予苟同。从长远来看，长期实施过份的集权管理，非但不能有效纠正金融秩序的混乱，还很有可能进一步导致混乱的加剧。因为从根本上讲，金融秩序混乱是由责、权、利不明确引起的。表现为违章拆借、变相投资、计划外贷款、非法集资等种种扰乱金融秩序的行为，从现象上看，是基层行违反金融政策、规避计划管理、不服从统一调度、自行其是的结果；但从本质上讲，却是体制上权力过分集中，上级行忽视或者否定了基层行的利益要求和发展要求，在经营运作上割裂了总分行之间责、权、利的内在统一所致。特别是在《商业银行法》已明确规定各分支机构的民事责任由总行承担的情况下，如果过于倾向集权管理，就极易导致经营中责任主体的实际缺位。使分支机构吃总行的“大锅饭”无视自身经营行为所产生的法律责任，形成看似人人负责，其实人人无责的局面。为此，笔者建议：一是要充分尊重分支机构的经营自主权。首先在遵循总行宏观调控的集权管理前提下，给各级行的经营决策集团制订明确的经营盈利目标；在此基础上赋予各分支机构以充分的经营自主权，形成总行宏观调控而由各分支机构具体决策经营的合理构架，科学体现《商业银行法》关于总分行权责的规定。二是明晰各分支机构的经营责任。总行在以授权的方式赋予各分支机构一定的经营主权的同时，应明晰其应承担的经营责任的范围和程度及承担责任的方式，以避免分支机构经营中的责任意识淡化。
三、关于商业银行分支机构设立的问题
《商业银行法》第十九条规定：商业银行在中华人民共和国境内的分支机构，不按行政区划设立。这一规定是对过去各国家专业银行机构设置惯例的重大突破，它在打破机构的行政区划，使机构设置更好地适应业务发展的需要，减少地方政府的干预等方面都将起到十分重大的作用。但就目前来看，各国有商业银行基本上都是按行政的四级区划而设立的。能否打破这一格局，关键在对现有分支机构的撤减、合并及新设分支机构的实际操作。为保障操作中的有章可循，使《商业银行法》中关于分支机构设立的合理规范得以有效行使，就要求以行政法规或部门规章的形式，尽快确立关于商业银行分支机构撤减、增设等方面的实施办法，以便执法活动有法可依。
四、关于各国有商业银行现有不良资产的化解问题
有关资料表明，到目前为止，全国工业企业资产的负债率为68.4%，其中工业流动资产的负债率平均为92.6%，其中国有企业的流动资产负债率达到了95.8%，这些又大都是对银行发生的债务。大量的呆滞贷款及其它沉淀贷款、逾期贷款形成了银行越积越多的不良债权。据《金融研究》1995年第1期刊载：目前，国有企业的呆帐、呆滞及沉淀贷款至少占贷款余额的30%，按1994年9月底国有企业贷款余额计算，全国将有7087亿元的贷款处于呆滞状态，其数额已远远超过国有商业银行的实际资本金。这一冲击已使各国有商业银行变得相当脆弱，如果不及时采取有效办法化解这部分不良资产，各国有商业银行的商业化经营，则将无异蜗牛负重而行，难以和其他轻装上阵的商业银行匹敌竞争，也就无从谈及盈利及自负盈亏了。所以，明晰不同原因造成的不良债权的法律责任，早日为各国有商业银行卸下沉重的历史包袱，无疑是《商业银行法》执法的当务之急。当然，这项工作是异常复杂而艰难的，其解决方式也应依具体情况而异。笔者认为，可先依形成原因对现有不良债权进行分类，然后视情况，采取或核销、或挂帐、或由国家拨专款冲销、或列入限期追偿债务范围等等办法。总之关键是应本着分明责任、尊重历史的原则，从有利于各国有商业银行轻装上阵的角度考虑，尽量化解其不良资产，助其理顺经营，为国有专业银行实现自负盈亏和《商业银行法》所规定的资本充足率创造切实可行的前提条件。
五、关于《商业银行法》对商业银行禁止从事证券业务的进一步明
确问题
在证券业与银行业的相互关系上，《商业银行法》根据我国银行业与证券业“分业经营”的基本原则，对商业银行从事证券业务进行了严格的限制。其中，《商业银行法》第四十三条明确规定：商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。针对上述这些禁止性规定，笔者认为，尚须在执法中对以下几个方面的问题予以明确，以确保执法的公正性和严肃性。
一是关于商业银行在中华人民共和国境内不得从事股票业务的范围界定问题。
1、《商业银行法》第四十三条中所指的“股票业务”的内涵，条文并未予以一一列举，在司法实践中就难免因概念不明、界线不清而产生执法混乱。笔者认为，条文中所言的禁止性“股票业务”应是指股票承销业务、自营业务等，而诸如代理销售股票就象代理保险一样是银行的正常业务，应不属于禁止范围。且股票保管箱服务、股票质押贷款等也均可以说是“股票业务”，但目前已有《担保法》等法律、法规明确允许商业银行可以开展。由此可见，条文中的“股票业务”不应是一个外延扩充型的概念，更不应理解为“凡与股票有关的业务”就是违法开展的经营业务，而一概加以取缔。
2、对于商业银行在境外的股票业务也应有限制性的规定。《商业银行法》只对商业银行在境内从事股票业务予以了禁止，但对境外的情况却未作任何限制，这是不利于全面保障商业银行的稳健运行的，也是不利于执法的，必须要有规可循。
3、根据《商业银行法》第十七、二十八条的规定，商业银行可以成为上市公司，且在目前，我国上市公司中也已有商业银行，如深圳发展银行。按照惯例，上市公司在某些情况下可以回购自己的股票，因此，除了因依《担保法》进行质押贷款而持有的股票外，回购也可能持有股票，对这一部分股票如何处理，应在《商业银行法》的执法中合理规范。
二是对金融衍生产品交易的规范问题。
金融衍生产品交易在目前国际金融领域很活跃，但实践证明这是潜在很大风险的经营行为，著名的“巴林银行”倒闭案便足以为据。但我国商业银行可否开展这一业务？如果可以，又有何种限制？对于这其中的一些问题，《商业银行法》均未予提及，这表明我国现有法律对商业银行参予金融衍生产品交易未作禁止，也未作限制，那么，就可以表明商业银行可以自由开展这种交易活动。将来期货、期权一旦成为商业银行的投机工具，加之无操作规范，就极有可能因此而葬送一个商业银行，这也是违反我国金融业稳健经营原则的。因此，有必要在这一方面对《商业银行法》予以补充完善，早日避免出现执法误区。
六、关于法律责任的进一步明晰问题
《商业银行法》中关于法律责任的规定较为详细，其所占的篇幅也较大，这是该法的一个明显特点。但为确保执法必严、违法必究的法治原则的实现，笔者认为，在执法中还应对以下两方面的问题予以明确，以便对具有不同违法情节的当事人所应承担的法律责任予以进一步的细化和明晰，做到公正、合理执法。
一是执法机关在行使自由裁量权时、所依据的标准应客观，并应保持相对定。
《商业银行法》对当事人所应承担的法律责任赋予了执法机关相当大的自由裁量权。如，其中第七十四条规定：商业银行向境内非银行金融机构和企业投资，但没有违法所得的，由中国人民银行处以十万元以上五十万元以下罚款。又如其第七十八规定：不按期向人民银行报送有关文件、资料，且逾期不改正的，可以处以一万元以上十万元以下罚款。由此可见，对同一违法行为，在执法中，有关执法机关自主裁定处罚的幅度很大，如果没有客观具体且公正合理的公开执法标准，则势必加大执法机关在行使自由裁量权时的主观随意性，导致处罚畸轻畸重，从而出现执法环节混乱，引发各种不正之风，从而严重干扰《商业银行法》的执法。所以，笔者认为应尽快通过制订公开的规范性文件，对《商业银行法》所赋予的执法机关的自由裁量权予以规范，使当事人因违法行为所应承担的法律责任具体化、明确化。
二是对《商业银行法》中关于法律责任规定方面缺漏的个别情形，应在执法中予以合理掌握。
从通常意义上讲，任何一项行为法律规范，均应由行的模式及法律责任两大部分构成，即既要从禁止或许可行角度明确行为的违法性或合法性，同时又必须对违法行为的行为实施人所应承担的法律责任予以规定。《商业银行法》在规范违法行为的法律责任时，却出现了例外的缺漏，只规范了禁止性的行为，却对该行为所应承担的法律责任未作规定。如《商业银行法》第五十二条虽规定：商业银行工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得在其他经济组织兼职。但却未明确实施了该违法行为的当事人应承担什么样的法律责任，这样就出现了立法上的漏洞。因此，必须在执法实践过程中科学、合理地予以把握，确保公正执法。
总之，《商业银行法》是我国金融业健康发展，稳步走向市场的新起点和有力保障，其前景是光明的。但我们也必须清醒地看到，我国现有的各国有商业银行是在计划经济模式中得以孕育，并在旧的金融体制下逐步发展的。其目前的格局和发展状态很大程度源于当时的客观环境，自然会存在许多与市场经济及银行商业化经营的要求难以吻合的地方。诸多客观存在的现实问题，无疑增大了各国有商业银行商业化进程中的复杂性和艰巨性。加之《商业银行法》尚有一个执法中逐步完善的过程，所以，这就使《商业银行法》的执法工作尤为任重而道远。