商事自治规范司法适用的类型研究，本文主要内容关键词为：商事论文,司法论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1000-9639(2011)06-0171-10
近年来，有关商事审判特有的理念、规律及裁判方法正逐步得到理论界和实务界的重视①。不少观点认为，商事审判与一般的民事审判(指婚姻、继承、物权等法律领域)存在较大差异，因此在立法体例实行“民商合一”以及司法体制实行“民商事审判一体化”的背景下，有必要从实务操作层面②深入探讨商事审判的特殊规律，并将其贯彻到司法实践当中。这一问题的一个重要体现就是强调法官对商事自治规范的重视和灵活运用③。原因在于，首先，市场经济下的商事活动本身对从商自由和意思自治存在客观需求，这种特点在具体的制度层面主要体现为商人偏好于以大量的商事自治规范来界定相互之间的权利义务关系。其次，商人们为了降低交易成本，一直乐于不断地改进自己的交易方式，以及在此基础上不断地形成更有效率的交易规则。这种交易方式和规则的频繁变动使得立法的滞后性在商法领域更加展露无疑，也使得法官在审判当中不得不经常援引商事自治规范来弥补立法的缺陷。再次，商事活动归根到底是一种互惠的利益交换，理性的商人不会建立也不会适用不符合自身利益的商事规范，因此在没有违反法律基本原则或损害公共利益的前提下，法官的任务应当是积极寻找与商人意思自治最为接近的自治规范来解决诉讼纠纷，否则，即使法官是出于“父爱主义”的法律关怀，也可能导致“越俎代庖”的判决效果。
在上述背景下，笔者将以商事审判逻辑为主线，以比较法分析为思路，对审判当中法官适用商事自治规范的基本方法和一般规律进行系统研究。在具体结构方面，笔者将根据不同的实践标准，把商事自治规范的司法适用区分为法定适用和选择适用、主动适用和被动适用、补充适用和优先适用以及直接适用和间接适用四种模式。作为论题的核心概念，本文研究的商事自治规范是指商人们为了调整与商事活动密切相关的各种社会关系，以及对商事活动实行自治自律而在国家法律体系之外自行制定(约定)的，或者在长期商事活动中自发形成的社会规范的总称。根据法律性质、地位和效力的差别，以及根据适用主体和外在形式的不同，商事自治规范可以区分为“惯例型自治规范”、“契约型自治规范”以及“行规型自治规范”三种基本类型(详见表1)。
一、商事自治规范的法定适用与约定适用
对于商事自治规范，如果以司法适用的强制性和任意性为标准，可将其区分为法定适用和约定适用。其中，法定适用是指立法明文规定法官应当适用商事自治规范来调整当事人商事关系的情形(11)。这种经过立法而引入审判程序的商事自治规范既可能作为判决的补充依据，也可能作为合同解释的参照标准。而约定适用则是指由商事主体自行商定是否适用以及如何适用商事自治规范的情形。它或者表现为当事人直接将合意构建为一份契约型自治规范，也可能表现为当事人商定援引某些惯例型自治规范或者行规型自治规范作为合同条款之一。从我国商事立法的发展趋势来看，随着商事管制的放松以及商事自治的增强，自治规范的约定适用正越来越多地获得立法者的认可。比如在契约型自治规范方面，2005年《公司法》有关公司章程的条文增至64条，约占全部219个条文的29.2%；而新《合伙企业法》有关合伙协议的条文总数则达到39条，约占全部109个条文的35.2%。
法定适用与约定适用的区分在逻辑上主要源于商法的“二元规范结构”，即强制性规范与任意性规范的并存。由于商法本质上属私法，因此根据“法未明文禁止即许可”的基本原则，商事自治规范的约定适用主要由商法任意性规范进行概括性赋权。至于具体如何约定，法律一般不加干涉，但可能会加以引导，比如公司法对公司章程、商会法对商会章程基本内容的建议。而对于法定适用，立法者则需要尽量明确而详尽地列举适用的具体情形；也因此，相对于约定适用，商事自治规范的法定适用是商法实践当中的特殊情形。一般而言，立法规定某些商事自治规范具有法定(强制)适用效力的原因大致包括：
第一，基于法律不完备性的考虑，为了保障法官在面对法律漏洞(12)的情形下有权主动适用商事自治规范进行审判，立法者往往会在立法中规定商事自治规范具有非正式法律渊源的地位，并进一步明确制定法与商事自治规范的适用关系。这种立法一般是针对惯例型自治规范(也有个别立法例涉及契约型自治规范)，比如《日本商法典》第1条规定：“关于商业，本法无规定的，适用商业习惯法，无商业习惯法时，适用民法。”韩国、瑞士和我国台湾也有类似立法例(13)。比较而言，我国现有立法在这一问题上仍然存在不足。因为，作为民商事基本法的《民法通则》并没有规定“习惯(法)”具有(非正式的)法律渊源地位，其相关条文(第6条)仅规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”虽然1999年《合同法》和2007年《物权法》(14)分别引入了交易习惯和物权习惯，但这些条文只涉及具体情形下“习惯”的适用，且其性质属于“事实上的习惯”，而不是具有法律渊源地位的“习惯法”。这一立法现状对法官在审判中援引商事自治规范的司法能动性造成了很大约束(后文第四部分有进一步分析)。值得注意的是，在国家立法尚未改革的背景下，1999年出台的《深圳经济特区商事条例》却率先对商事自治规范的法律渊源问题进行大胆改革。《条例》第4条规定：“本条例和国家的商事法律未规定的事项，适用商人章程或合伙协议，商人章程或合伙协议未作规定的，适用民事法律。”这一规定不仅改变了我国“民商合一”的立法传统，将民事法律和商事法律区分适用；同时还把商人章程与合伙协议这两种契约型自治规范融入法律渊源条款当中(15)。这种立法上的创新理念可以为今后我国其他的商事立法(如《商事通则》)所借鉴。
第二，基于契约不完备性的考虑，以及为了尽量维持商事契约关系的存续，立法往往规定，特定的某些商事自治规范可以成为契约的“默示条款”。例如《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“(1)双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。(2)除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”(16)类似的，我国《合同法》第136条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”这一条文表明，即使当事人在原来的合同当中没有约定适用交易习惯，法官也可以根据立法而把交易习惯视为合同履行的依据，从而避免因为合同约定不明而陷入无法履约。需要指出，法官在引入“默示”交易习惯时，还应当充分考虑不同类型的交易习惯之间的效力关系。对此，《美国统一商法典》第1—205条的规定具有借鉴意义。该条文表明，在合理的情况下，法官应当将当事人契约的明示条款与商业往来(17)(即特定当事人之间的习惯性做法)或交易惯例(18)(某一行业或地区内不特定主体都已普遍认可的习惯性做法)作一致解释；但如果这种解释不合理，那么在效力关系上，明示条款的效力优于商业往来和交易惯例，商业往来的效力优于交易惯例。
第三，基于节省交易成本的考虑，立法者对基本类型的商事自治规范直接赋予其强制适用的法律效力。其中，对于契约型自治规范和行规型自治规范，各国的公司法、合伙企业法以及商会、行业协会法都明确规定，公司章程、合伙协议和商业行业章程对于相关的商事主体具有当然的法律约束力，例如我国《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”(19)而对于惯例型自治规范，也有一些立法例规定，它应当成为当事人履行契约的依据之一。比如我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据这些立法，法官在审判中可以直接对违反商事自治规范的当事人判定法律责任，但在适用之前，首先需要对商事自治规范本身“是否存在”(一般是规范的制定程序问题)以及“是否合法”(一般是规范的实体内容问题)进行认定。需强调的是，法官在认定自治规范的过程中应当注意商事审判的特殊性：(1)要辩证理解法律强制性规范，并谨慎地运用司法“否定权”，即不要“放大”商事自治规范存在的瑕疵，进而轻易地把这些自治规范认定为无效。事实上，法律强制性规范包括效力性规范和管制性规范，因此法官对违法的自治规范的处理也应当有不同方式。其一是直接否定自治规范的效力，进而以类似合同无效的方式处理；其二是并不认定自治规范无效，但否定当事人的行为结果，比如通过对当事人进行行政处罚等途径予以处理。后者在商事审判中应得到重视。(2)要辩证看待民法审判与商事审判的差异，并避免司法的“过分能动”。比如，不要轻易以民法公平原则为依据主动“帮助”商人们修改“显失公平”的自治规范。事实上，商事活动具有互惠性，任何理性的商人都不会随意制定不符合本人利益的商事自治规范，因此对于自治规范是否公平的判断，法官应当尽量尊重“商业判断原则”。
二、商事自治规范的主动适用与被动适用
以审判中法官的主体角色为标准，可以将商事自治规范的司法适用区分为主动适用和被动适用。其中，主动适用是指审判中当事人未提起适用商事自治规范的情况下，法官基于填补法律漏洞、查清案件事实或者辅助审判的其他需要而主动将商事自治规范引入审判工作的情形(20)。而被动适用则是指审判中，当事人基于证明案件事实或者合理调整权利义务关系的需要，提请法官将商事自治规范认定为事实证据或者采纳为判决依据的情形。相比而言，“当事人提请适用”对于法官来说属于商事自治规范的被动适用。
对于商事自治规范的主动适用和被动适用，两大法系的立法既有共性，也有差异，问题的焦点集中在适用程序当中有关自治规范证明(查明)的责任方面：(1)对于契约型自治规范和行规型自治规范，由于一直以来各国立法都很少赋予其法律渊源地位，因此在审判中它们一般都被视为事实问题，由当事人自己加以举证，这一点两大法系的法律实践趋于一致。(2)对于惯例型自治规范，各国的立法规定则存在较大差别。一方面表现为两大法系的立法传统中对“习惯”的定性不同；另一方面在大陆法系内部，它还进一步表现为“习惯”和“习惯法”的性质差异。据此，下文重点分析惯例型自治规范的认定问题。
首先，在英美法系国家，法官按照当事人要求而将惯例型自治规范融入合同解释的做法通常被称为“规范结合策略”(Norm Incorporation Strategy)(21)。在具体操作当中，被引入审判程序的惯例型自治规范一般被视为“案件事实”，因此当事人提请法官适用的时候应当自己提供相应证据。比如按照美国《统一商法典》第1—205条规定，交易惯例是在一个地方、行业和交易中被普遍遵守的且与交易有关的操作和方法，它可以证明交易中可被遵守的预期，其是否存在及其适用范围，应由商人将其作为事实问题加以证明；但如果商人能够证明此种惯例已载入成文的贸易规范或类似的书面文件，则法庭将以这一习惯为基础对合同条款进行解释和补充。此外，根据该法，“一方为证明某种有关的交易惯例而提供的证据，只有在该方曾已适当通知对方，使法院认为该通知已足以避免不公正地使对方感到意外的时候，该证据才可被法院接受”。美国《统一计算机信息交易法案》第102条也规定，当事人之间的协议合同是指根据双方的语言或其他情形，如履约过程、交易过程及本法所规定的行业习惯而判定在双方之间事实上存在的交易。据此，如果涉及行业习惯问题，一般将被纳入当事人合同解释当中进行证明。当然，上述立法“虽然强调将行业习惯视为‘事实’，但是法官如果把一项合适的习惯视为有效的合同解释工具，或者在诉讼中作为证据进行采用，则从某一角度看，法官的这种决定具有‘法律规范’的意义”(22)。
与英美法系有所不同的，大陆法系对于惯例型自治规范的适用除了要求当事人承担举证责任之外，往往还明确强调法官主动调查的职能。比如台湾“民事诉讼法”第283条规定：“习惯(23)、地方制定之法规及外国法为法院所不知者，当事人有举证之责任。但是法院得依职权调查之。”(24)同时该法第289条还规定法官依职权调查的途径可以是：“……(1)法院得嘱托机关、学校、商会、交易所或其他团体为必要之调查；受托者有为调查之义务。(2)法院认为适当时，亦得商请外国机关、团体为必要之调查。”进一步的问题是，在大陆法系中，由于广义上的“习惯”还被进一步区分为“事实习惯”和“习惯法”(25)，因此审判中其性质如何界定，以及相应的证明与查明责任如何配置，还需要根据具体情况具体分析。从实践来看，一般的程序规则是把“习惯法”的调查职责归于法官，而把“事实习惯”的举证责任归于当事人。对此有法国学者指出：“从证据的角度看，(事实)习惯与‘补充性法律’两者之间还是有差别的。在发生争议的情况下，如果当事人援引的是‘补充性法律’，那么他就不需要去证明这种法律的内容，因为‘法院谙知法律’；与此相反，如果当事人是援引习惯，则应当证明这种习惯的存在及其内容。”(26)台湾学者也认为：“习惯之存否，主张之当事人应负举证责任；习惯法则不问当事人知否或援用否，法院应依职权适用。换言之，对于‘习惯法’之援用，当事人难得主张，惟法院无论其主张与否，均应依职权审查有无‘习惯法’存在，若有，即应依法援用，盖此系‘适用法律’而非‘举证事实’。”(27)
在惯例型自治规范的司法适用问题上，我国现有的立法似乎更类似于英美法系。早在1999年的《合同法》，立法者即在许多具体条文当中规定了交易习惯的司法适用问题。但是当时的立法(包括合同法本身、民事诉讼法以及相关的司法解释)却并未进一步就“什么是交易习惯”以及“审判中如何适用交易习惯”等问题进行明晰。这个立法上的不足一直到2009年最高人民法院出台的《合同法司法解释(二)》才得以解决。《解释》的第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”这一条文表明，我国现有的法律规定仍然是把交易习惯界定为“事实上习惯”而不是“习惯法”。但需要指出的是，无论从条文字义层面还是从立法目的层面，都不应该将这一规定误解为立法者在惯例型自治规范的司法适用问题上仅仅主张法官的被动适用。实际上，近年来一些地方法院也开始意识到法官在审判中主动适用惯例型自治规范的必要性，并为此出台了相应的内部规范意见。比如2007年浙江省高级人民法院出台的《关于规范民事审判自由裁量权的指导意见(试行)》以及2009年广东省高级人民法院出台的《关于规范民商事审判自由裁量权的意见(试行)》都要求，商事审判的法官在行使自由裁量权的时候，应当参照商事惯例或者行业规则。
三、商事自治规范的补充适用与优先适用
根据商事自治规范与制定法以及商事合同适用顺序的不同，可以把自治规范的适用区分为补充适用和优先适用。其中，补充适用是指立法规定的，在出现法律漏洞或者合同约定不明的情况下，以及在法律已经确立基本原则的情况下，允许法官以商事自治规范作为填补法律漏洞、完善合同约定或者细化法律基本规则的补充依据这样一种适用情形。
首先，就填补法律漏洞问题而言，这一类的立法例最常见的是指前文第一部分(法定适用问题)已经分析的惯例型自治规范，也有个别立法例涉及契约型自治规范(比如《深圳经济特区商事条例》第4条)；而对于行规型自治规范，虽然传统商法理论也将其归入非正式商法渊源的范畴，但到目前为止，尚未发现有立法例规定行规型自治规范可以在法律出现漏洞情形下作为补充依据而直接适用。需要进一步明确的是，在实行“民商合一”的国家和地区，立法一般笼统规定，自治规范是民事法律的补充渊源(如我国台湾地区“民法典”第1条)；但是在实行“民商分立”的国家和地区，立法则一般分别规定，自治规范是商事法律的补充渊源，但同时它应该优先于民事法律(如《日本商法典》第1条)。
其次，商事自治规范的补充适用也可能体现在它与法律基本规则的适用关系当中。这一类的立法例在契约型自治规范当中比较常见，比如我国《公司法》第52条规定：“……监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定……”关于这种适用模式，具体可参见表2和表3。
此外，商事自治规范的补充适用还可能体现在它与普通商事合同条款的适用关系当中。从实践来看，这一类的立法例多是规定为“合同条款优先，自治规范补充适用”。比如《法国民法典》第1160条规定：“属于约定习惯上的条款，即使在合同中未予写明，也应以此种条款作为补充。”类似的，我国《合同法》第61条也规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”(28)一般认为，这一条文是《合同法》关于交易习惯问题最重要的规定，因为《合同法》后续的许多条文都间接与此有关(详见表2)，即都规定了在合同约定不完备且无法形成补充协议的情况下，法官可直接以交易习惯为补充依据来界定当事人之间的权利义务关系。
与补充适用相对应，优先适用则是指商事自治规范可以优先于制定法适用的情形。这一类的立法例主要涉及契约型自治规范和惯例型自治规范，它一般通过法律的“除外条款”进行规定。例如我国《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。”(29)类似的，我国《公司法》及《合伙企业法》也有很多关于“公司章程规定者除外”(详见表3)或者“合伙协议规定者除外”(详见表4)的条文。
具体来看，《公司法》与《合伙企业法》有关契约型自治规范司法适用的规定可以归纳为三种形式：(1)补充适用型。即对于某些问题立法仅规定了部分基本内容，同时允许商人通过章程或协议对这些立法规定进行细化，或者做出补充。这种立法例实际上具有示范功能。(2)排除适用型。即对于某些问题，立法已经做出具体规定，但同时又允许商人通过章程或协议将立法的内容完全排除。这种立法例的目的是立法者对契约型自治规范可能出现“条款缺失”的一种事先防范。(3)完全授权型。即对于某些问题，立法本身不做任何具体规定，而将其完全交给商人自行约定。这种立法例所涉及的一般是具体的经营活动，因此基于对“商业判断原则”的尊重，法律不做干涉。
总的看来，在上述三种立法形式当中，排除适用型是契约型自治规范优先适用最直观的体现，而完全授权型和补充适用型也同样体现了立法者对商人意思自治的尊重，三者的区别仅仅在于法律的介入程度不同。
在优先适用问题上，行规型自治规范的问题比较微妙。因为从实践来看，并没有立法例明确规定行规型自治规范可以当然获得优先于制定法的适用效力。但是，如果当事人在合同条款当中约定以行规型自治规范作为某些商事关系的调整依据，那么被选定的这些行规型自治规范相对于制定法而言，也将具有优先适用的效力(比如约定商事纠纷提请商会并按照商会规则解决(30))。只不过在此情形下，行规型自治规范经由合同条款引入，实际上已转化为合同内容的一部分，因此其得以优先适用的依据归根到底应该是“约定优先于法定”这一私法原则的体现，而不是行规型自治规范本身具有优先适用效力。
四、商事自治规范的直接适用与间接适用
按照商事自治规范在审判中发挥的具体作用以及与审判结果的关系为标准，可以把商事自治规范的司法适用区分为直接适用和间接适用。其中，直接适用是指审判过程中，法官将商事自治规范直接引入审判结果并明确将其表述出来，即自治规范在商事判决或调解文书当中的成文化，它涉及的对象既包括契约型自治规范，也可能包括惯例型自治规范和行规型自治规范。应当强调，直接适用情形下商事自治规范所发挥的都是核心(而非辅助)作用：(1)作为判决依据，其前提是相关的自治规范在立法上必须具有法律渊源的地位(如前文多次提到的日本、韩国、瑞士、台湾的立法例)；(2)作为事实证据，其适用一般需要当事人首先进行举证，再由法官确定是否采用，某些情况下也可由法官依据职能主动进行调查；(3)作为调解依据，在这一情形下法官的自由裁量权较大，适用的灵活性也比较强。
与此不同的，所谓间接适用则是指依据法律规定，法官和当事人在商事审判当中参照或考虑商事自治规范的情形。在此，商事自治规范可能作为判决说理的辅助理由，或者作为判决的参考意见，也可能作为合同解释的参考依据。简言之，间接适用情形下的商事自治规范并不是作为商事审判的直接依据或证据，而仅仅起到辅助功能，它并不一定在判决文书当中明文表述出来。从国内外相关的立法例来看，商事自治规范当中被立法赋予间接适用地位的主要是惯例型自治规范或行规型自治规范。比如，《美国统一商法典》第1—205条则规定：“……(5)协议中任何一部分内容之履行地的行业惯例，应作为解释协议该部分之履行的依据。”(31)而《联合国国际货物销售合同公约》第8条规定：“……在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为。”
从近年来我国的商事法律实践来看，商事自治规范的间接适用正进一步获得司法机关的重视。例如不少地方法院出台了(民)商事审判的内部指导意见，并对如何发挥商事自治规范的辅助功能进行了明确规定。其中，2007年浙江省高级人民法院《关于规范民事审判自由裁量权的指导意见(试行)》明确提及，商业惯例应当成为规范法官自由裁量权的依据之一(32)。2008年北京市高级人民法院出台了《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》及其《说明》，规定法官在当事人合同约定不明且无法达成补充协议的情况下，应当结合交易方式和交易习惯对案件做出判决(33)。此外，前文提到的广东省高级人民法院《关于规范民商事审判自由裁量权的意见(试行)》(2009年)也专门规定，法官在审判中行使自由裁量权应当根据法律基本原则，并参照行业规则和商业惯例(34)。
但是，与间接适用的情况所不同的，根据近两年来笔者参与的相关调研工作所了解的信息(35)，商事自治规范的直接适用则没有像理论分析所期望的那么理想。其中最为突出的问题是，商事审判当中法官对援引惯例型自治规范和行规型自治规范作为判决依据这一做法的态度普遍趋于保守。调研结果显示，即便是商事立法存在漏洞的情况下，不少法官还是认为，应当通过援引法律基本原则、一般条款或者类推适用民法规范的方法来做出判决(参见表5)(36)。在此基础上，很多法官认为，商事自治规范(尤其是交易习惯)的适用功能主要应该体现为证明案件事实、作为调解依据或者辅助判决说理，而不是直接作为判决依据(参见表6)。
从实践来看，导致上述问题的原因是多方面的。其一，由于我国是市场经济法制建设的后发国家，因此伴随着商事法制体系从无到有的发展进程，“以制定法为中心”以及“严格依法审判”等理念在此前若干年的司法实践当中一直是实务界普遍强调的理念，在此背景下，很多法官已经潜意识地形成了优先适用制定法甚至排斥非正式商法渊源的思维定势。其二，在立法层面上，尽管近几年来我国各级法院都开始重视商事审判的司法能动性，也开始关注商事自治规范的间接适用，但在基本法层面，现有的民商事法律并未像大陆法系其他国家和地区那样把商事自治规范确立为非正式商法渊源；而且有关商事自治规范的体系化建设(如交易习惯和商业行业规范的汇编等)也远未完善，这是束缚法官直接适用商事自治规范的最大瓶颈。其三，在司法层面上，商事自治规范的直接适用需要经过更严格、更复杂的操作程序(比如首先要查明交易习惯是否存在、是否违背法律基本原则等等)，但是在商事诉讼纠纷(特别是基层法院)数量日益激增的现实背景下，很多法官为尽快审结案件，往往更愿意首先通过援引制定法条文来快速做出判决，除非当事人愿意接受调解。
总的看来，在今后的实践当中，有必要进一步强化商事自治规范直接适用的地位；法官也应当改变以往把商事自治规范视为“配角”以及因此将其仅仅定位为“间接适用”的思维定势。事实上，商事自治规范或者来自于当事人之间的明示约定(契约型自治规范或行规型自治规范)，也可能体现为当事人在长期实践基础上的默示认可(惯例型自治规范)，因此商人们对自治规范的接受程度往往要高于商事制定法；也因此，在强调司法能动的商事审判当中，直接以商事自治规范为裁判依据应当成为法官定纷止争的主要方法。
本文在类型化基础上，以四个不同的区分标准，对商事自治规范的司法适用进行了比较法研究。在结束全文之前，有必要从宏观的角度，进一步对上述这几种司法适用模式之间的关系进行整体性梳理和总结。一般来说，法官在面对商事案件的时候，首先需要考虑当事人在此前的交易当中，是否已经约定适用某一种商事自治规范(主要是指惯例型和行规型自治规范)来调整他们之间的法律关系，或者是否已经直接把他们的法律关系表达为商事自治规范(主要是指契约型自治规范)。如果已经约定适用或直接形成了自治规范，而且也没有违反法律强制性规定，那么这些自治规范就应当具有优先适用和直接适用的地位。其次，如果当事人没有约定适用而且也没有直接形成某一种商事自治规范，此时并不意味着法官就必须直接适用商事制定法，因为法官需要考虑，该案是否存在法定适用商事自治规范的情形：如果存在，那么即使当事人自己没有提出适用，法官仍然可以依照职权而主动适用相关的自治规范——此时法官还需要根据情况决定究竟是补充适用还是优先适用，是直接适用还是间接适用。当然，如果不存在法定适用的情形，那么法官只能直接以商事制定法来做出判决(详见图1)。
图1 商事自治规范司法适用的一般规律
注释：
①近年来法院系统内部对商事审判问题的态度也正在发生变化。例如2010年，最高人民法院奚晓明副院长在《法律适用》发表的文章即开始明确以“商事审判”为题目；而此前几年，类似的讲话或文稿使用的都是“民商事审判”的概念。参见奚晓明：《当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题》，《法律适用》2010年第10期。
②例如，为了规范商事审判当中的法律适用问题，2005年辽宁省高级人民法院出台了《关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见》；2009至2010年，上海市高级人民法院也相继出台了《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》以及《关于商事案件实体规范涉自由裁量权要件指引》(一)、(二)。
③例如：(1)2010年4月16日，人民法院报和山东省高级人民法院在青岛市专门举办了“齐鲁商事审判论坛——商事审判理念与方法”。不少与会者都明确提到，商事自治规范(特别是交易习惯)的法律适用是商事审判的重要特征。参见山东省高级人民法院民二庭：《商事审判理念与方法若干问题研究》，《山东审判》2010年第2期。(2)2009年广东省高级人民法院出台的《关于规范民商事审判自由裁量权的意见(试行)》、2007年浙江省高级人民法院出台的《关于规范民事审判自由裁量权的指导意见(试行)》以及2008年北京市高级人民法院出台的《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》及其《说明》都明确指出，法官在审理商事案件的过程中，要重视交易习惯、商事惯例或者行业规则的适用。
④主要是指那些适合长期、反复适用，且具有框架性特征的格式合同，也有学者称其为“定型化契约”。有学者指出：“某些定型化约款，如果是业界通用，即与习惯不相上下。”参见简资修：《习惯：游移于事实与法律之间》，《月旦法学杂志》第110期，2004年7月发行。
⑤与“交易习惯”概念类似的，以往很多文献和立法例还采用“商事惯例”的概念。一般认为，商事惯例的适用主体一般仅指商人，但交易习惯的适用主体除了商人之外，还可能包括普通的民事主体。
⑥比如商会章程对成员企业入会或退会问题的规定。
⑦比如商会自治规范对成员企业之间竞争关系的规定。
⑧比如商会公约对成员企业产品标准或服务标准的规定。
⑨“不成文的行规型自治规范”一般是指“行业惯例”，它也可归入“惯例型自治规范”的范畴。
⑩比如政府授权商会、行业协会制定的行业标准。
(11)例外的是，《联合国国际货物销售合同公约》第4条还规定了商事自治规范(商事惯例)“法定不适用”的情形：“本公约只适用于销售合同的订立以及卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。特别是，本公约除非另有明文规定，与以下事项无关：(a)合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；(b)合同对所售货物所有权可能产生的影响。”
(12)对于法律漏洞，实践中一般通过“类推适用”、“目的性限缩”、“目的性扩张”以及“创制性补充”等方法解决。在商事审判中，“创制性补充”的方法即主要表现为法官将商事自治规范作为非正式渊源引入司法适用程序。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年，第491页。
(13)我国台湾地区的“民法典”第1条、《瑞士民法典》第1条以及《韩国商法典》第1条也有类似规定。
(14)参见我国《物权法》第85条和第116条的规定。
(15)理论界和实务界对于这一条文也有不少质疑和批评。比如，条文所规定的“商人章程”与“合伙协议”的性质和地位究竟是作为法律渊源还是作为当事人契约关系的事实证据？另外，既然立法者关注到了商事自治规范当中的“商人章程”与“合伙协议”，为何又把大陆法系国家民商事立法普遍规定的“习惯(法)”排除在法源的范围之外？
(16)美国《统一计算机信息交易法案》第102条也有类似规定。
(17)“商业往来”(Dealing Course)是指特定交易的当事方之间先前做出的、可被合理视为构成解释其意思表示和其他行为之共同谅解基础的系列行为。参见美国法学会(ALI)、美国统一州法委员会(NCCUSL)：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》，孙新强译，北京：中国人民大学出版社，2004年，第29页。
(18)在《美国统一商法典》(UCC)当中，“交易惯例”一般指同一行业或同一地区内，已获得普遍认可，并且具有普遍适用效力的那些习惯性做法，它区别于特定当事人之间的“商业往来”。但是在我国的合同法当中，“商业往来”和“交易惯例”都统一称为“交易习惯”。
(19)我国《合伙企业法》第17条以及《广东省行业协会条例》第11条也有类似规定。
(20)比如上文提到的日本、韩国等国家的商法典第1条即属于这一类的立法例(要求法官主动填补法律漏洞)。此外，《德国民法典》第157条也规定，法官在解释合同条款的时候，应该主动考虑到相关交易习惯的内容。
(21)Juliet P.Kostritsky.Judicial Incorporation of Trade Usages:A Functional Solution to the Opportunism Problem.Connecticut Law Review.Vol.39(Dec.2006).pp.451—529.
(22)David McGowan.Recognizing Usages of Trade:A Case Study from Electronic Commerce.Washington University Journal of Law & Policy.Vol.8(2002).pp.167—213.
(23)对于台湾“民法典”提到的“习惯”，台湾学者大多认为，它在法律性质上应该是“习惯法”而不是“事实上的习惯”。
(24)为了便于法官的审判操作，台湾的“法务部”曾组织调查和编纂了《台湾民事习惯调查报告》；台湾的“司法行政部”(现“法务部”)还曾组织编纂了《商事习惯调查研究》。
(25)参见郑玉山：《民事习惯在司法实务之运用》，《台湾法学丛刊》第49卷第1期，2004年1月发行。
(26)[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，北京：法律出版社，2004年，第26页。
(27)韩毓杰：《论民法上所称之习惯——以民法第一条及第二条为中心》，《台湾辅仁法学》1993年12月发行。
(28)《法国民法典》第1160条和《美国统一商法典》的第1—205条也有类似规定。
(29)《美国统一商法典》第2—316条有类似规定。
(30)例如，国外学者Lisa Bernstein的系列研究表明，在美国的钻石行业、棉花行业以及谷类和饲料行业，商人们都建立了强大的行业自治组织以及完善的纠纷私人解决机制。这些行业自治组织的章程一般都会规定，成为组织成员的商人在订立交易合同的时候，应当明确约定把可能发生的商事纠纷提交行业组织解决，而不是首先向法院起诉。这种纠纷内部解决方式的优先适用是商人成为自治组织成员的义务之一。在这些专业性较强的商事活动当中，纠纷内部解决机制效率高于法院的诉讼机制。参见：(1)Lisa Bernstein.Opting Out of the Legal System：Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry.The Journal of Legal Studies.Vol.21(Jan.1992).pp.115—157.(2)Lisa Bernstein.Merchant Law In A Merchant Court:Rethinking the Code's Search For Immanent Business Norms.University of Pennsylvania Law Review.Vol.144(May.1996).pp.1765—1821.(3)Lisa Bernstein.Private Commercial Law in the Cotton Industry:Creating Cooperation through Rules,Norms,and Institutions.The Law School,University of Chicago.John.M.Olin Law & Economics Working Paper.No.133(2D SERIES).
(31)《德国民法典》第346条、《意大利民法典》第1368条、《德国仲裁协会仲裁规则》第23条以及《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第35条也有类似规定。
(32)参见该《意见》第5条。
(33)参见该《说明》第8条。
(34)参见该《意见》第8条。
(35)本文引用的部分实证材料来自于笔者近两年来参加的两次调研工作：(1)2008-2009年广东省民商法研究会与中山大学法学院联合组织的有关“商法法律适用问题”的调研课题，调研范围是广东省的广州、深圳、佛山、东莞等城市。(2)2007-2008年最高人民法院重点调研课题“民俗习惯在审判工作中的运用”，调研范围包括广东、四川、山西、甘肃、贵州、青海、新疆、西藏、内蒙古等省区的部分法院。
(36)表5和表6的数据都是来自于上述两次调研活动。
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