混合法律文化研究与外国法律史学科的发展，本文主要内容关键词为：法律论文,史学论文,外国论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
人类漫长的法制发展历程始终交织着不同法律文化间的传承、交流与融合，并逐渐形成不同的法系或法律传统。然而，由于诸多复杂的因素，某些国家或地区的法律往往兼具两个甚至更多法系或法律传统的特征，很难归于某个特定类型的法系或法律传统，于是比较法学家们在困惑与思考中获得了新的启示，“混合法律文化”、“混合法律体系”、“混合法”等概念由此应运而生，并不断在理论和实践中被认知和发展。特别是伴随着欧洲一体化进程的加速和当代世界法制发展的新趋向，混合法律文化成为越来越多学者关注和研究的学术前沿问题之一。
混合法律文化的研究在国外起步于19世纪末20世纪初期。1899年，曾有学者将英国的苏格兰、加拿大的魁北克省以及美国的路易斯安娜州施行的法律联系起来，指出在大陆法系和英美法系之间存在第三种有着混合特点的法律体系。①1907年加拿大法学教授瓦尔顿(Frederick Parker Walton)首次提出混合法律体系(Mixed jurisdictions)的概念。②此后百余年间，学界对混合法的研究虽不断发展，但影响十分有限。随着1993年《欧洲联盟条约》的生效，创建欧洲共同法成为欧盟成员国的共识，英美法系和大陆法系相关法律规则共冶一炉成为一种趋势，这大大激发了学界对混合法研究的高昂热情。2000年至今，围绕混合法研究，欧美法学界已先后召开三次国际学术研讨会，研究成果迭出并不断深入。这些会议分别是：其一，2000年12月在爱丁堡大学举办的“混合法系：发展模式”(Mixed Legal Systems：Patterns of Development)国际研讨会；其二，2002年11月6—9日在美国杜兰大学举办的主题为“混合法域经验的凸现与统一”(Salience and Unity in the Mixed Jurisdiction Experience)第一届世界混合法域大会，此会对混合法系的概念、特征、分类等理论问题以及各种混合现象展开了广泛讨论，并同意成立一个新的国际组织——世界混合法域法学家协会(Worldwide Society on Mixed Jurisdiction Jurists)；其三，2007年6月27—30日在爱丁堡大学召开的主题为“共同体的界限：行动中的混合体系”(the Boundaries of Unity：Mixed System in Action)第二届世界混合法域大会。此会对混合法系的构成要素、混合法系与欧洲法的发展、混合法系中民法典的法典化以及合同法与商法、财产法与国际公法、国际私法等领域的混合法问题进行了深入探讨。
从我国学界来看，20世纪90年代曾有学者使用“混合法”一词来研究近代以来的中国法，但这种意义上的混合法主要是指成文法和判例法相互融合的情况。③国内学界对混合法的研究虽存有争论，但普遍认为在不同法律文化体系中都有不同程度混合因素的存在，即不同国家的法律文化都不可能是完全单一的，均有外来法律文化因素的介入。在这一共识之下，近年来国内学界围绕着混合法的基本概念、混合法系的划分标准和特征、混合法理论和比较法研究、中国法的混合性等问题也展开了广泛和不断深入的探讨。特别是继2007年6月第二届世界混合法域大会召开之后，我国全国外国法制史研究会于2007年10月在江西南昌召开的“混合的法律文化”学术研讨会以及湘潭大学于2007年12月召开的主题为“混合法系发展的前沿—兼论中国法学家的理论贡献”的湘江法治论坛，这三次存在着内在联系的学术会议，将混合法律文化的研究在2007年推向了一个新的发展阶段。
目前就混合法研究的现状看，学界至今还没有公认的关于混合法相关概念的明确定义，学者们更多的是就混合法相关概念即“混合”、“混合法”、“混合法律体系”、“混合法域”、“混合法系”等语词的内涵及相互关系作概括性描述。有学者提出法律之间的“混合”有一定特解，首先外法的导入要达到一定的量，达不到一定的量就不能称为混合而只能说受到影响，而超过一定的量也不能称为混合而应视为已变质为别人的一员。有学者认为“混合法”这一概念更接近于国外学者所指称的混合法律体系(mixed legal system)，可以从广义和狭义两个层面上进行界定：广义上的混合法律体系是指由两个或两个以上法律传统或法系的成份所构成的法律体系；而狭义上的混合法律体系则指由大陆法系和英美法系混合构成的法律体系。而混合法律体系、混合法域(mixed jurisdiction)与混合法系三者之间存在着递进关系，即混合法律体系体现的是一种混合的状况或结果，而混合法域体现的是为混合法律体系所支配的一个地域，如魁北克、南非、路易斯安那、波多黎各等等。如果将这些混合法域统归起来，作为一个整体，就会形成混合法系。④
针对混合法系这一提法是否科学的质疑，有学者应用德国比较法学家茨威格特和克茨的法系划分标准验证了混合法系的存在，并指出混合法系有三大特征：第一，具有明确的混合性，即是建立在民法法系和普通法系的双重基础之上；第二，数量的或心理上的特征，如美国得克萨斯州和加利福尼亚州的法律虽然也包含一些民法法系的成分，但仍被称为普通法系，而路易斯安那州则被视为混合法域，因为前者包含的民法法系的成分远不如后者明显；第三，结构性的特征，即在私法和公法领域，民法法系和普通法系内容分别占主导地位。⑤关于混合法研究的现实意义，学界普遍认为混合法理论的研究是从比较法学家的视野中得到拓展的，而混合法理论的研究无疑会推动比较法学的发展，这主要体现在混合法的研究使比较法学者对法律移植或制度借鉴有了新的认识。此前，法律移植一直被认为仅局限在具有同质法律文化的国家或地区进行，混合法的研究说明了明显不同文化背景下的法律制度也可以和谐共存。不仅如此，过去对于法系的定义注重的是共有性，遮盖多元化，而混合法的研究无疑会推动着法系这一概念的发展。
一、学科研究概况
(一)重要学术会议
1.全国外国法制史研究会第20届年会⑥
由全国外国法制史研究会主办、江西财经大学和华东政法大学共同承办的全国外国法制史研究会第20届年会于2007年10月21至22日在江西财经大学隆重召开。来自高校、研究机构等140余名中外学者出席了本次会议。本届年会以“混合的法律文化”为主题，举行了六场专题研讨会，与会代表提交学术论文70余篇。
研讨中，与会学者就混合法律文化的相关概念展开了探讨和争论。有学者从广义和狭义两个层面对混合法系进行了界定，并分析了“混合法系”产生的原因。⑦还有学者指出并非是混合有了不同法系的成分，就能称之为混合法系，而是要具有区分于其他法系特征的明确混合性。⑧本届年会还以日本为个案具体分析了混合法律文化在不同历史阶段日本法律中的体现。日本民族善于继受外来法律文化传统，但与会学者也指出，日本法的这种混合特征具有特殊性，明显不同于苏格兰、魁北克等地同一法律体系中两分的法律结构。就混合法律文化在大陆法系和英美法系的历史与实践而言，有学者认为普通法从一开始就具有混合性，其是盎格鲁—撒克逊法、诺曼底法和教会法三支法律渊源的混合。⑨还有学者以苏格兰法为例，对混合法律体系应具有的典型特征进行了分析，认为混合必须是全方位的，包括法律规则、法律制度和法律思维都要呈现混合状态，但也认为混合不可能均匀，不同领域、不同层面的混合会程度不同。⑩就混合法与中国法的关系而言，有学者认为，中国法的混合性古已有之，如不同民族法律文化的混合，不同地域法律文化的混合等；近代以来中国法的混合性呈多方面，更为复杂，并大胆预测了未来世界混合法的三大格局：以基督教为基石的新欧洲法系、植根于穆斯林文化的新伊斯兰法系、挖掘儒教文化精髓的新中华法系。(11)
2.湘江法治论坛
2007年12月4日，由湘潭大学法学研究基地举办的湘江法治论坛以“混合法系发展的前沿——兼论中国法学家的理论贡献”为主题，在湖南湘潭大学举行了学术研讨会。论坛由湖南省法学研究基地主任、首席专家，湘潭大学法学院夏新华教授作主题发言，与会学者就四个方面问题展开热烈研讨：走出法系划分的困境；混合法系理论研究的兴盛；未来世界三大混合法系的构想；中国法的“混合性”与法学家的理论贡献。
3.西方法律思想史研究会第五届年会(12)
2007年7月14日至15日，西方法律思想史研究会以“西方法学思潮与中国法学”为主题，在同济大学举行第5届年会。来自学术研究机构和新闻出版机构等各界代表近100人出席了会议，是全国西方法律思想史研究会历届年会出席代表最多、学术层次最高的学术会议。与会代表就西方法学思潮与中国法学研究、西方法学思潮与中国法制建设、西方法学家研究、法经济学与法学方法论等专题进行了热烈深入的讨论。
4.中外法律体系比较国际学术研讨会
2007年10月13日至14日，由中国人民大学法学院主办的“中外法律体系比较国际学术研讨会”在北京举行，此次研讨会也是中国人民大学法学院国家“985工程”——“中国特色社会主义法律体系理论创新基地”的一项重要学术活动。来自中国大陆、台湾、香港地区以及美国、法国、比利时、印度、日本、韩国等国的著名专家学者百余人出席了会议。与会专家学者围绕“法律体系的基本结构和法律文化的基础”、“外域法律文化的借鉴价值”、“社会转型和法律体系的调整”、“法律体系中的部门法”、“国际法与国内法的关系”等重大议题进行了热烈的讨论。
(二)主要译著、专著、论文集
2007年度本学科研究成果颇丰，其中比较突出的有：
《德国公法史》(13)论述了从“德意志民族神圣罗马帝国”结束(1806年)，到第一次世界大战爆发期间的德国公法学史，主要围绕国家法、行政法和一般国家学说展开。该书以时间为序，充分论述各个时期的代表学说和代表人物，以此为背景展现了德意志民族的公法历史。本书对于学界了解和研究解德国公法和政治史具有重要的意义。
《意大利法概要》(14)主要涉及意大利法律体制中的公法、私法、法律史、法的一般理论等内容，对意大利法的基本内容做了系统的介绍，同时以专题研究的方式将意大利法对中国法制建设的借鉴意义进行了分析。
《法律职业与法治——以英格兰为例》(15)以独特视角从生活史和制度史层面探讨了英格兰法律职业与法治之间的关系。作者指出，法治是按照既定规则进行的社会治理，更是法律职业化运动的结果。法律职业对于文明社会法治形态的存在具有更为重要的作用，如英格兰的历史所展示的那样，法律职业团体有时甚至是主宰社会发展方向的唯一重要力量。
《英国司法制度史》(16)比较系统地介绍了英国的法院、法官、律师、审判、检察、警察、刑罚以及法律援助等制度的产生发展的历史。作者认为，合理性是司法制度的灵魂，对合理化的不懈追求是推动英国司法制度不断完善的动力。
《比较司法制度》(17)对英国、美国、法国、德国、日本、俄罗斯、中国和欧盟司法制度的历史、法律渊源、司法体制、审判制度、律师制度及司法制度的特点等进行了系统的阐述和比较，尤其对当代司法改革的介绍与分析颇有特色。
其他专著、教材和文集恕不一一介绍。
二、研究热点与创新
本年度本学科研究热点除混合法外，还有以下几个方面：
(一)普通法
普通法仍然是本年度的研究热点之一，许多学者从不同视角对普通法进行了分析和研究，格外关注普通法对中国的借鉴意义。
“普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用”(18)一文认为，法学研究关注外国法律的最终目的是要为我国的法治建设提供某种借鉴。在规则、具体制度以及理念都可以从不同法律体系予以借鉴的情况下，普通法的司法技艺更值得我们学习。作者将普通法的司法技艺归纳为区别、寻找案件的争点、转化争议的焦点、将价值之争转化为价值实现方式之争、转嫁责任、忽略某些事实等六种，认为这些技艺可以在我国司法实践中进行尝试性的运用。
“从普通法与大陆法的比较看中国法制改革”(19)一文，以一位外国人的眼光从普通法与大陆法比较的视角分析了中国法制改革的方向。作者认为法律制度与经济发展之间存在诸多联系，随着中国经济的增长以及经济活动的复杂化，一个可靠和公平的高质量法律制度将给中国经济带来实际的利益。作者认为中国若以英美普通法为样板建立法律制度将从中受益良多。
“程序先于权利”是英国普通法的一项重要原则。“英国普通法‘程序先于权利原则’的思考”(20)一文认为，普通法之所以能够形成程序决定权利的格局，不仅在于权利本身和程序之间的密切联系，还在于经验主义哲学传统中以程序为核心的思维方式。作者认为令状制度的发展和成熟为此原则提供了制度上的保证，程序和权利之间的密切联系为其实现提供了理论上的可能，而英国经验主义哲学传统则为其理论化提供了依据。
英国治安法官制度历史悠久，对英国司法有着深远而广泛的影响。“12世纪—19世纪英国治安法官的起源与流变”(21)一文对12世纪到19世纪英国治安法官的起源、发展、衰落及其对英国司法的影响作了系统的考察。作者认为治安法官对地方的治理是英国地方制度发展的重要特征，体现了英国地方自治的传统与沿革。
(二)希伯来法
希伯来法是与犹太民族的宗教、历史、文化紧密融合的法律制度，其中很多因素被基督教《圣经》所吸纳，对后世影响深远。
“犹太律法的演变和特征”(22)一文，主要考察了犹太律法的产生和演变、内容和形式、法庭和诉讼等内容，并对犹太律法的神圣性和灵活性、民族性和普适性特点作了分析。作者还认为犹太律法并非僵化而是充满活力的体系。
“希伯来法中商业交易规范考辨”(23)一文详细考证了希伯来法中商业交易规范形成与发展的历史。作者认为希伯来的商业交易规范是以《圣经》为法律渊源，源自习惯法则和宗教信仰，并由此而倡导契约守新观念和诚实无欺的贸易规则，这些商业交易规则又随着犹太民族辗转于世界各地而对西方商法的成长与发展产生了积极的影响。
(三)古希腊法、罗马法
由于资料所限，学界对古希腊法律的研究重点多放在法律思想方面，而对具体制度的研究缺乏应有的关注。“古希腊民商事立法初探——兼论大陆法系的起源问题”(24)一文从制度层面，系统地描述了古希腊民商事立法的具体内容和规范效力，阐述了其对罗马法及大陆法系的重要影响。作者认为，大陆法系法律传统，特别是民商法传统最早源于古代希腊。
“中世纪商人法继受罗马法探因”(25)一文对中世纪商人法继受罗马法的原因进行了阐述。作者认为，中世纪商人法正是在“扬弃”罗马法制度(主要是万民法)成果的基础上才得以发展和完善，商品经济发展的相似性、地理位置的接近、罗马法学的繁荣以及中世纪在司法上业已具备接受罗马法的条件是中世纪商人法之所以继受罗马法的原因所在。
“古希腊罗马为何成为宪政发源地”(26)一文认为，古希腊罗马的宪政之路并非历史的常态，而是特定历史条件所造就的“历史特例”。作者认为古希腊罗马国家成立之初所保留的大量原始民主遗风为其宪政奠定了第一历史基石，建国后较早发展起来的商品经济以及由此形成的贵族—平民二元社会结构是宪政得以维持和发展的社会基础，古希腊长时期保持的城邦国家形态对其宪政的成功也有着重要的影响。
“论《罗马民法大全》对妇女权益的维护”(27)一文，从人身权、财产权及婚姻权等方面阐述了《罗马民法大全》对妇女权益的维护。作者认为《罗马法大全》对妇女权益的保护彰显了古代人文主义，为后世妇女人权的发展和进步奠定了基础。
(四)其他
除上述研究热点之外，本年度对下列问题的研究也颇有创新。有关西方商事法律的起源发展问题研究，一般多从古希腊、罗马法开始，而古代东方商事法律对后世特别是对古希腊、罗马的影响的研究一直很少。“古埃及商法的演变及其对后世的影响”(28)一文比较系统地描述了古代埃及商业活动和商事法律规范的发展演变轨迹，并对其商事法律的具体内容和效力进行了分析，阐述了古埃及商事法对古希腊、罗马法的影响。
宗教法作为人类法律文化的组成部分也对人类社会发展产生了重要影响，对不同宗教法进行比较研究一直是法律史研究中比较薄弱的环节。“世界三大宗教法之比较研究”(29)一文以古印度法、教会法及伊斯兰教法为比较对象，对其源流、内容、价值及其在近现代的改革等方面做了系统全面的分析。
“关于西方宪法史研究的几点思考”(30)一文，通过对古巴比伦、希伯来、古希腊、罗马、中世纪及近现代西方宪政史的分析和考察，指出对西方宪法史展开全方位的研究在当前具有重大的理论和实践价值。
注释：
①参见黄宇昕：《混合法律体系视野下的苏格兰法》，全国外国法制史研究会第20届年会论文。
②参见刘星：《混合法国际研讨会述评》，全国外国法制史研究会第20届年会论文。
③武树臣：《走出“法系”——论世界主要的法律样式》，载《中外法学》1995年第2期。
④夏新华：《混合法系发展的前沿——兼论中国法学家的理论贡献》，湘江法治论坛主题发言。
⑤张怀印：《混合法系理论研究》，全国外国法制史研究会第20届年会论文。
⑥该部分内容参考了李飞撰写的《全国外国法律史研究会第二十届年会综述》，引自中国政法大学法律史学研究院网页http://www.legalhistory.com.cn/docc/zxlw-detail.asp？id=1756&sortid=9.
⑦张怀印：《混合法系理论研究》，全国外国法制史研究会第20届年会论文。
⑧Daniel Visser：《混合法律制度生成中的文化力量》，朱伟东译，全国外国法制史研究会第20届年会论文。
⑨谢红星：《混合的法律——论英国普通法的‘混合性’特征及其形成要素》，全国外国法制史研究会第20届年会论文。
⑩黄宇昕：《混合法律体系视野下的苏格兰法》，全国外国法制史研究会第20届年会论文。
(11)夏新华：《中国法的‘混合’性与未来世界三大混合法系》，全国外国法制史研究会第20届年会论文。
(12)该部分内容参考了张明新撰写的《西方法学思潮与中国法学》，引自《法制日报》2007年7月22日第八版。
(13)[德]米歇尔·施托莱斯著，雷勇译，法律出版社2007年版。
(14)[意]罗伯特·隆波里、阿尔多·贝特鲁奇等著，薛军译，中国法制出版社2007年版。
(15)陈绪纲著，清华大学出版社2007年版。
(16)程汉大、李培锋著，清华大学出版社2007年版。
(17)张彩凤主编，中国人民公安大学出版社2007年版。
(18)李红海：《普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用》，载《法商研究》2007年第5期。
(19)[美]保罗·G·马哈尼：《从普通法与大陆法的比较看中国法制改革》，王衡涛译，载《环球法律评论》2007年第1期。
(20)姜栋：《英国普通法“程序先于权利原则”的思考》，载《河北法学》2007年第4期。
(21)顾荣新：《12世纪—19世纪英国治安法官的起源与流变》，载曾宪义主编《法律文化研究》第3辑，中国人民大学出版社2007年版。
(22)王宏选：《犹太律法的演变和特征》，载《甘肃政法学院学报》2007年第2期。
(23)魏琼：《希伯来法中商业交易规范考辨》，载《河北法学》2007年第7期。
(24)何勤华、胡骏：《古希腊民商事立法初探——兼论大陆法系的起源问题》，载《法学》2007年第6期。
(25)马聪：《中世纪商人法继受罗马法探因》，载《河北法学》2007年第8期。
(26)程汉大：《古希腊罗马为何成为宪政发源地》，载《甘肃社会科学》2007年第5期。
(27)谭建华：《论〔罗马民法大全〕对妇女权益的维护》，载《政治与法律》2007年第2期。
(28)何勤华：《古埃及商法的演变及其对后世的影响》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。
(29)谢东慧：《世界三大宗教法之比较研究》，载《河北法学》2007年第5期。
(30)何勤华：《关于西方宪法史研究的几点思考》，载《北方法学》2007年第1期。
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