北京饮食服务业油烟污染防治的立法问题——析《北京市实施lt;中华人民共和国大气污染防治法gt;办法》第32条第2款之规定，本文主要内容关键词为：大气污染论文,北京市论文,油烟论文,中华人民共和国论文,北京论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，饮食业油烟扰民问题已成为城市居民环保投诉的热点之一，为了加强对饮食 业油烟污染的监督管理，国家环保总局在其颁布的《中华人民共和国大气污染防治法》 (以下简称《大气污染防治法》)的第44条中明确规定：“城市饮食服务业经营者，必须 采取措施，防治油烟对附近居民的居住环境造成污染。”为此，北京市也出台了《北京 市实施<中华人民共和国大气污染防治法>办法》(以下简称《实施办法》)。其中，第32 条第2款规定：“居民住宅楼的底层不再安排产生油烟污染的饮食服务业经营场所；不 得将居民住宅楼中的住宅用作生产油烟污染的饮食服务业经营场所。”该规定施行以来 ，在解决长期困扰居民的饮食服务业油烟污染问题上起到了一定作用，但另一方面，在 实践中也存在不少与这一规定不相一致的情况。本文从立法的角度就此谈谈个人的理解 和建议。
一、《实施办法》第32条第2款规定的内容不够明确
首先，“底层不再安排产生油烟污染的饮食服务业经营场所”，这是认定所有的饮食 服务业经营场所都是会产生油烟污染的场所从而予以禁止?还是仅仅不允许那些产生污 染的饮食服务业场所存在?其次，“居民住宅楼中的住宅”如何界定?是仅指用于居住的 房屋?还是包括底商在内的所有住宅楼中的房屋?
其次，北京市环保局在随后发出的《关于进行建设项目环保审批改革试点工作的通知 》(以下简称《通知》)，可以视为执行机关对上述规定作出的解释。《通知》要求试行 北京市《餐饮、洗浴、洗衣、美容、美发、汽车维修行业环保规范和标准》，其中第1 条第1款规定：“不得在居民住宅楼内和楼下设立饮食业经营场所”。该规定没有对“ 饮食业经营场所”作任何的限制，即包括了所有的饮食业经营场所。据此，我们可以认 为《实施办法》第32条第2款也是针对所有的饮食业经营场所，是将所有的饮食业场所 都视为必然会产生油烟污染，并由此作出了绝对化的禁止规定。
二、该规定造成了立法上的冲突
1、该规定与上位法不相一致
根据我国《立法法》第63条的规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务 委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”所谓“不得抵触”，最直接的理解就是指下位法不得 与上位法发生矛盾和冲突，而这种不矛盾、不冲突应当包括两个层面的含义：第一不得 在法律条文的具体内容上相矛盾或相冲突；第二不得在法律的立法精神上相矛盾、相冲 突。
《实施办法》第32条第2款以及《通知》的规定在这两个方面都与《大气污染防治法》 第44条存在矛盾和冲突。
首先在条文的具体内容上，《大气污染防治法》第44条的规定是“城市饮食服务业的 经营者，必须采取措施，防治油烟对附近居民的居住环境造成污染。”这里使用的是“ 必须”的字样，也就是要求城市饮食服务业的经营者们承担一种积极的作为义务。但是 《实施办法》第32条第2款却是要求在“居民住宅楼的底层不再安排产生油烟污染的饮 食服务业经营场所；不得将居民住宅楼中的住宅用作生产油烟污染的饮食服务业经营场 所。”使用了“不再”“不得”等禁止性用语，表明该条规定的是一种消极的不作为义 务。按照法的基本理论，在义务的分类上，积极的作为义务与消极的不作为义务是两种 相互对立的义务类型，它们对于义务人行为的要求是完全不同的。所谓作为义务是指“ 义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务，这种义务往往依附于一定的权利”，也 就是说只要按一定的要求履行了该义务，那么义务人还是可以享有相应的权利的；而不 作为义务则是指义务人不得作出一定行为的义务，从相反的角度而言，这种义务实际是 完全剥夺了义务人从事某项行为的权利，因此《实施办法》在条文具体内容的制定上， 将《大气污染防治法》中积极的作为义务换成消极的不作为义务，实际已经构成了对《 大气污染防治法》的矛盾和冲突，也就违背了“不得抵触”原则。
其次在立法精神上《实施办法》第32条第2款与《大气污染防治法》第44条也是不相一 致的。根据《大气污染防治法》第44条的规定，我们可以作出这样的理解，如果饮食服 务业的经营者采取了相应措施，并且符合相关法律规定的环境标准，那么他们的经营活 动应该就是合法的了，这样的一种义务安排实际体现了立法者在订立该条文的时候，对 于环境保护工作与经济建设的协调，既高度重视环境的保护，着力解决现实中的环保问 题，同时也不忽视经济建设的实际需要，不以损害经济的发展为代价来推动环保工作的 开展。但是《实施办法》却直接采用禁止的方式，对于住宅楼底层的饮食经营者，不区 分其经营活动是否符合相关的环保标准，一律禁止其经营，这种做法虽然也是从保护环 境的角度出发，但是它却完全否定了这些经营活动也存在不污染周边环境的可能性，有 矫枉过正之嫌，因而与《大气污染防治法》中所体现出来的立法精神是不一致的。
2、地方性法规不宜超出法律规定设定更加严格的义务
正如前文分析的那样，《实施办法》规定的实际是一种消极的不作为义务，而这种义 务与积极的作为义务相比，其对义务人的要求明显是更加严格了，其出发点是好的，但 是这种加重义务人的责任的做法却有越权之嫌。《大气污染防治法》第6条规定：“国 务院环境行政主管部门制定国家大气环境质量标准。省、自治区、直辖市人民政府对国 家大气质量标准中未作规定的项目，可以制定地方标准，并报国务院环境保护行政主管 部门备案”；第7条第2款规定：“省、自治区、直辖市人民政府对国家大气污染物排放 标准中未作规定的项目，可以制定地方排放标准；对国家大气污染物排放标准中已作规 定的项目，可以制定严于国家排放标准的地方排放标准。地方排放标准须报国务院环境 保护行政主管部门备案。”根据上述条文的明确规定，地方政府仅仅在污染物的排放标 准这一事项上可以制定自己的标准(在国家对排放标准未作规定的情况下)或是制定更加 严格的标准(在国家已有规定的情况下)，除此之外，对于其他事项，地方政府是无权规 定更加严格的义务或是责任的，否则就是随意的扩大上位法中允许下位法可以制定“更 加严格”的规定的范围，也就是超出自己的权限范围。当然也有人会提出，“当法无明 文规定时，究竟是允许自由还是禁止?”笔者认为应当区分不同性质的法律，区别对待 。例如像民法这样调整平等的民事主体关系的法律，崇尚意思自治的本质决定了在这个 问题上应该采取“法无规定即自由”的态度，以充分保护当事人的自由意志。但是行政 性的法律、法规则不一样，因为它调整的是一种行政上的管理与被管理的关系，体现了 一方对另一方的约束和限制关系，这就要求立法时必须明确的规定出哪些事项是被禁止 的，哪些是被允许的，对于未作规定的部分应当推论为是被禁止的。如果不作这样的禁 止推论，那么一方面立法者在立法时就必须做到面面俱到，穷尽现实中的各种可能，从 而不给实施者留下可以利用的漏洞，这无疑大大增加了立法工作的难度，而且要做到完 全的穷尽也是不可能的；另一方面，如果不作这样的推论，那么在这些行政性的法律、 法规的实施过程中，被管理的行为人的自由意志就会给行政管理工作带来许多的不必要 的麻烦，而这些麻烦大多都是钻了法律没有明确规定的空子。因此从一定意义而言，行 政性法规、规章，采取的是一种“法定主义”，也就是法无明文规定即禁止。《实施办 法》作为一部地方性法规，在上位法没有作出明确规定时，规定了更加严格的义务，是 值得商榷的。
三、该规定与实际情况不相适应
首先，这一规定忽视了在楼底合法从事餐饮经营的现实可行性。在如今的房地产开发 中，许多的开发商在房屋设计之初，就考虑到了底商的需求，因此对底层的房屋构造做 了特殊的设计处理，安排了专用烟道，使油烟可以独立于居民楼内的烟道排放，对油烟 排放口的高度及位置也是按照相关的环保标准进行设计。根据2002年1月1日开始实施的 《饮食业油烟排放标准》(GB 18483—2001)中第5条第1款规定：“排放油烟的饮食业单 位必须安装油烟净化设施”，许多的饮食经营者也已经安装了油烟净化设施。此外，经 营者们还可以使用天然气、煤气、液化石油气、电等清洁能源。上述所有的物质条件都 使得经营者们完全可以在不污染周边环境，不影响居民生活的情况下从事饮食经营。如 果不考虑这些实际情况，对具体情况不作具体分析，而采取“一刀切”的办法，虽然可 能便于管理部门工作，其带来的弊端却不可小视。一方面，这样的规定完全剥夺了底楼 饮食经营者从事合法经营的自由权，极大的挫伤其投资的积极性，因为在实务中这样的 底楼经营者根本无法正常办理营业执照，而这种情况的长期积累毫无疑问会在一定程度 上影响北京市整个饮食服务业的正常发展；其次，《实施办法》也给居民带来许多不便 ，许多地方的住宅楼底都有从事饮食服务的经营者，而且这在当中许多的经营者是与附 近居民相安无事的，没有遭到居民的投诉。这说明了一方面居民群众确实有就近享受饮 食服务的客观需要(因为如果没有客源，这些经营者根本无法经营下去)；另一方面，也 说明了这些经营者在提供饮食服务时，也是可以做到不污染环境，不扰乱居民生活。如 果对所有的底楼经营者“一棍打死”，显然会直接影响到人们的生活便利。
基于上述理由，笔者认为《实施办法》第32条第2款的规定及有关《通知》都应当修改 、完善。建议如下：首先应当在第32条第2款中明确的指出“产生油烟污染的饮食服务 业经营场所”是指不符合相关标准要求的，会产生油烟污染的那部分经营场所，而非所 有的饮食服务业经营场所，以避免理解上的分歧。同时应当取消《通知》中关于所有位 于住宅楼内和楼下的饮食业经营场所的禁止性规定。
其次，北京市政府应根据《大气污染防治法》规定的权限范围，制定出相关的环保标 准，并且根据北京市的城市发展的具体情况，该标准可以严于国家的相关标准，环保部 门以此标准检查和验收饮食服务业的所有经营者的经营情况，只有不符合这些环保标准 要求的经营者才会被禁止继续从事污染性的经营活动。