治理街头小广告的法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,小广告论文,街头论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，一些不法人员在城市的大街小巷、居民楼院、公用设施、电杆、树木上乱张 贴、乱涂写、乱刻画，做各色小广告，内容涉及办理证件、刻章、疏通管道、开锁、治 疗性病等等，五花八门。街头小广告被群众戏称为城市“牛皮癣”，严重破坏了市容环 境，成为影响城市形象的一大公害和顽症。如何有效地治理城市“牛皮癣”?立法或者 制定“红头文件”成为各地首选的重要方式。短短几年内，全国有近二十个城市在地方 性法规、政府规章以及其他规范性文件中规定，对在城市乱张贴、乱涂写、乱刻画中公 布通讯工具号码的违法行为人，有关机关可以通知电信企业暂停或者中止其通讯工具的 使用。
但是，地方性法规、地方政府规章或者“红头文件”有权作出限制或者中止违法张贴 小广告者通讯工具使用的规定吗?一些地方在立法中对这一问题就存在争论。争论的焦 点是，限制和中止公民通讯工具的使用，是否属于地方的立法权限。(注：需要注意的 是，与各个门类的具体法律相比，宪法的适用一直处于寂寞状态。一段时间以来，媒体 和学界不断地挖掘法院直接适用宪法处理个案的新闻，力图推动所谓宪法的司法化。对 于宪法司法化的良好构想笔者不打算在此发表过多评论，但却认为，在目前的情形下， 宪法作用具体化的着力点，与其说应当放在法院处理个案中，还不如说更应当放在下位 法的认真制定上，放在如何保证下位法不得与宪法抵触的问题上。实际上，在当前中国 法制建设中，危及宪法权威和尊严的致命因素，并不在于宪法是否能够进入个案的适用 ，而在于层次不同、纷繁复杂的下位法能否忠实地遵守和执行宪法的规定，并进而在于 各级法院能否忠实地遵守和执行严格依据宪法制定的下位法。下位法敢于违宪，宪法又 何以实施?法院连宪法之下的法都不能忠实地遵守和执行，你又何以指望它去完成直接 适用宪法的重大使命?)反对和支持的两种意见，都以宪法有关公民权利的规定为依据。 反对者认为，宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的 保护。”通信权是公民一项重要的宪法权利，只能由法律而不能由地方性法规作出限制 性规定。而支持者认为，宪法第40条在规定公民具有通信权的同时，又在第51条规定： “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利 益和其他公民的合法的自由和权利。”这说明，公民对通信权的行使不是绝对和无限的 。违法张贴小广告者，“实际是在利用现代化的通讯工具实施违法或者犯罪活动，为什 么还要保护他们?最广大人民群众的根本利益为什么得不到保护?”(注：录自2002年1月 重庆市一届六次会议第732号委员提案。)应当“把街头上的办证传呼号码开个清单，交 给电信部门，点几下鼠标，关停了事，出来一批，关停一批，抬高制假者的经营成本， 让他无利可图，关门歇业。”(注：汪少一：《鼠的发迹缘自猫的宽容与惰性》，《中 国人大》2001年第4期。)
对张贴小广告污染城市环境的行为，可否限制和中止其通讯工具的使用，是地方立法 实践中遇到的一个相当实际的普遍的问题，同时又是一个相当复杂的法律问题，一段时 间以来，曾经引起实际工作部门的媒体的广泛关注和讨论。(注：重庆市人大常委会为 此专门向全国人大常委会法工委提出相关法律询问：地方性法规是否有权对街头小广告 者的通讯工具作出限制或者停止使用的规定，但鉴于问题的复杂性，未能得到法工委的 书面答复。)但是，对于小广告活动中的通信自由和通信秘密以及其他相关法律问题， 理论研究中几乎处于空白状态，这在一定程度上影响了立法的方向，影响了立法对实际 情况的对策。
一、治理街头小广告与通信自由和通信秘密
1.通信自由和通信秘密是什么
通信自由和通信秘密是两个相互依存、不可分割的概念，被台湾学者称为“秘密通讯 自由”。其核心在于保护个人的秘密交流，保护隐私权。各国所以将通信自由和通信秘 密作为一项重要的宪法权利予以保护，概因“秘密通信自由”属于“两人以上交换意见 ，以秘密方式进行之，而不容许任何他人侵犯的自由。”(注：左潞生编著：《比较宪 法》，台湾中正书局1964年版，第116页。)
需要注意的是，我国宪法第40条有关公民通信自由和通信秘密受法律保护的规定，只 是一个简单的宣称。宪法和有关法律规定，只有公安机关、国家安全机关和检察机关基 于侦查刑事犯罪和维护国家安全的需要，有权依照法律规定的程序对公民的通信进行检 查，其他任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。但是，到 目前为止，还没有法律对什么是通信自由，什么是通信秘密这一关键性问题作出具体规 定。这就使得宪法和法律对公民通信自由和通信秘密的保护难以完全实现。实践中有关 国家机关违法侵犯公民通信自由和通信秘密的现象并不少见。
而对公民通信权这一十分重要的宪法权利，迄今为止，笔者也未曾见到国内有一篇文 章予以专门论述。传统理论中对该项权利的认识基本限于对宪法规定的一般性解释。比 较一致的解释是，通信自由是指公民具有自由选择通信方式、通信时间和通信内容的权 利；通信秘密是指公民与他人的信件或电报、电话以及电子邮件等通信载体中的一切内 容，任何组织或者个人不得偷听、偷看或者采取其他方式获取通信内容。(注：参见全 国人大常委会办公厅研究室编：《中国宪法精释》，中国民主法律出版社1996年版，第 166、167页。其他宪法论著中有关公民通信权的阐述也基本如此。)但是，随着资讯时 代的到来，公民的通信手段日益多样化，通信权与公民其他权利的牵连交叉日益复杂， 对宪法规定的一般性解释显然已失之简单和笼统，难以回答实践中公民通信权需要保护 的各类复杂情形。
2.治理街头小广告与保护通信权面临的法律问题
立法和理论中存在的问题在治理街头小广告方面就得到体现：第一，街头小广告中留 下的手机、寻呼机号码等通讯资料是否属于通讯秘密的内容?可以相信，随着尖端技术 向人类生活的不断渗透，保护公民通信自由和通信秘密的难度将越来越大。所谓通信秘 密的受保护，不仅包括通信内容的受保护，还应当包括通信资料的受保护。但是，对于 小广告者主动公开的通讯资料，是否应当按照通信秘密来保护、如何予以保护呢?第二 ，街头小广告者用其公开的通讯工具进行广告内容方面的商业联系，是否属于行使通信 权?广告者与受众进行广告内容方面的联系，性质属于商业行为。但也要承认，这一商 业行为仍然是以公民具有通信自由权为前提，并以通信为形式进行的；而且，这种商业 联系的内容也还有不愿向社会公开的一面，即具有通信秘密的因素。那么，这样的商业 联系是否享受宪法有关公民通信权的同等保护呢?第三，小广告者留下的电话或者寻呼 机号码等通讯资料，实际有两种作用：一是纯粹充当商业广告的手段，起经营作用；二 是由广告者在商业行为之外进行私人联系，是其个人行使通信权的工具。限制或者中止 其通讯号码等资料，固然有效地切断了小广告者违法经营的渠道，但同时也限制和中止 了其在广告联系之外通信自由权和通信秘密权的行使，对公民的宪法权利造成损害。这 就提出，小广告者用其通讯工具在商业联系之外进行个人秘密交流，是否以及如何享受 宪法有关公民通信权的保护?
3.宪法范围内的价值权衡
由上述问题带来的进一步思考是，治理街头小广告，实际存在着惩罚一种违法行为和 保护另一种合法权利的矛盾。为保护城市环境、维护公共利益，对小广告者的通信权必 须作出限制，但这种限制又不宜以过度牺牲个人权益为代价。妥善地处理这一矛盾需要 在宪法范围内进行谨慎的价值判断和利益权衡。
笔者认为，进行这种判断和权衡，需要把握以下原则：第一，宪法有关公民通信权的 规定，主要是基于保护公民的精神活动自由和隐私权而作出的。但街头小广告者公开其 通讯工具的目的是招揽商业对象，进行商业联系，而非与特定对象进行精神交流。这种 联系由于其商业性质与宪法保护通信权的基本初衷不符，原则上不应当享受通信权的宪 法保护。第二，也必须承认，小广告者与受众之间的商业联系，需要以通信为形式，并 具有商业方面隐私的因素，而且在商业联系中或者在商业联系之后完全可能产生个人隐 私方面的内容，因而应当享受宪法有关公民通信权的保护。但同时需要注意的是，宪法 所规定的公民通信权是独立于其他权利的一项重要权利，小广告者商业联系中的通信形 式和商业隐私则是依附于商业行为的，由商业联系产生的个人隐私则是由广告行为派生 而来的，因而这样的通信权虽应受保护，但又由于其依附和派生性质而难以受到宪法的 完全保护。第三，街头小广告者以其公开的通讯工具，在广告联系之外进行个人交往和 联系时，其通信自由和通信秘密权的确应当受到保护。但是，此一情形下小广告者的通 信权实际又处于不完整状态，一是他已自由公开了通信秘密中的部分受保护的内容，即 通讯号码等通信资料。对于这一通信秘密的自我放弃即使是国家的公共机关也无法保护 。二是他的通信权的行使同时又污染了城市环境，妨碍了公共利益，因而受保护的程度 应当大为降低。而实际中，有些小广告者本身就配有两件手机或者寻呼机，一件用于联 系广告经营，一件用于个人交往和联系。
二、治理街头小广告与言论自由
1.街头小广告属于商业性言论
街头小广告虽然是以广告的面目出现，但它与言论自由之间存在重要联系。广告的内 容及其通讯方式实际上就是广告者的表意，应当属于言论自由的一种表现形式。在宪法 意义上论及言论自由时，比较普遍的观点是将该项自由界定为公民政治和社会生活方面 的一项基本权利，认为“言论自由是公民对于政治和社会生活中的各种问题，有通过语 言方式表达其思想和见解的自由”，因而“从某种意义上讲，一个国家言论自由的程度 从一个侧面反映了这个国家的民主化程度。”(注：周叶中主编：《宪法》，高等教育 出版社、北京大学出版社2002年版，第263页。)但也需要承认，随着人的权利和自由内 容的不断丰富发展，特别是在信息化程度不断提高、市场经济获得巨大发展的今天，仅 仅将言论自由界定于政治和社会生活领域是不够的。在经济领域中也应当有言论自由。 “政治言论的自由，可视为政治权利，然而其在日常社会生活中仅仅占有言论范畴的一 个部分。在市场经济的条件下，商业言论(如广告)往往也构成言论的一个重要类型。” (注：许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第163页。)最先对商业 广告与言论自由的关系作出探索的大约应当归于美国的司法实践了。在美国，言论自由 意义上的商业广告被称作“商业性言论”。从上个世纪中叶起，美国联邦最高法院就作 出了一系列有关商业性言论的判决。
2.商业性言论应否受宪法保护
将商业广告归于言论自由的一种类型，涉及的问题是，它是否应当得到与政治和社会 生活中言论自由的同等保护?从美国联邦最高法院对有关商业广告与言论自由的判例来 看，商业广告作为言论自由受到的保护经历了一个曲折的过程。(注：以下关于美国联 邦最高法院对言论自由与商业广告的判例介绍，参见[台]黄铭杰：《美国法上的言论自 由与商业广告》，载台湾《台大法学论丛》第27卷第2期。)1942年，联邦最高法院作出 的最初判例将商业广告列为低价值的言论，否定其应受宪法修正案第一条的保护。该案 缘于当时纽约市卫生法规禁止在纽约市的街道上散布商业性的宣传传单，当事人
Chrestensen因有此种散布传单的行为，受到纽约市警察局的取缔。Chrestensen不服此 一取缔，以纽约市警察局长Valentine为被告向法院申请禁止命令。一审、二审中
Chrestensen均获得胜诉判决，但Valentine转而向联邦最高法院提出上诉。联邦最高法 院最终推翻了前两审的判决，作出了Valentine胜诉的判决，并在判词中阐述道：“街 道为自由行使资讯散布和意见传播之适当场所，州政府或者市当局基于公益的考虑，虽 然可以适当地规范该项权利，但不得不当地限制或者禁止街道的利用，但宪法对于纯粹 的商业广告并未课予政府上述限制，却也是不言自明之理。”(注：参见316U.S.52(194 2).)这实际是将商业性言论排除在宪法修正案第一条的保障范畴之外。
但是，联邦最高法院的这一观点在后来1975年的Bigelow v.Virginia案判决中发生了 变化。1971年的弗吉尼亚州法律将销售或者散布鼓励堕胎手术出版品的行为定为犯罪。 Bigelow为该州发行的周报主编，由于该报刊登有关堕胎手术的广告而被定罪。Bigelow 主张相关法律因禁止范围过于广泛而违反了宪法修正案第一条，并于1975年上诉到联邦 最高法院。最高法院在判决中阐述道：“言论并不因其以商业广告的形式表达而被排除 在宪法修正案第一条的保障之外。上诉人报纸上的广告具有商业性质或者反映广告之商 业利益一事，并不论其应受第一条修正案之保障……商业活动的存在本身并不足以构成 缩减第一条修正案所保障之意见自由的正当事由。”但有意思的是，最高法院紧接着的 判词又以保护公共利益为由淡化和暧昧了宪法修正案第一条保障商业言论的可能性：“ 刊载于本件上诉人报纸的广告，已经超越单纯的商业活动范畴，明显地含有关于公共利 益事实的资讯……因此，本件上诉人有关宪法修正案第一条之利益，实际是与宪法上一 般的公共利益相符合的。”(注：参见421U.S.809(1975).)
联邦最高法院对商业性言论明确无误地作出保障的判决，是1976年的Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council,Inc.案。(注：参见425U .S.748(1976).)当然，在联邦最高法院随后的一系列判决中，对商业性言论能否享受宪 法修正案第一条的保护，又出现了不同程度的反复。
商业性言论自由为什么要受到宪法保障呢?这主要是着眼于现代经济社会中资讯自由流 通的重要性，或者可以说，主要地在于对广告受意人所应享有的资讯接受权的重视。对 此，美国联邦最高法院在Virginia Pharmacy案的判决中说：“公益的或者重要的商业 广告与非此类广告间的界线实在无法区分。一项广告无论看起来如何的没有品味及夸大 其词，但依然在传播着谁在生产、销售、为什么以及以何种价格出售等资讯。只要我们 的经济体制主要地仍然维持着自由经济，则资源的分配绝大多数将经由无数的私人经济 决定来实施。就公益观点而言，这一决定必须在明智、充分的资讯下进行；为实现此目 的，商业资讯的自由流通就成为不可或缺之事。……因此，即使宪法修正案第一条主要 地被视为民主体制中启发公共决定的一种手段，我们也实在难以否定资讯的自由流通对 这一目的的贡献。”(注：参见425U.S.748(1976).)因此，商业性言论所以受到宪法修 正案第一条的保障，重要的并不在于它对表意人(广告人)所具有的意义，而在于透过自 由的表达和其后的自由流通过程，使得受意人(消费大众)对于自己的经济事务得以作出 更明智、更理性的决定，进而促进市场经济的发展。所以从这一意义上说，资讯接受权 实际上确保言论自由的终极实现而衍生出的这一权利，而此权利之生成亦为商业广告或 商业性言论被纳入言论自由体系的决定性因素。(注：参见黄铭杰：《美国法上的言论 自由与商业广告》，载台湾《台大法学论丛》第27卷。)
3.商业性言论受宪法保护的程度
但是，商业性言论实际又只能受到较低程度的保护。从美国联邦最高法院的判例来看 ，所给予的商业性言论的保护相对于其他类型的言论自由来说，也都是较低程度的保护 。与美国的判例相类似，台湾地区大法官会议于1996年作出的释字第414号解释，以药 物广告应当作为宪法有关言论自由的保障对象为例，对商业性言论的低程度保障则作出 了进一步解释。该解释称：药物广告“乃为获得财产而从事之经济活动，并具商业上意 见表达之性质，应受宪法第15条及第11条之保障。”但是，所谓言论自由，“包括政治 、学术、宗教及商业言论等，并依其性质而有不同之保护范围及限制之准则。其中非关 公益形成，真理发现或信仰表达之商业言论，尚不能与其他言论自由之保障等量齐观。 ”(注：参见台湾司法院公报第38卷第12期，第5页以下。)
为什么不能给予商业性言论与政治和社会生活中的言论同样的保护呢?以下几个理由也 许有助于说明这一问题：第一，在促进发现真理、健全民主政治制度方面，商业性言论 本身的价值与其他言论自由不能相比。在上述台湾地区大法官会议对药物广告的司法解 释中，孙森焱大法官阐述了这样的意见：“药物广告亦与自由发表言论，经由自由市场 机能，使真理与谬论并存竞争，发生撷菁去芜的作用，毫无关联，更非为提供社会大众 决定政治事项之资讯为目的。”(注：参见台湾司法院公报第38卷第12期，第9页。)第 二，由于商业性言论的目的在于获取利润，即使受到严格的规范，表意人在利润的引诱 下，也将不会减少商业性言论的产出和流通，广告规制所可能引发的“寒蝉效果”也只 是小而不足惧。(注：参见425U.S.748(1976).)第三，为了保证商业广告的真实性，需 要由政府对广告行为进行较为严格的规制。对此，美国联邦最高法院在VirginiaPharmacy案中的说明是：“商业言论与其他言论之间，实际存在常识性的差异。此一差 异纵然不臻得出商业性言论毫无价值、故而应受州政府全面管制的结论，但为了确保真 实且合法的商业资讯之流通不受妨碍，则有必要对它们给予不同的保障。”由此可见， 对商业性言论仅给予较低程度保障的基本理由是，为了保护消费者免受虚伪不实的商业 广告之欺骗，则有必要赋予州政府较其他非商业性言论更大的管制权限。(注：参见黄 铭杰：《美国法上的言论自由与商业广告》，载台湾《台大法学论丛》第27卷。)第四 ，虽然不能完全将商业性言论排除于言论自由的范畴之外，但由于在价值上无法与政治 言论相比，商业性言论实际最多仅能立足于言论自由保障的边缘地区，而赋予处于边缘 地带的商业性言论与其他核心言论同等的保护，将会大大损害对其他言论的保护水平和 实效。(注：参见425 U.S.748(1976).当然，对于上述给予商业性言论较低程度保障的 理由，也有学者提出批评，可参见黄铭杰：《美国法上的言论自由与商业广告》，载台 湾《台大法学论丛》第27卷。)
需要强调的是，政府对商业广告的管制权并不是无限的，在Virginia Pharmacy案中， 联邦最高法院认为，政府需要对广告作时间、地点以及方法方面的规制，但此种规制如 欲合宪，还须符合一些重要条件。如：该规制不得涉及广告之内容；该规制所追求之政 府利益必须重大；政府尚有其他诸多资讯传播的手段存在等。这是从政府限制商业性言 论合宪性条件方面提出要求的。在1973年Central Hudson案中，联邦最高法院在声明政 府不能不当地限制商业性言论的表达后，又进一步对商业性言论本身的合宪性要件作出 进一步阐述，认为，为宪法第一条修正案所保障的商业性言论须具备四个条件：该项商 业性言论须是合法且非虚伪不实；因广告规制所生之政府利益须为实质性利益；该项广 告规制可以直接促成政府利益的达成；广告规制须没有超过为增进政府利益所必要之规 范程度。(注：参见447 U.S.557(1980).)
4.治理街头小广告与保护商业性言论
在作了上述介绍后，就可以进一步分析街头小广告与言论自由的关系及其应受宪法保 障的程度。街头小广告作为商业性言论，所以能够大量存在、屡禁不止并有泛滥之势， 一个内在的重要原因就是有市场的需要。市场的发展需要信息的大量和快速传播，广大 消费者只有在纷繁众多的资料中才能自主地作出明智的取舍决定。因此，将街头小广告 作为言论自由的一种予以保护，有利于保障言论自由的终极实现，保障广告受众的资讯 接受权和促进市场的发展。
但是，对如何保障街头小广告的言论自由又应当从两个方面分析。一方面，只能给予 其较低程度的保障。街头小广告的内容十分复杂，对于其中欺骗受众、扰乱市场甚至以 实施犯罪为目的的广告显然不能给予任何保障，只有那些内容真实、对受众和市场、对 公共利益具有实际积极作用的广告才应当受到保护。另一方面，政府对广告行为的限制 应当有一些基础性的标准。政府可以对广告的时间、地点和方式等作出规定，但是，它 对广告的限制存在一个合宪合法性问题。保护城市环境、维护公共利益固然是政府的重 要职责，但是，为各种资讯提供充分的传播渠道，促成信息的沟通和市场的发达也是政 府重要的公共服务职能，如果政府不是加强自身工作，努力为社会提供更多包括资讯流 通渠道在内的公共服务，而一味地对因公共服务不到位而出现的种种行为予以惩罚和打 击，那么，这样的惩罚和打击所存在的公正性和合法性就值得怀疑了。目前，我国的广 告渠道单一、价格昂贵，政府又没有很好地履行公共服务职能，为各处信息的传播提供 必要条件，这在客观上就促使小广告以各种形式走上街头，污染城市环境。所以，对于 街头小广告仅由政府简单地制定一纸法规、规章或者其他红头文件予以取缔，是有失公 平和基本的法制精神的。
三、治理街头小广告与企业经营自由
从一些城市已经制定的地方性法规、政府规章和其他规范性文件来看，在治理街头小 广告方面做出的比较一致的规定，就是要求电信企业对小广告者实施通信限制。比如， 深圳市1999年制定的《深圳经济特区市容和环境卫生管理条例》就规定：“禁止在建筑 物、构筑物的外墙及市政公用设施、管线和树木上张贴、涂写、刻画。”“违反前款规 定的，由主管部门责令其限期清洗……；逾期不清洗或拒不接受处理的，主管部门核实 后可没收其通讯工具或书面通知电信企业暂停其在张贴、涂写、刻画中标明的电信号码 的使用，有关电信企业应当在接到通知后3日内配合执行。”对于电信企业不执行主管 部门书面通知的，有的城市则规定对电信企业可以予以惩罚。比如，1997年11月上海市 人民政府第52号令修正并重新发布的《上海市电信业务经营管理办法》就规定：“市邮 电管理局对于“电信业务经营者不协助有关管理机关依法中止用户电信通信的，责令限 期改正，并可处5000元至3万元罚款。对违反本办法的行为，依法应当由其他行政部门 处罚的，市邮电管理局应当移交有关部门处理”。
但是，对于政府是否有权要求电信企业中止和限制小广告者的通讯工具，各地在立法 中似乎并未引起足够的重视。相反，一些地方在立法中，对由行政机关指令电信企业限 制和中止使用通讯工具，是作为一种没有争议的经验相互学习和借鉴的。这从一个侧面 反映了我国行政权力的过于强大，反映了企业经营自主权实际上的不独立和不完整。要 求电信企业无偿限制和中止违法通讯工具的使用，实际涉及以下几方面的问题：
1.企业代为完成国家任务须具备严格条件
针对违法犯罪行为，限制和中止其通讯工具的使用是一项重要的国家权力，只能由代 表国家的特定公共机关行使。要求电信企业协助国家公共机关行使这一权力，实际是要 求企业代行了国家的特定职能。由企业或者私人行使国家任务的制度，是由德国公法学 者在上个世纪50年代提出的，被称为“私人为行政任务而受法律上之纳用”的制度。对 企业或者私人课予行政任务，要具备相当严格的条件。比如，这一公共任务必须上升到 国家任务；这种私人辅助国家任务的执行必须符合不同的条件；对这种企业或者私人协 助执行的义务必须由高位阶的法律或者行政法规予以规定。(注：参见詹镇荣：《无偿 性通讯监察设备设置义务之合宪性疑义》，载台湾《月旦法学杂志》第64卷。)就拿台 湾地区的做法来说，根据其《通讯保障及监察法》的规定，只有在涉及特定的刑事犯罪 和因“国家安全”需要时，电信企业才有义务依法协助特定机关以监听、截收等方式实 行通讯监察。而街头小广告所传播的内容通常包括三种情况：一是对社会有益处；二是 属于轻微违法行为；三是属于严重违法甚至犯罪行为。对这几种情况一概要求电信企业 协助行政机关限制和中止其通讯工具，不符合行政处罚的比例原则，也不符合企业协助 完成国家任务应当具备的严格要件。
2.电信企业与用户之间的合法经营关系应受保护
电信企业是独立的市场主体，依法享有独立的经营自主权。在正常的经济活动中，电 信企业不与政府发生关系，它的活动指向是用户。而它和用户之间的关系是纯粹市场领 域中服务与被服务的关系，在用户支付相应的费用后，电信企业就有义务为用户提供约 定的服务，而无权随意限制和中止用户通讯工具的使用。只有用户违背了他与电信企业 之间的合同约定时，电信企业才有权从维护自身权益的角度限制和中止用户通讯工具的 使用。而街头小广告中的用户虽然有违法行为，但这一违法行为没有直接指向电信企业 ，并未损害电信企业的权益，要求企业不加分析地对用户实施管理和处罚，实际是干预 了电信企业与用户之间的合法经营关系，干预了电信企业代为完成国家的义务，并且这 种义务只能由高位阶的法律或者行政法规予以规定。除此之外，对电信企业限制或者中 止用户通讯工具使用的使用要求，实际都是对企业与用户之间合法经营关系的侵害。
3.电信企业的合法财产权应受保护
小广告通讯工具使用者危害城市环境和公共利益，过错在使用者而不在电信企业一方 ，法律责任也应当由使用者承担，企业是无辜的。政府要求企业无偿地限制和中止公民 通讯工具的使用，实际直接带来了企业经营财产的损失，损害了企业的财产权。这一方 面，仍然可以举台湾地区的《通讯保障及监察法》为例子，根据该法第14条的规定，在 通讯监察中，电信企业有协助执行通讯监察之义务，其通讯系统应具有配合执行通讯监 察之功能。但该条同时规定，协助执行通讯监察之电信企业于执行后，得请求执行机关 支付必要之费用，使得电信企业协助执行后有权向有关部门请求费用补偿，成为一项制 度。因为在形式上电信企业作为义务人，“虽系履行自我之法律上义务，然实质上却是 ‘代为实现’国家任务。”(注：参见詹镇荣：《无偿性通讯监察设备设置义务之合宪 性疑义》，载台湾《月旦法学杂志》第64卷。)既然代为实现了国家任务，造成了自我 损失，国家就应当给予适当补偿。“国家对于电信事业为使系统配合监察功能所生之金 钱上给付负担，应付费用补偿义务，始符合法治国家中比例原则之要求。”(注：参见 詹镇荣：《无偿性通讯监察设备设置义务之合宪性疑义》，载台湾《月旦法学杂志》第 64卷。)由此类推，在治理街头小广告时，同样是基于维护公共利益的需要，要求电信 企业协助行政机关限制和中止小广告者通讯工具的使用，对于电信企业因此而带来的损 失，就应当根据公平负担的原则，由国家财政分担这一损失。