违约精神损害赔偿的理论障碍及其克服，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,障碍论文,理论论文,精神论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330(2007)03-0062-06
一、问题之所在
民事责任法上的损害按其后果而论，可以分为物质损害(财产损害)和精神损害(也称非财产损害，本文对二者不作区分)；按受损害之客体而论，一般分为财产损害、人身损害和精神损害。侵权责任和违约责任是我国民事法律中最基本的责任类型，因此，侵权责任和违约责任都必然会遇到损害及赔偿的问题，损害赔偿也成为通行于侵权责任及违约责任领域的最普遍和最重要的责任形式。同时，“损害赔偿”表达中的赔偿，主要是针对财产损害或精神损害等而言的物质赔偿。
时至今日，在我国的立法、理论和司法实务层面，侵权行为法领域中的财产损害和精神损害及其赔偿规则已经全面确立下来并不断完善，特别是侵权法上的精神损害赔偿问题，几乎成为民事责任法中精神损害赔偿的同义语。合同法领域不存在精神损害赔偿的见解成为理论上的金科玉律，当事人能否诉请精神损害赔偿是侵权损害赔偿与违约损害赔偿的重要区别之一。① 精神损害赔偿只与侵权责任相联系而与合同关系中违约责任无关的思想成为压倒性的话语权威，长期影响和左右法律及法学工作者的思维。在这种理论和立法之下，一些合同关系中的守约者向违约者提出承担精神损害赔偿责任的要求就是不可思议和根本不能成立的。于是，既有的法理已经先入为主地在精神损害赔偿与违约责任之间制造了一道难以逾越的鸿沟。正如有的学者所言，在违约非财产损害赔偿问题上，一种法学原教旨主义思潮弥漫于中国法学界。②
与理论的断然否定和立法的缺陷不同，我国司法实务界对违约精神损害赔偿问题显示出了难得的开明与激进姿态。在近年来的一些合同纠纷案件中，如肖青等诉国营旭光彩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案、艾新民诉武汉市青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案、宋英辉诉徐州市第三人民医院因工作失误致其亲子被他人抱走要求找回亲子案、马立涛诉鞍山市铁东区梦真美容院美容损害赔偿纠纷案、董雪峰诉洛阳轴承集团有限公司宾馆婚宴服务损害赔偿纠纷案等，相关法院均不同程度地支持了当事人主张精神损害赔偿的要求，力争实现个案的公平正义。总之，多姿多彩的现实生活和司法实践的大胆突破迫使人们对现行理论进行必要的反思。
我们的反思不属于“破旧立新”，反思违约责任不适用精神损害赔偿的理论定律，并不是要否定现有的侵权精神损害赔偿制度，而是思考合同法领域适用精神损害赔偿责任的正当合理性和必要可行性，从而打破违约责任不适用精神损害赔偿的理论神话。问题在于，与侵权行为可能导致财产损害和精神损害一样，人们并不否认违约行为不但产生财产损害，而且有时也会发生精神损害的后果，只是在目前的理论通说及立法面前，这种精神损害不能像侵权导致的精神损害那样会获得物质赔偿。为什么会是这样呢？难道在违约精神损害赔偿问题上真的存在什么不可克服的理论障碍吗？
二、通说之辩思
在英国学者纳尔森·厄农常(Nelson Enonchong)看来，违约不能获得精神损害赔偿的主要理由是：损害难以被证明的问题、损害的计算或估算困难问题、有惩罚性赔偿之嫌的问题、当事人风险承担过大的问题、违反合同法上的可预见性规则、一般政策之考量等。③ 上述见解在中外理论界很有代表性，影响极大，并构成精神损害在违约责任中不予赔偿的政策与理论基础。
任何事物均有两面性，下面我们就反对者提出的几点理由进行辩证思考。
(一)证明损害的存在非常困难。与财产损害不同的是，精神损害是无形的和纯粹主观感受的东西，缺乏有形与客观的证据加以证明，而法律有必要进行救济的损害必须是真实存在和足够严重的。如果允许对违约产生的精神损害进行赔偿，将使违约方的责任变得模糊不清，违约方的责任势必会随着守约方主观心理状态的上下波动而成为一种不确定的东西：有的人天性脆弱，精神上的自我调控能力较差，其痛苦和损害会大一些；而有些人心理承受能力强，其精神方面的损害就小甚至没有。承认违约精神损害赔偿的后果是：法院和当事人都将会不堪讼累。
精神损害之有无及精神损害之大小的证明困难问题在违约案件中存在，在侵权领域里也同样存在，仅仅以损害证明的困难为由否定违约案件中适用精神损害赔偿是难以令人信服的。侵权精神损害和违约精神损害只是引起损害的“因”即损害源不同，一为侵权，一为违约。但其结果是相同的，即精神损害。而证明人的心理上的感受，如过错或精神上损害(具体表现为痛苦、忧虑、羞辱、恐惧、愤怒、沮丧、焦虑、悲伤、绝望、烦躁、不安、不便、忧郁等精神上的不利益)之有无，从来就是法律上的难题。事实表明，民事责任构成要件中责任人的过错和侵权法上的精神损害，是可能和可以通过对人的外在行为进行客观化的认定加以证明的，民法对属于人的精神感受范畴的过错和对精神损害的证明已经积累了相当成熟的经验。因此，只要违约精神损害是可以并可能被证明的，那么单纯证明上的困难就不应成为违约责任中排斥精神损害赔偿的借口。
(二)精神损害的计算或估算难度太大。由于精神损害本身是主观的和无形的，所以对其进行量化或就赔偿数额作精确计算就变得十分困难。我们认为，损害必须得到赔偿是法律正义之所在。法律对精神损害进行金钱救济实属迫不得已，因为任何精神上的伤害实际上是无法用金钱加以评估和恢复的，况且精神损害赔偿中计算的难度只是一个实际操作上的困难，而非原则问题。只要精神损害应该得到赔偿，那么操作上的困难或估算的不精确就不是拒绝赔偿的理由。“在几个领域内，法官们已非常习惯于对无形的东西加以估算。只要是正义的要求，我看不出有什么理由认为操作上的不精确应成为障碍。”④
众所周知，侵权精神损害赔偿数额的计算也相当困难，但我国司法实践仍然摸索出了一套较为可行的考量标准：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。⑤ 英国著名法官丹宁勋爵指出，虽然对违约非财产损害的金钱估定是困难的，但它并不比法院每天必须处理的人格损害赔偿诉讼案件中的估定更难。⑥ 违约精神损害赔偿的数额同样可以在个案中依据违约行为的具体情节进行确定。总之，精神损害应该赔偿的问题与赔偿数额难以量化的问题属于两回事，损害不易精确估定的事实不能免除不法者应为其违约行为所承担的责任。
(三)判决精神损害赔偿有实施惩罚性赔偿之嫌。违约损害赔偿的功能是补偿，即违约案件中的损害赔偿责任主要是补偿守约者的损失，不是制裁或惩罚违约者。在违约之诉中判决精神损害赔偿无异于惩罚性赔偿，而惩罚性或报复性的责任方式一般只存在于侵权案件中，违约案件适用精神损害赔偿有悖于违约责任制度之目的。
这种说法值得商榷。首先，损害赔偿是最常见的民事责任形式，填补损害是其主要功能而非唯一功能，损害赔偿兼有补偿、抚慰及惩罚等多重功效，对违约者的惩罚效应只是其补偿功能的反射。其次，惩罚性的救济手段与严重的过错心理状态往往是相对应的。判决违约精神损害赔偿，通常说明当事人的违约情节特别严重，其主观心理过失及外在的客观行为极其恶劣，给对方造成了精神上的创伤，这种精神上的不利益需要补救，此时即便说精神损害赔偿具有惩罚性，但对违约者来说仍属“罚当其罪”。再次，追究违约责任的结果使得守约当事人能够处于如同合同被正常履行时应有的利益状态，一般情况下守约者不能通过损害赔偿从违约方那里获得超过其损害的东西。因此，在个案中判决精神损害赔偿只能说明非如此则不足以使合同当事人“各得其所”。
(四)精神损害难以合理预见。“可预见性”规则是各国合同法上确认的一项限制损害赔偿范围的法则。我国《合同法》第113条第1款对此已作出规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”“可预见性规则”是反对者否定违约精神损害赔偿的主要理由。在英国开创违约精神损害不予赔偿先例的Addis.v.Gramophone Co.Ltd一案中，法官判决的一个重要理由就是“非财产损害无法被当事人在订约时合理地加以预见”。⑦ 违约之诉的原告之所以不能主张精神损害赔偿，是因为它超出了合同当事人缔约时对合同后果的预测，精神损害过于遥远，不在当事人预见范围之内。
应当看到，基于合同类型的多样性、具体合同关系的复杂性、人们预测能力的差异性及预见标准的层次性，因违约造成的精神损害有些是违约方订约时没有预见也不应当预见的，有些则是当事人可以预见或者应当预见的。对于前者，违约方可以不赔偿，以鼓励和保护民商事交易；对于后者，违约方没有理由拒绝赔偿。严格说来，包括一方违约给对方造成的精神损害在内的有关合同事项的各种因素都是当事人在订约时可以和应当考虑周全的，当事人可以对相互间的权利义务及责任关系作出尽可能详尽的约定，要求当事人在订约时预测违约导致的精神损害并非强人所难。实际上，确立违约方对其应预见的、因违约造成的精神损害赔偿责任的好处在于：一方面对当事人的注意义务和预见能力提出了较高要求，敦促其谨慎行事；另一方面促使当事人将对方的精神损害内化为其违约成本，以此强化合同履行意识，减少违约情况的发生。
(五)不符合风险自认原则的要求。合同是当事人对未来事项的合理安排，涉及当事人利益的得失，当事人通常对此利益得失不会无动于衷。合同的订立也意味着当事人对合同失败风险的预测和自认，违约所带来的精神痛苦和焦虑乃是对履约承诺之期待的伴生物，合同当事人被认为应当承担因违约导致精神损害的风险。笔者认为，这种理由难以成立。一般情况下，合同中由当事人自己承担的风险应当是正常的商业交易风险，如价格的变动、市场行情的变化乃至合同的变更或解除等。因一方严重违约导致对方的精神损害肯定不在守约当事人自己承担的风险范围之内，否则就是鼓励当事人肆意违约而不必承担责任，那么合同信用约束机制势必荡然无存。例外的情形是，当事人根据意思自治精神的要求，订约时完全可以事先约定一方违约时对方放弃精神损害赔偿的要求或限制对方的赔偿要求。
(六)增加交易成本，妨害商业与贸易。在合同领域，金钱只应用来补偿违约造成的财产损失，在商业关系中没有感情伤害的余地。如果允许违约精神损害赔偿，违约方的责任会随着受害方的心理反应波动而变得漫无边际和模糊不清。其后果是，由于缔结合同和转让合同权利都会带来新的风险，那么商业和贸易将受到严重阻碍，缔约成本将进一步增加。
事实上这种担忧是多余的。其一，从目前各国承认违约精神损害赔偿的立法或判例来看，当事人通过合同之诉获得精神损害赔偿的诉求会受到各种因素与条件的严格限制，法院在面临精神损害赔偿请求时也不是有求必应、来者不拒，而是慎之又慎，现实中真正能够得到精神损害赔偿的情况并不是人们所想象的那么多。其二，商业与贸易关系的正常进行与确认违约精神损害赔偿并不是截然对立的。对善良的合同当事人而言，如果知道一旦违约并造成对方精神损害需要赔偿，他们心理上可能更有安全感，会更加放心与他人订立合同，更加尊重相互间的经济利益和精神利益，更为积极主动地采取措施避免发生违约的各种风险，合同得到正当履行的几率将会大大提高。从这个意义上看，违约精神损害赔偿机制有助于人们建立起诚实守信的契约观念，能够起到鼓励缔约、促进而非阻碍商业与贸易发展的作用。其三，违约精神损害赔偿会妨害商业和贸易发展的结论，目前还缺乏必要的实证依据。
王利明教授针对违约精神损害赔偿问题还提出了如下值得注意的质疑理由：
1.违约精神损害赔偿不符合侵权责任与违约责任的区别，“假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义”。
2.会给法官过大的自由裁量权。⑧
上述顾虑虽不无道理，但尚需进一步斟酌。首先，能否主张精神损害赔偿并不是判断侵权责任与违约责任难以撼动的教条，所谓违约责任不包括精神损害赔偿的观点很大程度上不仅是理论上的一厢情愿，而且有时不适于实际应用。实践中违约行为造成的精神损害之所以能够借助责任竞合规则得到侵权法的救济，是因为此时的情况构成所谓的“违约性侵权”或“侵权性违约”，即所有产生精神损害的违约都与侵权有内在联系。一旦遇到某种违约行为造成了精神损害却并不同时构成侵权时(在旅游合同、婚礼服务合同、餐饮服务合同等合同中较为多见)，受害人的权益将无法得到保护，这说明责任竞合制度并非万能。其次，否认违约精神损害赔偿的一个考虑是担心法官可能滥用司法自由裁量权，从而增加了违约精神损害赔偿问题的不确定性。其实，这种疑虑应属多余。人们对法官的不信任可以通过制定严密的法律规则来消解。因为在肯定违约精神损害赔偿的政策下，立法与司法判例(解释)势必会对违约精神损害赔偿问题规定种种详尽的适用条件，法官的自由裁量权在明晰的制度设计面前将受到严格限制。同时，随着法官素质及处理疑难案件能力的不断提升，高素质法官在法律所严格划定的界限内一般是能够做到个案公正的。
三、理论障碍之克服
上述分析表明，违约精神损害不能赔偿的见解并非理论神话，反对者提出的种种理由难以真正令人信服，不足以构成立法政策上否定违约精神损害赔偿的可靠法理依据。“理论是灰色的，但生活之树常青”，如果考虑合同关系的复杂性和司法实践所面临的巨大压力，我们讨论的焦点不应是精神损害要不要赔偿、能不能赔偿的问题，而是怎样赔偿的问题。考察一些反对者的本意，他们实际上不算是违约精神损害赔偿的真正反对者，只是在此问题上发出“不可行性”的质疑，要求人们谨慎对待这一问题，毕竟一项新的法律制度的出台肯定会面对各种挑剔目光的严格审视。
从实际生活关系和司法审理的迫切性而言，笔者赞同立法上确立违约精神损害赔偿制度。同时，为了将实施该制度所可能产生的负面作用降到最低，克服理论障碍，消除人们心中的顾虑，在进行制度的具体设计时，我们应当充分考虑如下几个方面的问题：
(一)划定违约精神损害赔偿制度的应用范围，将适用该制度的合同纠纷尽可能类型化。英美等国的司法实践探索出解决违约精神损害赔偿问题的若干规律性认识，将通常可以适用精神损害赔偿规则的合同纠纷类型化。例如，英国的判例法实践归纳了几种适用精神损害赔偿的常见情形：1.合同的目的就是提供安宁和享受快乐；2.合同的目的就是要解除痛苦和麻烦；3.因违约带来生活上的不方便直接造成的精神痛苦。⑨ 美国法实践中适用精神损害赔偿的主要情形是：1.违反婚约造成的精神损害；2.因违约造成守约方不便并致其遭受精神损害；3.因极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神损害等。⑩ 美国《合同法重述》(第2版)第353条规定，精神损害应予排除，除非违约同时导致了身体伤害，以及合同或者违约属于易于产生严重的精神损害后果的类型。学者在对该条的评论中列举了旅馆住宿合同、运送或处理尸体的合同、交付有关死亡信息的合同等合同类型。
英美法的类型化处理方式对建立我国的相关法制极具启示意义。我国法院经过多年努力，在司法实践中不断积累经验，类型化的尝试初见端倪。从我国法院审理有关案件的情况来看，在承揽合同(如肖青等诉旭光彩印部丢失胶卷案)、医疗服务合同(如宋英辉诉徐州第三人民医院要求找回亲子案)、保管合同(如艾新民诉青山殡仪馆丢失骨灰案)、美容服务合同(如马立涛诉鞍山市梦真美容院美容纠纷案)、培训合同(如刘愔诉嘉信乒乓球俱乐部纠纷案)等合同类型中都有很成功的探索。此外，旅游合同、饮食服务合同、旅客运输合同、婚礼服务合同等适用精神损害赔偿的可能性也相对较大。以上合同多属生活消费性质的民事合同，合同的目的与个人的精神利益密切相关。
(二)严格掌握适用违约精神损害赔偿责任的构成要件。在合同案件中，判决承担违约精神损害赔偿责任应当坚持最严格的责任构成要件。在分析这种责任的适用要件时，下列因素应受到重视：
1.违约的严重程度。尽管违约责任常常被认为是无过错责任，但对于精神损害赔偿而言，一般性违约尚不足以导致责任的发生，精神损害赔偿只与严重的违约行为相联系，严重违约也说明违约者的主观过错非常明显，难以宽宥。
2.损害的严重程度。违约行为导致轻微的精神损害不应判决赔偿，国外就有所谓的“法律不问小事原则”，即精神损害微不足道时可以不考虑损害赔偿。这表明并非每一例违约造成的精神损害都要判决赔偿。
3.精神损害应是违约者可以或应当预见的，同时也必须是确实存在的。国内外诸多案例都显示出如下特点：违约是导致精神损害发生的确定的和可预见的结果。要求精神损害具有可预见性、真实性、确定性及严重性等特点，可以减少当事人诉讼请求的随意性，有效防止精神损害赔偿诉讼的泛滥。
4.因果关系。因果关系是民事法律责任的基本构成要件，违约精神损害赔偿责任也不能例外。笔者认为，违约精神损害赔偿责任应当适用更严格的直接因果关系规则，精神损害应直接源于违约行为，一方的违约行为与对方的精神损害过于遥远或者仅有间接联系的，不宜认定因果关系成立。
(三)明确不宜适用违约精神损害赔偿制度的排除事项。在下列场合，司法审判基本上可以考虑排除精神损害赔偿责任的适用：
1.当事人均为法人、非法人组织或受害人为组织体的合同纠纷。与自然人不同，法人等组织体没有心理活动，无法感知喜怒哀乐，即使发生严重的违约情况也不可能产生精神损害，赔偿之事无从谈起。
2.典型的商事合同纠纷。与普通的民事合同或生活消费合同不同，商事合同的主体通常为具有相当专业知识和丰富交易经验的商人，他们对违约造成的精神损害有较强的心理承受能力，而且商事合同的目的往往与当事人追求的经济利益更为紧密。因此，许多国家的法院在处理纯商业性合同的违约纠纷时，对原告提出的精神损害赔偿请求格外慎重，力求不因此妨害商业活动的正常发展。(11)
3.经济利益与精神利益极不相称的合同纠纷。大多数财产合同关系具有经济利益上的对价性甚至等价性，差别在于经济利益的多寡。如果当事人订立合同的主要目的在于获取经济利益，当一方根据合同权利仅能取得较小经济利益时，责令其承担高额精神损害赔偿金就是不公平的。
4.能够以侵权法作为准据法适用的精神损害赔偿纠纷。现实生活中有些合同纠纷有很大的特殊性，如买卖合同中的加害给付、医疗服务合同中医院过失致患者伤亡、经营者负安全保障义务的纠纷等，此类纠纷牵涉合同法和侵权行为法两个法域，进入责任竞合制度的管辖范围，根据目前公认和成熟的法律适用规则，应优先引用侵权行为法的规定解决精神损害赔偿问题。鉴此，凡是能够依据侵权责任与违约责任竞合制度解决精神损害赔偿问题的纠纷，原则上应按该责任竞合法则处理，因为责任竞合毕竟是大陆法系民法上的一项重要制度。这种思路就是：可以依侵权法解决精神损害赔偿纠纷的，最好寻求侵权法救济方式。
注释：
①王利明、崔建远：《合同法新论》(总则)，中国政法大学出版社1996年版，第748页。
②程啸：《违约与非财产损害赔偿》，载王利明主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第281页。
③[英]纳尔森·厄农常：《违约与精神损害赔偿》，肖厚国译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第16卷)，金桥文化出版社(香港)有限公司2000年版，第499—501页。
④同注②，第268页。
⑤参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年3月10日)。
⑥同注②，第263页。
⑦同注②，第270页。
⑧王利明：《违约责任论》(修订版)，中国政法大学出版社2000年版，第435—438页。
⑨何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第667页。
⑩同注⑧，第432页。
(11)同注②，第270页。