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刑法学在当代的根本对立，是行为无价值论(规范违反说)和结果无价值论(法益侵害说 )的对立。这种对立与刑法客观主义有何关系?行为无价值论和结果无价值论的含义是什 么?其与一定的历史时期、法治立场等有何关联?中国刑法学究竟应该选择行为无价值论 还是结果无价值论?都是目前刑法理论亟待解决的重大问题。
一、行为无价值论和结果无价值论的含义
行为无价值论是与结果无价值论相对应的概念。行为无价值是指行为由于违反了社会 伦理规范，就必须要受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值得他人学习、效 仿；结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现 被侵害的法益(结果)自身的重要性。
结果无价值论将刑法机能定位于对个别的利益侵害的实际防止，把犯罪本质视为对法 益(生活利益)的侵害或者危险，因此，违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生 活的实质侵害和威胁。(注：[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第51 页。)
结果无价值论的基本主张是：(1)刑法的使命是保护法益，所以必须首先确认某种利益 是否受刑法所保护并被犯罪所实际侵害。(2)为判断法益侵害的有无，必须基于一般人 的基准对行为的客观要素进行判断，至于行为者主观方面的要素在此阶段无须考虑。所 以，结果无价值论主要注重从客观的、外形的要素即“结果”的侧面(结果的法益侵害 性)对行为违法性(反价值性)进行判断。
行为无价值论认为，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序；犯罪的本质就是对这样 的伦理规范的违反。(注：[日]团藤重光：《刑法纲要总论》(第3版)，创文社1990年版 ，第14页。)在此意义上所谓的“违法性”，是指行为人对于在法秩序的基底上所确立 的社会伦理规范的违反(团藤重光)；或者是指行为人对于为规制共同生活而设定的、必 要的国家社会伦理规范的违反(大塚仁)。行为无价值论从行为是否与法所
设定的规范秩序(社会相当性)标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违 法性入手进行判断。
在行为无价值论之下，行为违法性的判断基准是：行为自身是否反价值，即是否违反 国家社会的伦理规范体系，是否不具有一般的社会相当性。所谓的社会相当性，按照藤 木英雄的说法，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起 处罚感觉的行为的性质。也就是说，行为是日常的、一般的市民生活领域或者其他社会 生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。(注：[日]藤木英雄：《刑 法讲义总论》，弘文堂1975年版，第78页。)在很多时候，行为是否具有社会相当性的 判断应当与基于常识的判断保持一致。
在行为无价值论的理论构造中，行为违法性判断的要素是：行为自身主观的样态(内心 的状态，例如认识、意图、动机、目的等)、客观的样态(行为形态，例如行为的手段、 方法等)。在行为无价值论看来，客观行为(作为或者不作为)的存在是重要的，但是， 在强调社会伦理规范重要性的场合，行为人主观上的内心演化过程，是否有“恶”的动 机、目的等更应当受到高度重视，不能割裂侵害事实与行为者之间的关系，“不法并不 限于行为人实际上导致了结果发生(法益侵害)，违法的只能是作为一个特定的行为人作 品的行为……违法性永远是针对特定行为人所实施的行为的否定评价。不法是表现一个 行为人‘人格’的行为不法”。(注：转引自李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》 ，法律出版社1998年版，第48页。)
二、行为无价值论和结果无价值论的对立
行为无价值论和结果无价值论的对立，不是刑法学中主观主义与客观主义的“学派之 争”，(注：从历史渊源和思想源流上看，刑法学上最初的、根本上的理论对峙，发生 于客观主义和主观主义之间，其在对罪犯形象、犯罪行为的看法以及惩罚思路的确定方 面存在根本区别。)而是刑法客观主义内部的争论。
刑法客观主义和主观主义的对立，肇始于19世纪后期。但是，两派对峙的状况在20世 纪20、30年代开始就已经有所缓和。由于刑法客观主义的尽量将刑法中的问题“醇化” ，坚持认为犯罪和刑罚的问题应当在法律范围内加以解决，与现代法治的基本精神暗合 ，而贯彻则是一种高风险的“作业”，所以在今天，总体来看，学派之争的硝烟散去之 后，现代刑法理论中客观主义的基本面貌保留下来了，刑法主观主义整体上被摒弃，( 注：[日]山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，成文堂1999年版，第39页。)对此藤木英雄博士 指出，“从刑法客观主义的基本立场出发来解释和运用刑法，是刑法理论和司法实务中 占支配地位的倾向”。(注：[日]藤木英雄：《刑法中的学派对立》，载藤木英雄、板 仓宏编：《刑法的争点》，有斐阁1987年版，第8页。)今天较为一致的观点是：不能仅 仅依据刑罚规范决定行为是否违法，必须从实质的角度做出评价。但是，通过何种方式 、作何种实质评价才是妥当的，则有法益侵害说(结果无价值)和伦理规范违反说(行为 无价值论)的争论，这种理论对立不仅直接影响到违法性、责任判断问题，而且对于刑 法功能乃至整个刑法理论的定位都有所影响。
按照前田雅英的观点，行为无价值与结果无价值的对立表现在以下方面：违法性判断 的对象是主观的还是客观的；违法性判断的基准是主观的还是客观的；在违法性判断基 准中是否强调伦理要素；违法性判断是行为时判断还是行为后判断；是否从违犯义务角 度来判断违法性；在没有法益侵害危险性的场合，是否以违犯伦理性、违犯义务性为理 由主张处罚。在上述六个对立问题上，主张前者或得出肯定结论的便是行为无价值论， 主张后者或得出否定结论的便是结果无价值论。(注：参见[日]前田雅英：《现代社会 与实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第69页。)
根据这种思路，行为无价值论和结果无价值论的总体区别就是：行为无价值论认为行 为是同时违反法规范和社会伦理规范，并最终侵害法益的行为，但是行为的“规范违反 性”是违法性评价的重点。结果无价值论则主张行为是违反法规范并最终侵害法益的行 为，但是行为的“法益侵害性”乃是违法性判断的核心。
这充分说明行为无价值论和结果无价值论对于“行为是违反规范并侵害法益”这一命 题都是不反对的，对于行为最终会指向法益也都不否定，只是说行为无价值论看重这一 命题的前半部分，并将“规范”扩大解释为法规范和社会伦理规范；而结果无价值论更 青睐这一命题的后半部分，并将规范限定为法规范。这样的对立表明二者的分歧并不是 很大，(注：行为无价值论和结果无价值论的对立和刑法主观主义毫无关联，它们只是 刑法客观主义内部的争执，一般地说，行为无价值论(社会伦理主义)的源头是立足于报 应刑主义的后期古典学派的思想，其重视规范对于社会生活的意义；而结果无价值论( 法益保护主义)则是对前期古典学派思想的直接继承，其重视侵害事实的存在，极力贯 彻犯罪本质判断的(法益)侵害原理(参见[日]川端博：《刑法总论讲义》，成文堂1995 年版，第37页)。)对此，大塚仁教授指出，刑法学对前述两种立场的异质
性似乎强调得有些过分了，这两种立场只不过是从不同的角度认识违法性的实质，绝非 不相容的。(注：[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法 大学出版社1993年版，第116页。)
法益侵害说、伦理规范违反说都是实质的违法性理论，即从法规范的实质出发，考察 行为对于作为法秩序组成部分的法益是否有侵害或者威胁。但是，法益侵害说和伦理规 范违反说各自有其不足。
法益侵害说仅强调结果的无价值，对于社会生活的实在性缺乏充分把握，不少犯罪的 性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明，即使是根据结果无价值能够相应理解其 性质的犯罪，在论述具体的违法性的意义时，一般也应考虑招致法益侵害、威胁的行为 本身的意义。所以，对法益侵害说的批判很早就开始了。威尔泽尔曾经指出：“的确， 法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的，但是，它只不过是人的违法的行 为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的 行为中(行为的无价值中)才具有刑法上的意义。行为人的无价值是共通于刑法上所有犯 罪的无价值”。(注：转引自[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译 ，中国政法大学出版社1993年版，第132页。)
现实地看，法益侵害说的弱点也是大量存在的，一方面，法益侵害说有将对法规范的 侵害和对客体的侵害混同的可能；另一方面，它无法合理解释这样的问题：在现代社会 中，高速交通运输业的发达、大规模建筑工程的施工，带来很多危险(例如爆破技术的 使用，造成施工人员的人身不安全、扰乱周围居民的生活；大量混凝土的使用严重破坏 环境，远远超过刑法中规定的破坏环境资源保护犯罪的社会损害性程度)，这些工程事 实上也可以不进行(例如没有高速公路，个人并不是无法出行，个人的日常生活也并不 是根本无法进行)。严格按照法益侵害说，这种对法益有侵害和危险的行为，是违法行 为，应当加以禁止。但是，实际的情形是这种现象在今天打着“推进社会整体进步”、 “促进经济发展”的旗号有增无减。当然，这不是某一个国家内才具有的现象，而是世 界范围内共同面临的“发展”与“和平(保护)”之间的两难。
而对于这种有法益侵害或者危险的行为为何不加以限制、以及出于交通安全对策的考 虑而制定一些规则对没有法益侵害的行为(例如无照驾车等)加以限制的情形，行为无价 值论能够根据社会相当性理论给予说明：高速运输工具的使用或者重大工程的施工虽然 会发生法益侵害的后果，但是其对社会生活是有意义的，行为从一般的社会通念出发具 有相当性。而法益侵害说就不能提供这样的解释。法益侵害说只能说：这样的危险行为 和其所产生的有益结果相比较，利大于弊，所以不具有违法性(法益衡量说)。但是，通 过这样的比较和衡量所作出的解释既不详尽，有时也缺乏说服力；并且随着现代社会的 不断发展，各种利益冲突的现象更加频繁和复杂，具体违法性界限的判断变得越来越困 难，单纯从法益衡量的角度看待问题，有评价标准简单化之嫌。而且，法益衡量说并不 是随时都奏效，例如对交通规则有足够注意者驾车撞死他人的情形，从法益衡量说的角 度看，具体的行为(驾车撞人)现实地导致他人生命权丧失这一法益损害的后果发生，行 为人就应当受到处罚。但是，从规范违反说的角度看，只要行为人是按照交通规则的要 求驾驶，即使发生再重的法益侵害后果，行为也不具有违法性，对行为人也不能进行刑 罚处罚(信赖原则)。
不过，行为无价值论的弊端也是显而易见的：一方面，可能使伦理和法相混淆。虽然 行为无价值论试图将违法评价与道德谴责区别开来，但是，由于评价标准(社会相当性) 的内容不清晰，道德谴责的内容仍然与违法性评价纠结在一起，非难感情混进客观化的 违法性评价中。(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第3 14-322页。)另一方面，伦理规范、社会相当性等概念，就像费尔巴哈所提出的犯罪本 质的“权利侵害说”一样，内涵并不明确。(注：当然，法益概念本身也很难说是很明 确的，对此有的日本教授也赞成。)概念不明确，处罚范围就难以确定，刑法适用者的 恣意就难以有效防止。此外，行为无价值论认为有社会相当性就不具有违法性，这样的 标准并不能贯彻到底，因为有的行为从日常生活的角度看是有社会相当性的，但是并不 能说它不具有违法性，例如汽车超速行驶的现象很严重，人们对这种现象都已经接受， 认为其有一定的可容忍性，但是其违法性仍然是存在的。
由此，折衷的见解开始出现。即一元的行为无价值论(只从行为无价值的角度判断违法 性，主张极端的义务违反说，完全否定法益是违法性的实体的观点)基本上销声匿迹， 二元的行为无价值论登场并广有影响。
所谓二元的行为无价值论，就是指将法益侵害视为违法判断的一个重要要素，但是， 刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律给予保护 的伦理秩序范围，行为人的行为从中逸脱的，就具有违法性。换言之，(侵害法益的)行 为与社会相当性的脱离乃是犯罪的本质。
二元的行为无价值论在判断违法性时，将行为无价值论和结果无价值论结合起来考虑 ，主张对违法性不能仅从结果无价值的观点出发进行考察，必须综合考虑行为者的行为 样态、主观的要素等。二元的行为无价值论认为，行为无价值和结果无价值是违法性判 断的两个基石性范畴，但是行为无价值具有优先地位，法益保护的实现包含于对社会伦 理秩序的保护之中。例如，藤木英雄教授认为，违法性的实质是与社会相当性的程度有 脱逸从而侵害法益的行为。(注：[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版 ，78页。)大塚仁教授认为，社会伦理规范起着在刑法的背后支撑刑法的作 用，违法性的本质就是违反作为法律秩序基础的国家、社会的伦理规范从而侵害法益或 者对法益有威胁的行为。(注：[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，有斐阁 1996年版，第338页。)大谷实教授认为，违法性的本质是脱离社会相当性并有法益侵害 或者危险惹起的行为。(注：[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版)，成文堂2000年版 ，第246页。)这样的观点就是试图结合行为的伦理规范违反性和法益侵害性两方面的内 容来进行违法性判断。(注：对这样的思考方法，今天的许多结果无价值论者也是同意 的。参见[日]平野龙一，《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第216页。)在今天，一元 的行为无价值论基本上被抛弃，二元的行为无价值论得到成为与结果无价值论相对抗的 理论。后文提到的行为无价值论，就是指这种二元的行为无价值论。(注：不过，也有 学者明确指出：“所谓的二元论实际上也只考虑了行为无价值”。张明楷：《法益初论 》，中国政法大学出版社2000年版，第207页。)
三、行为无价值论对于中国刑法发展的意义
在刑法理论总体上倾向于客观主义的前提下，究竟应该选择行为无价值论还是结果无 价值论，是一个值得研究的问题。
有学者极力主张结果无价值论，试图确立法益侵害说在刑法理论中的核心地位。(注： 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第196-441页；张明楷： 《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第176-188页。)但是，在我看来，就 当前的中国实际来看，单纯重视法益侵害说的确有时存在不足，行为无价值论对于中国 刑法以及刑事法律制度的建设更具有现实意义，所以，我个人倾向于采用以前期旧派理 论为立足点的刑法客观主义立场，但应以规范违反说的部分内容修正法益侵害说的不足 。我认为，这应当是中国刑法进一步发展的基本选择。
行为无价值论在日本是很有影响的理论。团藤重光、大塚仁等都属于这一 派的学者。这一派理论的哲学依据(规范论)可以直接追溯到康德、黑格尔、宾丁那里。 今天，德国的绝大多数刑法学者也都在这种意义上理解行为的违法性。
我国有的学者对行为无价值论也是赞成的，认为不法永远是行为无价值论和结果无价 值论的统一，尽管在具体情况下行为无价值所要求的故意或者过失形式、行为倾向与状 态的形式可能是不同的。“不法的意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结 果的无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图 等，也就是行为本身的无价值。实害犯中如果没有实现结果的无价值，而具备了行为无 价值，就构成未遂；如果实害犯中具备了结果无价值而无法认定行为人的行为无价值， 就不具备不法本身，而不出现可罚的问题。当然，如果故意犯缺乏行为无价值，该行为 可能由于它引起的不允许的危险而具备了过失的行为无价值”。(注：李海东：《刑法 原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998，第47页。)这种观点的合理性在将来可能 会被更多的人所接受。以行为无价值论作为理论出发点，完全可以建构精巧的、与现代 法治国家刑法理念相符合的系统理论。(注：更为详尽的分析，请参见拙著：《法治视 野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第226页以下。)
(一)行为无价值论与中国的实际需要
如何在刑法领域贯彻法治精神，是一个十分棘手的问题。我们需要明确，一方面，中 国是一个正在走向法治的国家，国家将统治的合法性建立在法律之上；另一方面，中国 依然是一个法治不完善的国家，这种法律依然是昂格尔所谓的官僚法，而不是法治意义 上的法律秩序，由此，中国的法治必然在困境中艰难向前。在刑法领域，如果要坚持一 种法治观念，就必须注重公共秩序的维持、重视“规则之治”(法治)下规范的意义。规 范论不等于刑法形式主义，不等于蔑视人权。相反，重视规范，对于维持基本的社会正 义和尽可能创造一种真正的生活方式都极其重要。关于刑法中规范价值论的讨论，在当 前的中国刑法中极其缺乏。(注：中国刑法学究竟应该如何定位，必须考虑中国社会当 前的实际状况：是保护某些利益重要还是强调规范有效性重要?回避这一问题，只看到 结果无价值论在今天某些西方国家处于主导地位就极力在中国推崇，可能并不妥当。但 是，结果无价值论者对刑法立场与社会之间的关联性基本上没有涉及。对此，请参见张 明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第322-338页。)
1.刑法学思考的基底必须确立
法治有两方面的向度：一是国家向度。由国家制定规范且规范被信赖，通过规范发出 命令，以此来实现法治，法治就是规则之治。在这个意义上的刑法是行为规范(行为无 价值论)；二是市民向度。法治意味着用规范限制公权力，凡是法律没有特别限制的， 公民都可以实施，并不受违法评价，对市民行为的评价，必须以明确规定的法律条文为 准。刑法规范在此意义上是裁判规范(结果无价值论)。对此，以往的刑法理论并没有给 予仔细探讨。
在中国，刑法中法治立场的建构面临双重使命：行为规范表面上并不缺乏，但是，公 民没有将其作为行为准则，普遍的规范伦理感觉没有确立，其实质是法律是行为规范这 一命题不存在。此外，裁判规范的约束力不强，司法任意化现象比较严重。
这样，中国刑法就不能简单地选择行为无价值论或者结果无价值论的立场，而应当兼 顾这两种立场的长处，所以，按照行为无价值论立场来建构中国刑法学体系就是合理的 。
而且，在我看来，中国目前所面临的问题，和德国、日本目前的问题并不相同，所以 ，那种认为结果无价值论在今天的大陆法系国家占主导地位，中国也就应当采取结果无 价值论的观点值得商榷：中国没有刑事法治传统，国民经常性地将刑法等同于“杀头” ，一般不愿意主动去认识规范，信赖规范就更是难以谈起。由于缺乏规范意识和法情感 ，刑法的存在根基就经常性地会发生动摇，因为“只有培养了对法的理解之后，法才有 能力获得普遍性”。(注：[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961 年版，第220页。)此外，中国社会目前处于剧烈转型期，各种矛盾突出，首先确立并严 格执行规范是我们目前的当务之急。在国家能够依据规范确立各种利益的归属的情况下 ，再采用法益保护说，就是情理之中的事情。规范以及规范意识的缺乏，使利益关系的 确立变得不可能，法益保护自然无法谈起，此时讨论结果无价值论就显得有些奢侈。换 言之，刑法最终要保护法益，但是，要达到这一目标，必须先考虑我们是否缺乏通往这 一目标的桥梁，如果没有合理的渠道达到刑法目标，就必须先搭建“基础”，确立规范 、培养国民的规范意识，对反规范行为进行惩处，就是最终实现法益保护目标的基本步 骤。我并不否认刑法要以保护法益为归宿点，但是，当这一目标在现有条件下很难达到 时，我们就需要考虑这样一个问题：刑法的目标，在不同的历史时期是不同的，第一步 ，在规范、规范意识奇缺的时期，以行为无价值论为中心，确立刑法制度，这是当前的 刑法目标，也是中国刑法的“实然状态”；第二步，待社会转型完成，社会冲突缓和， 在依据规范理顺各种关系，确立法益归属之后，人们对规范的认同已经不是问题的时候 ，再确立法益侵害说的地位。结果无价值论最终要在刑法理论中占据核心地位，这是一 种期待，也是将来的中国刑法发展的方向，也是中国刑法的“应然”状态。但是，现在 的关键问题仍然只是如何完善规范违反说的问题。在这方面，日本的法治发展进程与刑 法立场的转向之间的联系，可以为我们提供一些借鉴。例如，日本在二战结束之初，国 力羸弱，国民规范意识缺乏，社会处于激烈变动时期，此时，规范违反说占据主流地位 ；随着日本法治的进一步完善，各种利益关系逐步理顺，国民对规范认同感的增强，利 用刑法保护合法权益的问题就凸现出来，结果无价值论从此大行其道。这在日本刑法对 财产罪认定的态度上就可以清楚地看出来。(注：[日]藤木英雄：《刑法讲义各论》， 弘文堂1976年版，第272页。)所以，是结果无价值论合理，还是行为无价值论更适合中 国，不是单凭刑法学理论就可以判断的，刑法立场始终和一个国家的社会发展状况、法 治发展水平、国民规范意识休戚相关，把结果无价值论嫁接到处于转型期、规范缺乏的 社会，并不使人信服。
作为国民中的一员，司法人员法意识的薄弱也是一个比较突出的问题，当司法人员本 身并不能很好地认识作为行为规范的刑法的存在意义，并不将其作为行为准则的时候， 要求他在司法裁判中把握法规范的精义，将刑法规范作为裁判规范妥当地适用，多少有 些“强人所难”。而司法官员对规范的漠视所带来的恶果是超乎我们的想象的。对此， 学者指出：“执法的社会官员若普遍地反对某些规范，他们将是最直接的抗拒力量，而 且他们也的确起到了这样的作用。在某种程度上，很久以前人们就认识到了这一点。从 古罗马时代的名言——法律没有社会伦常的支持又有何用?——到现在，人们都已认识 到，当法规……与它所产生的实际后果严重不一致时，这些法规将受到大规模的抗拒” 。(注：[美]罗伯特·K·默顿：《社会研究与社会政策》，林聚任等译，三联书店2001 年版，第89页。)所以，在中国，当前必须凸现刑法作为行为规范的意义。(注：对此， 请参见拙著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999，第15～37页。)
这样就必须坚持行为无价值论，强调刑法目的二元论：法益保护和规范有效性的维护 。(注：把法益保护作为刑法的目的，并不只是结果无价值论一家的主张，行为无价值 论也是这样看待问题的(参见[日]山口厚：“违法性的概念”，载西田典之、山口厚编 ：《刑法的争点》，第3版，有斐阁2000年版，第34页)。)立于法益保护和伦理保护兼 容的基本立场，坚持认为社会生活中重大的法益侵害行为都与社会伦理规范相悖的论点 ，并弱化刑法中的道德论色彩，是行为无价值论在今天仍然广有影响的原因。
基于这种刑法观，我认为，在中国刑法中，问题就是两方面的：一方面，将犯罪视作 对国家社会伦理规范的违反，将刑法的功能定位于对现存公共秩序的维持，对行为本身 的反价值性进行评价，以指导国民实施妥当的行为，并培植国民的法情感。另一方面， 在司法审判中，强调利用刑法规范的定型化规定限制司法恣意，充分发挥刑法的“裁判 规范”机能。
现代法治的重要组成部分是人权保障问题，那么，贯彻行为无价值论是否意味着刑法 的人权保障功能有所丧失?对此需要辨析。这事实上又涉及二元的行为无价值论和结果 无价值论的关系问题。
对于行为无价值论和结果无价值论之间的关系，通常的看法是：行为无价值论对违法 性的把握是直感的、全体的，重视犯罪行为反规范的实质，突出了刑法对于社会伦理秩 序的保护功能；结果无价值论对违法性的把握是个别的、事实的，重视犯罪行为构成要 件的该当性，突出了刑法对法秩序的维护功能和人权的保障功能。一般地说，这样的评 价有一定道理。但是，认为只有结果无价值论才保障人权，而行为无价值论不保障人权 ，则没有充分的说服力。一方面，行为无价值论始终在罪刑法定的意义上把握刑法的总 体形象。行为无价值论承认构成要件该当性的推定机能以及犯罪构成要件诸要素的法律 规定本身就蕴涵着道义、伦常、生活秩序等规范评价，从来不否认构成要件的定型化功 能；另一方面，行为无价值论并不排斥结果无价值论，对法益侵害性的评价本身一直是 行为无价值论中的重要一环。也正是在这个意义上，大塚仁先生才对行为
无价值论不利于保障人权的观点提出了反驳：“行为无价值论是在充分考虑了结果的无 价值之后，进一步考虑到行为的无价值，因此，更确实地把握了违法性的实质……可以 说它比结果无价值论更具有保障人权的功能”(注：[日]大塚仁：《犯罪论 的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第135页。)。所以，坚持行为 无价值论对于实现法治原则下的人权保障机能并没有妨害。
2.法规范地位的凸显及其现实价值
法规范的存在，一方面与人的存在状态有关。人是一种社会存在物，人的本质是一切 社会关系的总和。任何人离开了他人与社会，都是不可能维持生存、求得发展，并创造 价值的。而且，人的利益和需要具有社会性，任何人的利益与需要及其满足都与他人及 其活动紧密相连。
在现代社会，刑法就是一切法律(包括宪法)的保障法，在刑法“缺席”的情况下，人 们不能过一种安全、符合基本规则的社会生活和私人生活。有刑法保障的生活或许不是 最自由的生活，但是，却不是境遇最差的而是可以大致预期自己行为的妥当性、他人在 一定背景下应承受相应否定性评价的生活。所以，通过刑法可以获得自己的一些重大权 益(例如生命、健康、财产和基本生活秩序)不受犯罪任意侵犯的自由。几乎所有的人都 本能地认同这样的观念——时时刻刻存在的犯罪对整个社会肌体构成一种持续的威胁。 对于犯罪的集体恐惧，对这种看来是与社会自身不可分离之一部的危险的困扰，也就因 此永久地铭刻在每个个体的意识之中。“己所不欲，勿施于人”，法律要真正获得尊重 ，其规则必须建立在相互信赖的基础上才有生命力，并在互惠、尊重以及将这些权利融 合进一系列复杂的关系中才能实现。刑法也是义务组合的特殊结果，它通过规定禁止毁 损他人人格、名誉，禁止侵犯他人的性自由，禁止杀人、盗窃、财产诈欺等来确立人与 人之间起码的约定、尊重、互惠关系，这些关系反应了人的良好天性，同时对每一个人 的存在和发展都是极其重要的。刑法的基本功能就是抑止某些自然癖好、禁锢和控制人 的(不太良好的这一部分)天性，并强加一种非自发的、强制的行为，来确保建立在相互 让步并为共同目的而牺牲基础上的一种合作。
另一方面，法规范的存在与社会的规范性有关。现代社会是各种危险充斥于其中的一 个有机体，个人是其中的一个器官，器官有问题，社会自然就会受到威胁。一个社会如 果现在是不安全的，那么，将来这种不安全性就会进一步增大。所以，现代社会必须将 观察、评价个人的机制加以健全，对个人行为的违法性判断的系统方法必须在刑法体系 中确立。这是整个社会防范建制中的重要一环。
刑法在一个社会中最敏感地体现着国家与公民的关系，以及社会的现实价值观念和社 会对于源于本身的弊端的责任感与态度。对此，德国学者耶赛克有一句很贴切的话：“ 刑法在某种意义上是我们文化状况最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状 态”。(注：转引自李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版， 第16页。)
中国一直缺乏依规则进行治理的传统，诸如临时议事、实施类推等作法源远流长，长 久以来的司法习惯，历来的长官意志就是法律，国民的规范意识淡漠，司法官员依规则 裁判的法意识也没有根本确立，所以，坚持行为无价值论，强调法规范的意义，在中国 具有极其重要的意义。
特别是在目前的中国社会，确立国民的法规范意识，在刑法领域提倡行为无价值论对 于建设法治国家更具有特殊的价值：随着市场经济的发展，竞争加剧，人口流动频率加 快，生活条件发生变化，个人的生活压力增大，生存意识、价值观念乃至整个社会思潮 都在发生剧烈变化，在这种情况下，传统的价值观念崩溃，是非善恶的基础发生动摇， 哪些行为可能是犯罪、哪些不是犯罪的社会普通意识可能受到冲击，出现违法性“空洞 化”现象。为了防止这种现象的蔓延，应当采取两方面的措施双管齐下：一是为防止人 们通常的法规范意识观念的退化，对自然犯罪尽可能地在刑法典中作出规定，以扩大犯 罪圈，实现“自然犯”的法定化，在这一点上中国刑法总的来讲做得不错。另一方面， 在犯罪的实质评价过程中，贯彻行为无价值论，以此来培植国民的法规范意识。对此， 有必要结合违法评价过程再作分析。
结果无价值论认为刑法的目的是保护法益，这样的说法自然没有错。但是，为了充分 地保护生活利益，更为了使原本有秩序的社会生活保持其活力，必须事先设定并执行刑 罚规范，对违法行为本身进行禁止。一方面，刑法所确定的法益保护范围是极其有限的 ，即只是行为无价值论所标示的“底限伦理”。另一方面，为保全最小限度的伦理秩序 ，在反规范的行为实施以后，刑法必须对其给予无价值评价。结果无价值论的实质是侧 重于讨论在对行为进行司法评价时，给予何种制约是合理的，因此带有“事后法”的味 道。但是，“事后法”的惩罚效果毕竟是有限的。任何社会都有骚动和犯罪的因素，所 以，在每一种人类文化中都有刑法的惩罚强压在每一个公民身上，需要个人做出巨大牺 牲。然而，惩罚并不能在所有的时候触动所有的人，事实是除非法律(在整体上)被心甘 情愿地和自动地服从，否则，任何社会都不会以有效的方式运行。所以，需要将刑法作 为社会伦理规范看待。
(二)现代社会司法技术的发达与行为无价值论的关联
刑法主观主义理论中行为人的“危险性格”在诉讼上往往无法证明，不能成为司法运 作赖以推演的依据，所以，现代刑事诉讼是以刑法客观主义为理论预设而展开的。这样 ，刑事程序就呈现两方面的特征：其一，案卷主义。通过先后递进、繁琐细碎的程序形 成案卷，对犯罪行为进行回溯性思考。其二，事实构造主义。犯罪事实判断过程具有复 杂性、想象性，但是，在确认有罪时基本事实总是存在的，犯罪构成要件的客观事实要 素本身具有决定性意义，在这个意义上，刑法的实体权利保障功能才能得到发挥。不过 ，需要特别注意的是：在今天的刑事程序中，发现实体真实只是司法任务的一个方面， 司法过程的另外一个特质就是反复追查个人的危险性。
现代制裁体制自贝卡利亚以来最显著地赋予社会一种对个体的主张权(claim)，仅仅是 因为这些个体的所作所为，只有一个活动，一个为法律所界定为违法的活动，才可能导 致制裁。当然，制裁可以根据活动的具体境况或意图予以修改。
虽然刑法主观主义与法治立场存在抵牾，但是，今天的刑事司法实践过程似乎并未彻 底告别实证主义的传统，而将犯罪、罪犯和制止的手段纳入了关注的视野。
经验事实表明，今天定型的日常刑罚实践的演化乃至整个国家刑罚制度的调整与19世 纪以来逐渐浮现的“罪犯”特点紧密相关。一开始，罪犯的个人本性只是调整法官确定 惩罚分量的因素，其意味着司法可以将某个犯罪归因于他并因此而惩罚他。到今天，犯 罪成了笼罩在罪犯身上的不祥阴影，它标志着在社会肌体中存在着某种危险因素。为了 审查、矫正、拉拢、挽救或者消灭对社会而言是如此有意义、比犯罪本身更危险的个人 ，罪犯这个阴影必须被驱散。
将罪犯置于犯罪之上，这一发展是在理性化和关注社会的名目下进行的：法律制度更 多地将目光投向具体的个人，避免惩罚措施的盲目适用，在刑罚实践中植入更多的理性 因素；调整法律的通则，以使之更接近社会现实。
所以，这里日益凸现的不仅是一个被当作该行动执行者的罪犯，而且还有作为诸多行 动之潜在渊源的危险个体，社会也正是基于该个体在本性上(包括体格构成、性格构成 、病理学变量)，而不是在法律(事实)上是什么而行使权力。18世纪的刑法改革家曾经 梦想用刑法来完全平等地制裁由法律事先确定的违法行为，到今天，这样的设想已经很 难实现。惩罚权适用和变化的基础已经不是犯罪人过去干了什么，而是以“你是谁”的 方式向犯罪人设问。这是一种将在行为背后的行为人纳入考虑的问题，犯罪人和他的犯 罪行为同时出现在刑事司法的舞台上。在运作层面上，法官越来越需要相信他们是把一 个人当作他自身并依据他是什么来予以审理的。如果一个人除了他的罪行之外一无所有 地来到法官面前，除了承认“这是我干的”之外一言不发，对自己的情况什么也不说明 ，而且也并不像整个法庭所希望的那样向他们吐露某些诸如他自身的秘密，此时司法机 器就停止了运转。而且，一方面，人们可能会担心，基于特殊原因包庇真正罪犯而冒名 替罪者出现，犯罪主体逍遥法外；另一方面，对罪犯的处罚的确需要查明动机，使惩罚 获得道德上的证明和公众舆论的支持，形成司法系统在个案处理上的合法化。
司法过程对个人危险性的追查，并不是或者说基本上不是在刑法主观主义者对“危险 个体”进行拷问的层面上进行的，而是以行为无价值论意义上的刑法客观主义理论为指 导展开的，这是为了践行将刑法与社会相勾连的设想：个人究竟在多大程度上对社会、 国家的伦理规范有危害或者有威胁。我们不难看到，国家惩罚的目光始终注意的是那些 已经实施犯罪的异常者和社会中对规范特别危险的人，刑法的任务在于消除那些人走向 犯罪的危险性，同时注意因材施教，通过一系列教育措施挽救他们，使之重新或者继续 适应社会生活。而这些措施的贯彻，都是建立在司法任务分化、仔细甄别、估计、考察 、记录个人的基础上的。
司法过程的倾向性决定了在实务中，在行为无价值和结果无价值争论较为激烈的问题 上，大多作倾向于行为无价值论的选择，以表明国家揪住那些有“瑕疵”、反规范的人 就不松手的态度。(注：[日]林阳一：“刑法的基础理念与基本概念”，载《法学教室 》，2001年第6期。)例如，对强制猥亵罪的成立，日本最高裁判所认为应以基于“性的 意图”实施行为为必要前提，出于报复、侮辱目的对妇女拍摄裸体照的，行为没有违反 性道德、性秩序本身，不构成强制猥亵罪。(注：[日]西山富夫编：《刑法通说各论》 ，八千代出版株式会社1999年版，第56页。)对偶然防卫问题，学说之争虽然极其激烈 ，但是，支持结果无价值论(防卫意思不要说)的人极少。(注：[日]前田雅英：《现代 社会与实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第93页。)这就是重视刑法的社会 秩序、社会伦理维持机能的务实作法；同时，也充分考虑了行为无价值论之下概念的极 大包容性：行为的社会相当性、行为不能够被法所允许等基准命题的使用，能够将各种 司法中要衡量的因素都统合起来，这对于保持司法的理性和张力是比较重要的。
我在这里之所以详尽探讨行为无价值论与司法过程的巧妙结合关系，是为了达到两个 方面的目标：
其一，使我们有机缘看到刑事法治的实态，使我们的目光从法律规则转向了法律实践 ，转向了实践刑事法治的主体，也使我们从对中国未来刑事法治框架的理论建构转向对 中国法治实践的经验分析，由此来揭示具有中国的法治在形成过程中的独特性，揭示中 国特色的刑事法治是如何成为可能的。
其二，能够使我们很好地理解现代社会的“规训化”特质。司法过程对个人的规范违 反性进行纠问，试图探及个人内心的作法与社会的规训化是统一的，它们只是社会治理 手段的不同层面的东西。司法之所以呈现规训化特征，主要是因为现代社会本身就是一 个“规训社会”、“监禁社会”，我们无时无刻不处于各种判断之中，按照福柯的说法 就是：依标准而作的判断到处都是，我们处于教师判断、医生判断、教育者判断，社会 工作者判断之中，正是在它们之上，建立了标准的普遍统治。每一个人，无论他出现在 何处，都依附于它——他的身体、他的姿态、他的行动、他的能力及成就。这张权力大 网铺天盖地，没有人能够逃脱。在福柯意义上，已远远不是“系统对生活世界的殖民” 问题，而是所有的人都陷入的权力怪圈中。在此意义上，司法技巧的灵活运用，既有克 服传统刑法客观主义过于死板、反应迟钝的考虑，也有回应社会治理技巧化要求的意蕴 。
(三)法益侵害说的不足：进一步讨论
法益侵害说的优点是，它能够有效地解释刑法对一些传统型(尤其是自然犯)犯罪的处 罚根据问题；而且，将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的 中心，对实体事实进行判断，有助于保持司法中价值观的统一，在今天社会不断发展， 正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手 段。所以，法益侵害性以及结果无价值性是违法性论的基础，其对于贯彻刑法客观主义 立场具有决定性意义。
不过，倘若仅此而已，还是远远不够的。我们必须看到以下现象使法益概念面临重大 挑战：(1)随着社会生活的复杂化、多样化，如果刑法不发挥其积极作用，只在等到有 法益侵害或者危险事实的发生才去实施消极救济，日常生活就无法进行；(2)有的行为 具有法益侵害性，但是如果确认其违法性，社会生活总体上就会停滞，有法益侵害性但 具有社会相当性的行为广泛存在；(3)随着无形利益(精神的、人格的利益)不断出现， 有形利益的形态会发生变化，虽然它们都应当得到刑法的保护，但是，当一种“利益” (中性词)是不是刑法上应该保护的法益、是此种法益还是彼种法益难以判断的时候，侵 害或者威胁这种利益的行为达到何种程度才应当得到刑法的否定性评价同样难以判定， 刑法的社会功能就有捉襟见肘之虞。这是法益概念本身的事实性、客观性、确定性的不 足之处，也是法益概念的涵括力有限之所在。所以，违法性评价必须从结果无价值中把 具有社会相当性的行为剔除出来，这样，就必须借助于结果无价值论以外的标准。
此外，法益侵害说所主张的作为违法性阻却根据的“法益衡量说”运用到实践中能否 奏效，也是一个问题。行为符合构成要件，一般可以推定违法，如有违法阻却事由，则 不具有违法性，而是否有违法性阻却事由，需要特别判断。凡是需要特别判断的情势， 大多是社会生活中的非常态事件，其中法益冲突的情况又占大多数。但是，在法益有冲 突的情况下，简单地说某个法益比其他法益优越、重要，对法益进行排序，极其困难。 即便这种排序能够进行，仅仅根据这种排序来判断行为是否具有违法性，在面对极端案 件的时候，也显得不是特别慎重。(注：[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂197 5年版，第77页。)换言之，法益的价值、实害的程度、法益侵害发生的危险性等概念的 说服力和涵括力都是有限的，对此，我们应当有充分的认识。
对犯罪本质的评价，要基于法益(侵害或者危险的)概念进行判断。但是，在有的情况 下，评价“引起”这种法益侵害(或者危险)的行为样态也较为重要。换言之，对引起法 益侵害结果的行为样态，即加害行为的目的在社会生活上是否具有妥当性、侵害或者威 胁法益的行为的具体方法、手段以及行为人实施行为当时的动机等都必须进行综合判断 ，只有确定行为与一般认同的社会生活的基准观念有脱离性时，才能确定行为是否违法 。