农村社区参与风景名胜区利益分配的法律逻辑与实现路径--从现行法律制度框架看_法律论文

乡村社区参与景区利益分配的法理逻辑及实现路径——基于现行法律制度框架视角，本文主要内容关键词为：法理论文,景区论文,视角论文,法律制度论文,路径论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      近年来，围绕中国乡村旅游开发收益分配不合理引发的景区冲突，旅游学界和法学界纷纷撰文，就其问题产生的症结与破解之法展开了热烈讨论。如继《旅游学刊》(2012年第2期、第7期)分别刊发左冰、保继刚两位学者的《制度增权：社区参与旅游发展之土地权利变革》以及《为旅游吸引物权立法》之后，又连载两篇商榷性文章，即张琼、张德淼《旅游吸引物权不可统一立法之辨析》(2013年第12期)及唐兵、惠红《民族地区原住民参与旅游开发的法律赋权研究》(2014年第7期)。学者们的观点和主张，大体形成了“赋权派”与“合同派”两大争鸣格局。前者针对乡村社区土地增值收益和旅游吸引物价值被低估或忽略的现状，主张通过土地制度变革、为旅游吸引物权立法或赋予原住民文化旅游资源的所有权，再经由产权流转，分享股权利益[1-2，4]；而后者则认为农村土地上的旅游开发并未引起新的权利浮现，旅游吸引物作为整体不宜设立物权，主张运用现有法律与解释，分析农村旅游发展引发的冲突，进而提出保障旅游开发合同的法律建议[3]。

      笔者赞同上述学者关于农村土地旅游开发存在“对土地增值收益和旅游吸引物价值的低估或忽略”问题[1-2]以及“景区冲突源于合同”[3]的观点，但对“保障旅游开发合同”[3]只有主张而无具体法律建议略感遗憾。本文尝试在现行法律制度框架内，阐释旅游吸引物价值实现的债权而非股权、农村集体土地的二元法权等法理逻辑；同时主张面对市场失灵，政府应积极有效作为，通过“地役权合同”管理规制，将社区旅游“吸引物补偿”作为景区开发商取得地役权的约定条件，并以“法定孽息”的名义、“门票分成”的形式写入合同，再以细则来明确规范景(区)社(区)双方的责权利，使其行为解释有法可依；通过建立农地入股下的股份制现代旅游企业制度和旅游景区会计核算制度，并在第三方力量的协助下，最大限度地保障乡村社区资产性要素参与旅游景区利益分配的权益。

      1 乡村社区参与景区利益分配的法理逻辑

      对旅游景区收益分配有要求权的利益主体，除了股东外，就是债权人，这与主体投入的资产要素有关。何谓资产？资产是指过去的交易、事项形成，并由企业拥有或控制的、预期会给企业带来经济效益的资源，按其形态可以分为有形和无形两类[5]。景区化背景下，乡村社区对旅游景区收益有着重大贡献的资产性要素主要有两类：一是土地，二是旅游吸引物。前者因其可经过征/租用交易而成为景区公司控制的资产，而后者因其未经市场交易，可不须纳入景区公司的负债，却可肆意低偿甚至无偿利用。结果，社区居民仅是凭借经过了征/租用交易土地债权人的身份获得补偿(暂且不论合理与否)，这显失公平的交易正是景社双方冲突的核心症结和最值得商榷之处。

      1.1 社区旅游吸引物参与景区利益分配的债权逻辑

      作为景区核心吸引物的社区旅游资源(主要指有形部分)，却未被纳入景区公司资产核算，这一悖论得以成立的根本原因在于，这些具象有形的干栏式民居、土楼、宗教建筑与梯田等，它们本身构成了社区居民的日常生活资料或劳动对象，并不具备“资产应为企业拥有或者控制”的属性，尤其是在当下乡村旅游要求见人、见物、见生产生活的活态化社区，生产生活空间与旅游空间的二位一体，使旅游吸引物价值的寄生性和隐蔽性更难以被厘清，即便可以对它们一一确立物权，也会因“同一标的物之上不能同时存在两个以上以占有为内容的定限物权”[3]，而使旅游吸引物价值市场失灵。其结果，景区开发商得以长期低偿甚至无偿利用社区旅游吸引物，而使社区居民权益受损。

      以傣族园公司(乙方)与五寨村民(甲方)签订的《西双版纳傣族园开发合同》(1998年)为例，有关“甲方的责任和义务”第1条规定：“甲方同意将其所有的土地及土地附属物、道路、建筑、树木、花草等资源提供给西双版纳傣族园有限公司进行开发建设和经营管理，形成西双版纳傣族园风景名胜区对社会开放”。相应的“甲方权益”包括：“(1)一年一付的土地租金；(2)社区环境的改善和劳动力的优先安置；(3)对景区配套服务的使用具有优先权；(4)将获得乙方在种植、养殖方面提供的帮助；(5)乙方经营满10年后，每年补助2万元人民币给村委会(实际为村小组)；(6)乙方对农户庭院美化、绿化、卫生达到标准的，每年根据情况对农户予以适当奖励。”而对“乙方权益”第1条规定：“享有景区内土地、建筑、树木、道路、旅游景点等资源50年使用经营权。”可见，协议中关于甲乙双方的责权利是很不对等的，尤其是难以见到对社区旅游吸引物的补偿约定。

      我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”在现行法律制度框架下，社区旅游吸引物权益如何保障呢？笔者认为，《物权法》中“地役权约定取得”的规定已经为景社之间就旅游吸引物权益确立了债的关系，即景区公司对社区旅游吸引物的利用，相对于社区居民来说其实就是一种负债，应该纳入景区公司的资产核算。现今社会，地役权并非仅指土地，也包括附属于土地上的不动产[3]。景区公司与社区居民就同一标的物而达成利用协议，不应只视为单纯的合同行为，还可凭借地役权的相关规定使双方的行为解释有法可依。

      1.1.1 景区内需役地(公司用地)与供役地(社区聚落)关系的确立

      《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”依据法条可知，地役权的设立必须存在需役地与供役地，且客体只为不动产，最终目的是为需役地的效用服务。

      景区化背景下，中国乡村土地上进行的旅游景区开发行为，因其圈地对象多为当地社区，空间边界清晰，景区范围内的土地权属、功能定位明确。其中，作为游览观赏的那部分一般是社区居民的日常生活和生产空间，是由宅基地及其上特色建筑(如竹楼、蘑菇房、土楼、寺院庙宇等)、古树名木等构成的具象庭院、村落景观、田园景观(如梯田)，它们都是当地居民在世世代代的劳作中创造和传承下来的；而景区的另一部分则是公司取得了用益物权的、附着了旅游基础设施或专用设施的有形地产。如此一来，景区中由社区居民占用并附着了旅游核心吸引物的那部分土地自然就具备了供役地的性质，而由景区开发商控制的那部分地产则相当于需役地。如在傣族园，景区规划总面积336公顷，包含5个完整的傣族自然村落，而公司实际向村民支付了土地租金的面积只有460余亩(含铁刀木林地)，主要用于建设景区大门、道路、停车场、泼水广场、歌舞剧场等旅游基础设施和专用设施。很显然，这些设施旅游效用的发挥是无法离开五寨村落的有形景观实体的。

      1.1.2 地役权合同的法律规制

      《物权法》第157条规定：“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。”合同内容主要包括6个要件，即：(1)当事人的姓名或者名称和住所；(2)供役地和需役地的位置；(3)利用目的和方法；(4)利用期限；(5)费用及其支付方式；(6)解决争议的方法。其中，第5款要求明确“费用及其支付方式”，这不仅表明了需役地权人(景区公司)对供役地(社区聚落)应有偿利用，而且，景社之间已现实地确立了一种债权债务关系。另外，通过第159条、第160条还分别规定了供役地权利人与地役权人的义务，即“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨碍地役权人行使权利。”同理，“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。”

      傣族园公司(乙方)与五寨村民(甲方)签订的《西双版纳傣族园开发合同》补充协议(2011年)，从其实际意义上看已具有“地役权合同”的功效。如补充协议的第1条规定：傣族园景区的年实际门票总收入(税后)，乙方分两档次按比例(15%/20%)返还给甲方，用于补助甲方的村寨建设及奖励村民。第3条规定：“为保护园区内的干栏式建筑，乙方在本协议签订后4年内对甲方每户村民进行补助，补助标准为15 000元。”但第4款明确指出：“本协议签订后，甲方村民再擅自建造异化建筑的，由乙方扣减该村民所在村小组的门票提成款15 000元，且甲方应对该村民进行相应处理，该户村民不再享受景区的任何补偿。”

      可见，地役权合同实质上已构成景社双方之间债之关系的法律行为。

      1.2 社区集体土地参与景区利益分配的二元法权逻辑

      我国宪法第10条第3款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”显而易见，现行农村集体土地所有权是一项限制性所有权，且在法律上和实际上形成了农村集体经济组织拥有所有权、使用权和经营权而无处分权，由地方政府代理村集体行使处分权的委托——代理制度[1]，表明农村集体经济组织并不具备土地的完全自物权，也就不可能流转为股权。为此，国土资源部颁发的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》(2004年)第2条第7款作出了宽限性规定：“关于被征地农民安置途径可以入股分红安置。对有长期稳定收益的项目用地，在农户自愿的前提下，被征地农村集体经济组织经与用地单位协商，可以以征地补偿安置费用入股，或以经批准的建设用地土地使用权作价入股。农村集体经济组织和农户通过合同约定以优先股的方式获取收益。”本法条虽然表明法律承认被征地农民的共同开发经营权，但这并非严格意义上的股份制，农民实际上只是按照合同约定的持股比例优先分红，并不具有股东身份，因为优先股无表决权。

      因此，乡村社区土地要素参与景区利益的分配不过是一种债权，并非股权。而在债的关系建立过程中，由地方政府代表村委会和村民与开发商进行谈判，再次将农民排斥在外，不仅剥夺其行使主张和参与谈判的资格，而且，极易产生市场寻租行为，通过低估土地资产价值、给以某种特权、压低租金等低偿行为，侵犯农民的收益权。

      以傣族园景区为例，在傣族园公司(乙方)与五寨村民(甲方)签订的《西双版纳傣族园开发合同》(1998年)中，关于“甲方的责任和义务”第2条规定：“甲方同意将村委会所属集体土地出让给西双版纳傣族园有限公司用于开发，甲方不再收取征地费用(包括青苗补偿费、树木补偿费、人员安置费等费用)，乙方按项目进度进行征用并在征用后每年给予甲方经济补偿。”而在“乙方权益”第2条中规定：“对甲方出让的土地以及乙方投资形成的各种资产拥有所有权、使用权。”显然，乙方只需每年一付土地的合同租金，即可享有建设用地使用权这一无形资产，而社区居民几乎是以定额现金地租获得补偿(500元/年，每10年递增25%；2010年起625元/年)。随着社会经济和旅游业的发展，土地补偿金及其补偿形式正在成为景社之间潜在的一大博弈焦点。

      为切实保障农民财产权益，党的十八届三中全会提出，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。2014年8月，国务院《促进旅游业改革发展的若干意见》，进一步明确提出“在符合规划和用途管制的前提下，鼓励农村集体经济组织依法以集体经营性建设用地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同开办旅游企业。”至此，农民集体经营性建设用地使用权也可以作为乡村社区居民的无形资产参与(如入股)景区利益分配，为社区居民从债权人向股东身份的转变提供了政策依据。

      

      2 乡村社区参与景区利益分配的实现形式

      2.1 吸引物地役权捐出补偿

      2.1.1 补偿标准及来源

      对地役权价值进行评估，可为地役权捐出补偿提供依据。评估地役权价值的方法，国外通行的是直接比较捐出地役权之前后的市场差价。比如在美国文化遗产保护领域，一栋历史建筑原先的市场价值为100万美元，签署保护地役权协议后，由于受到多方的限制，市场价降为80万美元，那么差价20万美元就是计算地役权税减的基础值；假如该历史建筑具有长期投资价值和营利前景，那么供役者可以要求获得地役权价值的等额税减[6]。

      结合我国国情，笔者认为：(1)地役权价值主要取决于“供役”负担及其增值潜力。就乡村社区旅游吸引物地役权价值而言，“供役”负担具体包括建筑类吸引物的直接维修(护)费用、旅游活动负面外部性(如物价上涨、交通拥堵、环境污染等)代价以及由于景区限制而造成的较高机会成本(如必须维持较低收入的梯田水稻或油菜花种植及传统民居客房租金)等，相当于景社合作中社区一方依约“让利”的损失部分；而增值潜力则与景区经营利润呈正相关，属于景社双方合作创造的价值增值范畴。(2)补偿来源：从目前我国景区经营管理的“门票经济”现象以及门票价格制定的影响因素(包括旅游资源的价值、开发和管理成本、市场承受力、资源的保护和可持续利用、社会效益等[7])来看，吸引物地役权捐出补偿应该源自景区门票。因此，现实中社区参与旅游景区门票收入的分成比例，即可视为乡村社区旅游吸引物地役权捐出的补偿。虽然各景区补偿的具体名目和比例不尽相同，但大体介于8%～20%区间，呈现出收敛于20%的态势(表1)。(3)评估方法：基于社区居民最小受偿意愿(WTA)的景社双方谈判法。(4)补偿标准的合理区间为：

      下限(底线)：由社区“供役”负担决定，可视为景区冲突警戒线。要求景区通过包括“门票分成”在内的多种补偿形式，足以消弭社区“供役”成本。具体表现为社区居民在捐出吸引物地役权之后，其户(人)均年纯收入水平既不比之前下降(纵向)，也不低于景区周边相邻社区(横向)。与门票分成比例关联即为：社区居民户(人)均年纯收入差额(纵横向比较中的较大差额值)与户(人)数的乘积，再除以门票收入的百分比。

      上限：社区“供役”负担与增值潜力之和。其中，最大可能的增值潜力应该满足景区资本的行业平均投资回报率前提。与门票分成比例关联即为：景区资本的超额投资回报率(实际资本投资回报率-行业平均投资回报率)与投入资本金的乘积，加上社区“供役”负担，再除以门票收入的百分比。

      现实中，社区旅游吸引物地役权捐出补偿标准应该是一个由景社双方博弈均衡构成的介于上、下限之间的帕累托改进区间。

      2.1.2 影响补偿标准的因素

      如上所述，影响社区旅游吸引物地役权捐出补偿标准的因素，主要是社区“供役”负担和景区资本的投资回报率及其相关因素。

      (1)社区“供役”负担及其相关因素

      1)社区旅游吸引物的类型、数量和质量

      现实的社区旅游吸引物，按其功能属性大体可分为传统民居建筑与田园生态景观两大类型。其中，传统民居建筑多为木质结构，不仅材料的供给日趋紧张，易引发火灾，且建造和维修昂贵。如云南临沧翁丁古村每年翻新房屋草顶至少需要花费500多元/户[10]；西双版纳傣族园景区公司在门票分成后将对景区内五寨村民每户累计补偿干栏式建筑保护费15 000元(见前述《西双版纳傣族园开发合同》补充协议第3条)。而田园生态景观的维护面临的挑战主要源自农户种植作物的积极性。与非农产业相比，由于稻米、菜籽油的价格偏低，多面临“弃农从旅”或外出打工的严峻局面。为此，江西婺源县政府每年拿出20万元设立油菜种植基金，对种植油菜农户实行考评奖励[11]。

      社区旅游吸引物的数量、质量与补偿费用一般呈正相关，但因门票分成比例有限，故也存在随着社区旅游吸引物数量规模增长户均边际补偿额度被摊薄问题，因而并非圈地范围越大，涉及社区及其吸引物越多越好。

      2)景区内社区居民从业性参与旅游收益程度

      社区居民通过景区招工就业、自主参与经营、土地出租等，一方面可以直接增加经济收入，同时也会促使景区旅游社会容量的扩大，从而在一定程度上减轻对景区公司补偿额度的诉求压力，但始终不会清零。

      3)景区周边社区居民的人均纯收入水平

      作为景区内社区居民对吸引物补偿诉求的最直观的参照标的，就是景区外围社区居民的生产生活态势。随着周边房屋地价/租金的上涨、民居建筑风格的现代时尚、收入水平的较快提升等都在刺激着景区居民的比较神经。

      以西双版纳傣族园为例，勐罕镇曼听村委会共有7个村民小组，其中，5个在傣族园内，2个在园外。根据镇农经站提供的经济数据，2011-2013年间7个村民小组的农民人均纯收入水平相差无几，甚至个别园外村寨显示出超越之势。这在一定程度上说明，身居傣族园内的五寨村民并无优势可言，而且这还是在景区公司对五寨村民实施了门票分成之后的收入水平。由此也可以推断，傣族园现行15%的门票分成比例仅只相当于社区“供役”负担的补偿，即下限，难怪园内村民已有怨言。

      (2)景区资本的投资回报率及其相关因素

      作为评估景区公司经营历史绩效的指标，资本的投资回报率水平主要受制于景区级别、门票价格、市场规模、开发历史、管理水平、社区居民的参与能力等因素。其中，除了社区居民的参与能力外，其他因素与景区资本的投资回报率水平往往呈正相关。但问题是，市场机制下，景区公司资本追逐最高的投资回报率是其本质内在动机，而并非行业平均的投资回报率。

      因此，对社区旅游吸引物价值增值部分的补偿确认，其实是对景社双方合作创造的新价值的再分割，市场机制不会自动达成，需要在双方谈判过程中通过不断挤压景区公司的超额利润空间才能实现。为此，可以预见这种看似零和博弈的过程一定是艰难的，不仅需要社区参与能力的提升，更有赖于政府的有效干预。

      2.1.3 补偿形式及时空界点

      鉴于乡村社区的“旅游吸引物”资产，并不符合产权所必须的排他性、可转让性等特征，表现为实物形态的财产不能为实际经营者所支配和控制，因而社区居民作为“旅游吸引物”所有权人不可能将其权能完全转让给他物权人，来获得以价值形态表现的财产利益即股权。但可通过与地役权人(景区公司)订立地役权书面合同，以“吸引物地役权捐出补偿费”(即法定孽息)名义，明确社区参与门票收入的分成比例，以现金方式支付给乡村社区集体，再由社区自治组织通过召开民主大会决定二次分配到村民手里的具体方式(如按户均、人均或质量等级等)，以体现“整体取胜、地利共享”的公平原则。如傣族园五寨村民对于门票分成的处置方式就是各村组在扣除全村老年人的定额补助后，按户平均分配，并未考虑建筑房产面积大小、新旧与区位优劣；而在贵州千户苗寨，则是兼顾了建筑维护质量，评估后分档次发放，带有一定的奖励性质。

      在补偿的时间节点问题上，鉴于社区旅游吸引物“供役”负担补偿底线的成本性质，应该在景区开业时即与门票售卖同步实施，并将其纳入景区的债务或费用成本进行核算。江西婺源李坑村与贵州千户苗寨，景区正式开业即行门票分成的实践表明，景区公司对于一定比例的门票分成是完全可以承受的，也是合理的。而对社区旅游吸引物价值增值的补偿，可以在景区公司收回投资成本、收获经营利润之后再追加。只是在企业经营诚信尚未普遍建立起来的今天，这个时间节点的把握还需要政府相关职能部门监管的持续跟进。

      2.2 土地征(租)用补偿

      2.2.1 土地补偿标准

      关于征地补偿金额，国家和各个省区都制定了土地征用补偿标准，至于补偿标准偏低，与各地执行政策有关，如征地补偿标准一般存在一个区间，按照补偿标准的上限还是下限执行就会存在较大偏差，如果按照下限补偿，必然导致所获补偿偏低。因此，各省区地方政府在条件和法律许可范围内，应尽量提高补偿标准，让利于民。

      对于土地的租用补偿，如前所述，傣族园就存在合同中土地租金因约定期较长而造成严重低于现价的问题，使其成为激发村民强烈不满的一个筹码。

      2.2.2 土地补偿形式

      对于农民来说，多愿以一次性现金补偿为首选，钱财落袋为安。但由于一次性现金补偿难以分享到土地增值的收益，因此，也可考虑将被征地农民安置费用入股分红，甚至可依法以集体经营性建设用地使用权入股、联营等形式，参与其他单位或个人共同开办旅游企业。目前，我国旅游业发展的多元土地补偿制度，是对过去单一现金补偿制度的不断完善，不过后两种存在一定的风险，需建立相应保障机制。

      3 乡村社区参与景区利益分配的保障机制

      3.1 建立吸引物地役权捐出补偿保障机制

      3.1.1 订立吸引物地役权合同

      鉴于景区开发商对社区居民支付的对价，一般仅只包括土地租金、景点租金等具明确交易的事项，而往往无偿行使地役权；加之我国《旅游法》也未明确规定旅游开发商在旅游开发中的具体权利义务以及法律责任，使其在经营中的法律责任处于灰色地带，也使景区内社区居民的权益保护无法可依[3]，而地役权的约定取得，却可以通过订立地役权合同来弥补这一漏洞所产生的缺憾。

      具体操作时，可在签署景区开发协议时，在“地役权合同”中明确规定：景区开发商作为债务人，必须按期(明确时间节点)提取一定比例门票收入的“吸引物地役权捐出补偿费”，方可依法行使地役权；同理，社区居民作为债权人，在按期获得一定比例门票收入的“吸引物地役权捐出补偿费”后，也必须履行“吸引物保护”的相关责任细则(诸如村落布局、庭院格局、建筑单体的结构、层高、立面、材料、装饰特色以及完美的四季季相田园景观特征等)。

      从景区门票分成与否的时空效果比较看，课题组在2014年8月的实地调研表明，傣族园景区公司以15%的门票分成代价，超值地挽回了可以预见到的因大兴异化建筑、协助游客偷逃票、封堵景区大门等社区行为造成的直接间接经济损失；而未行门票分成的元阳哈尼梯田景区，大多数村民因尚未分享到旅游业发展的好处而对梯田的养护缺乏动力，“抛荒梯田，外出打工”的潜在愿意让人堪忧。由此可见，如果能够在景区开发的初期就能对门票分成及其比例做到客观公正地实现合同规制，那么，从保护核心旅游吸引物的角度，新景区就能避免今天某些老景区正在面对的“吸引物修复”的巨大成本压力，甚至酿成围绕门票分成的景区冲突事件。

      3.1.2 建立健全吸引物地役权登记制度

      在登记对抗主义下，如果地役权没有登记，地役权人仅有权对抗供役地人和恶意第三人；如果供役地转让或者在供役地上设立其他权利，且已经办理了登记，供役地的受让人或后登记的权利人如果不知道该地已经设立了地役权，那么，未登记的地役权人就不得对抗已经登记的地役权。因此，我国采取的地役权登记对抗主义，促使作为地役权人的景区法人唯有通过登记才能强化地役权的绝对性和排他性，以避免地役权的纠纷和损害。

      3.2 建立农地入股下的股份制现代旅游企业制度

      国家政策近期允许农村集体经营性建设用地使用权入股，发展股份制旅游企业，是对农民集体财产权益的有力且有效的保障。但是，农地入股首先必须明确3个限定条件：一是只有集体经营性建设用地才能入市入股，并不是集体所有的建设用地；二是要符合规划，即使取得土地使用权，建设也要符合规划；三是用途管制，必须是在符合用途管制的前提下，农村集体经营性建设用地使用权才可以入股。另外，农地入股还需对集体经营性建设用地进行确权、确地。

      其次，以农村集体经营性建设用地使用权入股，旅游股份制公司的税后利润分配应当体现社区集体的共同利益。具体表现在除了预留股份制企业用于扩大再生产的积累资金(即公积金)外，公益金部分主要用于股份制企业的公益事业，包括对当地社区居民进行的资源环境教育、旅游经营技能培训、村寨基础设施(道路、交通、农田水利、文教卫生、养老医保等)建设等方面；对于股金分红的集体持股比例部分，分配的办法则体现“人人平等，地利共享”原则。而在依仗个体资金、劳力、技能等经营性要素参与方面，则鼓励“能者多劳，多劳多得”。

      第三，建立旅游开发投资及股东退出机制，使社区居民的旅游投资能够灵活进退，以有效规避风险。

      3.3 建立旅游景区会计核算制度

      为顺应目前社区“吸引物补偿”和“农地入股”等乡村旅游业发展的新趋势和新要求，有必要引入旅游景区会计核算制度。会计核算，即财务会计又称对外报告会计是以货币为主要计量单位，运用会计核算专门的方法，按照一定会计准则和会计处理程序，核算和监督企业的经营活动过程及结果。会计核算主要面向不参与企业经济管理而对企业有资源投入或有其他利益关系的外部会计信息使用者，如政府、债权人、投资者和潜在投资者等[5]。

      乡村社区依托型景区会计核算的基本内容，应该体现：(1)将农村集体经营性建设用地使用权纳入景区公司的无形资产范畴，确立社区集体对景区资产的所有者权益；(2)将门票分成部分计入景区公司的费用(负债)，确立社区集体对景区公司的债权人身份；(3)通过投入-产出的年度核算，客观公正确定社区“吸引物补偿”额度，即门票分成的合理比例、时间档期；(4)鼓励景区公司披露其资产中的社会及环境绩效，也让购买了门票的旅游者了解到补偿绩效中自己的那一份贡献，真正体现谁使用谁付费的原则。

      3.4 建立健全合同争议解决机制

      作为平等主体的社区居民和景区公司在履行原有协议过程中之所以发生合同一方当事人违约的情形，多因合同存在争议。为防范和公平公正解决合同争议，景社双方首先应该本着“互利互惠、共赢共存”的宗旨以及法制思维、契约精神，共同协商解决。如果协商谈判不成，则可寻求常设中间人→非约束性决议→约束性决议→诉讼程序，但随着程序的不断介入，双方的敌对性和成本将不断提高。因此，从合同的拟定开始就保障其有效性显得十分必要，诸如在旅游开发合同期内，地役权捐出补偿金、土地/房屋租金等的约定周期不宜太长，以5年为宜，以便预留调整的余地。同时，需要政府与学界、法界等第三方组织的参与协调和监督。

      3.5 地方政府的有效规制

      面对现实社会中地役权交易的市场失灵问题，考虑到社区居民要求门票分成或提高补偿金的请求权，只能是基于协议或者合同法律关系而不可基于所有权的状况，再结合现有可观察经验事实，客观上迫切需要地方政府的积极有效干预，及时扮演景社间合同订立与实施的督导者而不是旁观者。

      地方政府的有效规制首先体现在地役权合同规制方面：(1)出台旅游相关行政管理办法，将地役权合同纳入招商引资、旅游开发等相关协议的签署中，并尽量细化合同条款细则，尤其必须明确承诺门票分成及其比例；(2)对于已经运营的老景区，面对门票分成新问题，也必须以补充协议的形式，统一执行此项政策；(3)支持社区居民直接参与景区门票(检/验票)管理，以确保门票收入信息的真实性(如傣族园景区)。

      面对当前以农村集体经营性建设用地使用权入股，建立旅游股份制公司的新形式，要求地方政府严格把控3个限定条件，做到：城乡建设规划先行，严格用途管制，对农村集体经营性建设用地进行确权、确地，以及农地交易平台的建设等。在符合规划与用途管制的前提下，农村集体经营性建设用地使用权才可以入市、入股。

      3.6 第三方力量协助

      社区“吸引物补偿”、“农地入股”、旅游景区会计核算等制度框架的建立和实施，可以预见会是一段艰难的历程，加之政策与市场失灵的存在，引入第三方力量将有助于扶助相对弱势的社区，制衡占主导地位的政府部门或企业。如第三方力量中的律师群体可以在原有法援服务的基础上，自主地对一些简单的民事案件进行调解，成为独立于法院的第三方力量。傣族园五寨村民相当于旅游吸引物补偿的15%-20%的门票分成，很大程度上得益于这一力量的协助。而包括旅游学、经济学、法学等相关学者群体还可以为政府提供各方面的专业咨询和服务。此外，旅游学者、规划学者、社会人类学者甚至游客群体，以各种形式带给社区的知识、技能培训以及参与理念和相关信息，对于乡村民族社区居民的参与意识和参与能力的提高也会产生很大帮助。

      4 结束语

      第一，从乡村社区参与旅游景区发展的“资产性”要素看，资金、劳动力和土地，因其可凭借市场交易或政策性规定获得相对明晰的市价补偿，然而社区旅游吸引物(特指有形部分)却因无法进行市场交易而长期被景区方无偿/低偿使用，这是市场失灵导致的社区居民权益的被剥夺。在现有法律制度框架内，可以通过地役权应用类型的拓展，较为妥善地解决既非征用也非租用的对社区旅游吸引物的间接利用的补偿问题。地方政府通过“地役权合同”管理规制，不失为当下解决景区冲突、有效作为的捷径。

      第二，对吸引物地役权捐出补偿，主要适用于有门票设置且以原住民驻留的特色古村镇为核心吸引物的活态化社区型景区。基于社区居民最小受偿意愿，并经由景社双方谈判达成的吸引物地役权捐出补偿标准，应该是一个符合帕累托改进的动态区间，随着时间的推移，这一比值会从下限值域移向上限值域。不同景区，因影响社区“供役”负担及其增值的具体因子不同，对于“门票分成”的比例也不尽相同。从目前国内实施门票分成景区的经验事实来看，20%的门票分成比例似乎成为现阶段景社双方博弈均衡的一个收敛值。

      第三，随着农村集体经营性建设用地使用权入股以及社区“吸引物地役权捐出补偿”债权保障机制的建立，必将赋予中国特色语境下的社区参与以全新内容，社区集体将以债权人和股东的双重身份真正成为旅游景区或旅游项目的核心利益主体，在上层建筑领域重新确立其社区参与的层次和地位，具备与西方社区参与语境大体一致的学术研究范畴。

      第四，对于无形民族文化资源(如民俗节庆、餐饮、歌舞文化等)，因其所有权归属于某个大杂居、小聚居的民族，而不是任何单位、团体或个人，具有准公共物品的属性，使用上的非排他性和非竞争性，因而无法设立产权进行流转。但却可以通过地方政府的行政特许，赋予景区开发商特许经营权，再通过景区营业税的征收惠及该民族聚居区的公益事业(如傣族园景区内的民俗泼水专营权)。另外，通过完善地方性、民族性的减(免)票优惠政策，实现景区门票价格制定中的社会效益目标。

标签：法律论文;  地役权论文;  社区功能论文;  傣族竹楼论文;