现代法律思维应当是围棋思维，本文主要内容关键词为：思维论文,围棋论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
每一门学问都有其独特的思维方式和思维特性。法学是一门独特的学问，其思维方式也是独特的。从体育的角度看，随着时代变迁和法律发展，法律思维方式也经历了由体育中的军旗思维到象棋思维，再到围棋思维的巨大转变。关注并研究这种转变，既有助于我们深入把握法律思维与体育思维的内在关联，同时也为我们提供了研究法律思维的另类视角。本文将主要围绕“现代法律思维应当是围棋思维”这一基本立论点展开相关理论探讨与实践分析，以期对目前学术界的法律思维研究有所助益。
一、围棋特性以及法律思维作为围棋思维的必要性
俗语有云：棋局小世界，世界大棋局。在中国的棋林之中，不同棋类项目玩法不同，自然也包含和反映了不同的价值、理念与思维方式。围棋作为典型的文化现象，是一种起源于中国的历史悠久的运动游戏。与军旗、象棋等其他棋类运动项目相比，围棋有自身的特性和思维方式。我们可以通过对围棋与军棋、象棋的比较分析来说明这个问题。
先看军旗。军棋发明于新民主主义时期(民国时期)，与国共两党时断时续的战争有关，距今不到一百年的历史。军棋是典型的按官本位体制创造出来的游戏，是现代枪弹战争在棋盘上的反映。它以模仿两军部队作战谁先占领对方的军旗来判定胜负，故而得名。军棋的游戏规则基本上遵循了现代军队体制中的等级管理制，它是遵照社会等级制的尊卑来排列棋子的大小，一级管一级，大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米，虾米吃泥巴。这就注定了军棋不会有多大的发展，也引不起高智商的人参与。①军旗思维奉行杀敌至上的哲学，征战沙场，杀伐决断，纵横千里，无所畏惧，深入敌阵，直至旗开得胜。军旗思维要求壁垒分明，统一战线，以勇制胜，“凡是敌人反对的，我们就坚决拥护，凡是敌人拥护的，我们就坚决反对”。军旗思维在社会政治、法律领域中都有体现。②在抗日战争时期，中华民族一致抗战，政治上我们需要一种军旗思维。在此期间，所有妥协、不抵抗和投降都是汉奸。军旗思维在法学领域中的典型表现，就是以阶级斗争为纲的法学。这种法学要求严格区分敌我，以敌我关系这种政治关系作为建构法律理论，指导法律实践的根本出发点，只看到法本质的阶级性，忽视甚至否定法本质的社会性，在立法上强调人民与敌人是不能够讲平等的，司法实践中也要严格区分敌我。法学军旗思维的结果，使得法律被简单地视为政治斗争、阶级斗争的工具，从而武斗、人治大行其道而法治成为泡影，新中国建立后十年“文革”惨痛的教训已充分证明了这一点。
再来看象棋。象棋大约起源于战国时代(先秦时期)，定型于南宋时期，距今已有两千多年的历史。象棋的布局及游戏规则是秦代以后典型的封建专制制度的最佳诠释。象棋的成型反映了我国封建专制统治逐渐完善的过程，同时象棋也客观反映了中国两千多年封建社会君主专政制度下的官僚机构——人浮于事、推诿扯皮、拖拖拉拉的现象，是古代兵器战争两军对垒在棋盘上的集中表现，是中国传统社会结构和规则的缩影。小小的一方棋盘，就是隔河对峙的两个专制帝国。象棋思维方式与其特点密切相关。象棋特点之一是反映了统治者的至高无上，棋盘上叫“将”“帅”，实际政治生活中就是皇帝，国王。象棋是一个以王者为尊的身份社会，君王被吃掉就是全盘皆输，剩下几个残兵败将即使苦苦挣扎也无用，所以象棋的成败全在于君王的稳定，所有的棋子都得为保护最高统治者尽心竭力，牺牲生命在所不辞。而胜负不是决定于力量的多寡，而决定于将帅是否被将死。象棋特点之二是所有的成员等级分明，各有定位，各司其职。武有车马炮，文有士和相，越是最高统治者身边的人地位越高，出力越少。象棋特点之三是小兵数量最多，地位最低。无论是兵是卒各方都有五名之多，但每次只能走一步，即使英勇冲杀者侥幸过了河，还是一步，只不过可以横走而已。交战双方最早也最容易牺牲的也就是兵卒。哪一个棋子都比兵卒地位高，挡住了哪个大人物的道路了，就可轻易拿掉，杀掉兵卒如同踩死个蝼蚁，就如同专制政权下的普通百姓，人数最多，能量最小。这也正是下层人民在传统社会的真实写照，是中国传统文化体系贱视苍生的生动体现。对比之下，国际象棋中虽然也有兵卒若干，但本领较之中国象棋之同类为大，且一旦冲到底线，则摇身变“后”，法力无边，给予下层人士以安慰和希望。联想到中国战俘归国后的悲惨命运和西方战俘归国时的鲜花人流，两种文化之间理念的差异不言自明。由此可见，象棋是等级社会最为生动、最为集中的具体体现，是中国封建社会的典型和缩影。③在这个等级森严、竞争残酷的游戏中，每个棋子的命运因人为规定的功能和作用不一而命运各异。研究完象棋的起源和特点，也就大致了解什么是专制。专制就是由最高统治者或统治集团说了算，所有社会成员的命运决定于统治者的英明还是昏庸；整个社会等级森严，不同的等级享有不同的特权；百姓处在社会的最底层，权利最小，牺牲最大。象棋是典型的中国专制思维的折射，它的特性和思维方式与军旗有相通之处，都以将死对手为胜。高手下棋看五步，凡人只贪眼前兵。高手不囿于一子之得失，把眼光放在最后的胜利上。高手善于下弃子入局的险棋，以险制胜，令敌手防不胜防。高手下象棋重视用兵，小兵过河连成一片可抵千军万马。毛泽东在国内政治和外交舞台上的胜利，莫不得益于此。可以说从建国以后到冷战结束之前，我们在西方列强封锁围堵和苏俄反目成仇的国际环境下，独立自主，自力更生，运用的就是这样一种象棋思维。
象棋思维在法学领域中的表现与军旗思维大体相似，也是用阶级斗争的观点分析、研究法律现象与法律问题。比如20世纪80年代初期，我国法学界、法律界曾讨论过所谓“区别两类矛盾的犯罪”的问题。也就是说司法机关在惩罚犯罪时，须严格区分是敌我矛盾的犯罪，还是人民内部矛盾的犯罪。对于敌我矛盾的犯罪应当从严，对于人民内部矛盾的犯罪应当从宽。这显然是把政治范畴的“敌我”界限概念，简单套用于刑法范畴的罪与非罪、重罪与轻罪的法律界限，只会造成司法的混乱。④从实质上看，军旗、象棋的精髓都是斗争，是斗争的艺术，是你死我活的争斗。军旗思维和象棋思维都是赤裸裸的斗争哲学，最高目的就是“置对手死地而后快”。棋逢对手会愈战愈精，愈战愈猛。在此哲学下，与天斗其乐无穷，与地斗其乐无穷，与人斗其乐无穷。军旗、象棋的国度等级森严，团长服从旅长，师长服从军长，马走日，象走田，子子行走都得循规蹈矩，不能越雷池一步。显然，军旗与象棋的特性及其思维方式并不完全符合现代民主政治与法治理念。
最后看围棋。围棋大约在原始社会末期(唐尧时期)创造，古籍中有“尧造围棋，教子丹朱”之说，距今已有四千多年的历史。围棋反映了远古人群包围战争的状况。它的棋盘像一个自由世界，无城无郭；它的棋子个个相同，无任何差别性，无高低贵贱之分。所以围棋反映了原始社会人与人之间自由平等的关系，也符合人性中自由平等的原则。围棋既然诞生于尧舜时代，尧舜时代是由原始社会向国家过渡的时代，这时期产生的围棋，就有很鲜明的时代烙印，即民主意识与平等思想。这种意识与思想是最古代原始社会所产生并拥有的，又是最现代的文明社会所推崇和逐渐施行的。围棋充分体现了中华民族追求公平、平等、自由与均衡的理念。围棋首先充分体现了公平理念，它改变了最早的棋类以掷彩行棋的非公平的竞智斗巧，而代之以公平的行棋方式，这与中华民族追求公平的理念相一致。当年陈胜、吴广起义提出的“王侯将相，宁有种乎”，就是这一理念的集中体现。围棋也充分体现了平等理念，围棋棋子没有特殊的身份标志，没有严格的等级界限，也没有固定的力量含义。不管是黑方白方，围棋的每一粒棋子都是平等的，具有平等的“棋格”，可以在棋局中扮演任何角色，担当任何任务，只有被摆在不同的位置，即参与不同的实践才体现出不同的价值。棋盘中没有一个至高无上的统治者，也没有无所不能的权威，每个棋子都为自己方的共同利益战斗着，这与中华民族追求平等的理念相一致。围棋同时也体现了自由的观念。象棋每个子都有自己固定的位置，连走法都是固定的，而围棋的每个子都是自由的，它可以下到任何位置，主要看全局的需要，如同社会的需要。围棋还充分体现了均衡理念，强调把握全局、双方接受、攻守平衡、降低风险等，这与中华民族追求中庸、中和的理念相一致，即注重利益均衡、转换和调和。不仅如此，围棋也没有固定的攻击目标，只要能在棋盘上任何一处夺取地盘就行。围棋也不以你死我活为目的和手段，即便下到最后也是双方共存，你有你的地盘我有我的地盘，地盘的大小只代表其智慧和文明的程度，能者多劳的理念使资源得到最充分最合理的分配。因而我们说，围棋是一种最高级的竞技游戏，是最能具公平法则的竞技，不像象棋、军棋那样等级森严、大小分明，作用有别。其实围棋从生存角度来说没有胜负，是和谐共存关系，围棋游戏的胜负只是人为规定而已，围棋思维反映出中华民族文明的精髓。一句古诗写得最贴切：杀人亦有限，列国自有疆。苟能治疆岭，岂在多杀伤?明确了围棋的起源和特点，同样会大致了解什么是民主。民主就是全社会人人平等，每个人都不过是社会大棋盘上的一枚棋子；人们相对比较自由，可以自由地选择自己的社会位置，可以自由地表达自己的思想和意志；用多数决定的原则推举出国家和政府的管理者，用多数决定的原则决定国家社会的走向以及和自己利益相关的社会法则。围棋的精髓是“和谐”，围棋蕴含的道理，与哲学、数学、美学、兵法、政治、商业、工程、人生皆有共通之处。围棋的特性和思维方式恰好与现代民主宪政理念相吻合，理应成为现代政治法律领域中的主导性思维。
以体育中的围棋思维来思考法律问题，或者说把法律思维作为一种围棋思维，也是由目前国内外局势决定的。迈入21世纪后，世界正处在大变革大调整之中。胡锦涛总书记在十七大报告中指出：和平与发展仍然是时代主题，求和平、谋发展、促合作已经成为不可阻挡的历史潮流。世界多极化不可逆转，经济全球化深入发展，科技革命加速推进，全球和区域合作方兴未艾，国与国相互依存日益紧密，国际力量对比朝着有利于维护世界和平方向发展。同时世界仍然很不安宁，霸权主义和强权政治依然存在，局部冲突和热点问题此起彼伏，大国博弈依然不变。在此态势下，中国提出共创和谐世界的口号，始终不渝地奉行互利共赢的开放战略。这也就意味着我们不能再有军旗思维与象棋思维已经过时，而应当及时地代之以围棋新思维，调整你死我活的斗争思维，以围棋新思维在当代世界格局中占据主动，赢取胜利。因此，现代法律思维应当是一种围棋思维，围棋思维体现了平等、整体、和谐和创新的现代法律理念。围棋思维在法学领域中也有广泛的体现。诸如以人为本、科学发展观的法律思想的提出，和谐世界与和谐法律的构建，法律面前人人平等原则的确立，人类法律文化由野蛮走向文明、落后走向先进、专制走向民主、斗争走向合作的历史进程，以及民商法中合同自由、当事人法律地位平等的条文与制度等等，都凸显了法律发展中的围棋思维特征。法律的围棋思维模式有助于和谐社会与和谐法律的构建。
二、法律思维作为围棋思维在实践中的体现——以社会维稳为例
法律思维是主体认识和思考社会法律问题的基本方式，法律的围棋思维在社会法律实践中有着广泛地应用。这里主要以社会维稳为视角分析这个问题，因为在目前复杂的社会利益关系格局中，维护社会稳定已成为关涉当代中国社会秩序与社会发展全局的最重要问题，搞好社会维稳工作最终要靠法治。如果我们在社会维稳的思路或思维方式上出现错误，那么所谓社会维稳只会导致社会不维稳或难维稳，任何社会维稳思维模式上的错误都将会产生牵一发而动全身的效应。正是从这个意义上讲，正确的社会维稳思维方式是保障社会维稳的最关键因素。
然而从法律的围棋思维角度看，目前我国在解决社会矛盾，维护社会稳定的思路和模式方面是存在偏差的。稳定和秩序是法律的基本价值目标，但是近些年来我们实际上已经陷入“维稳的怪圈”——各级政府将大量的人力物力财力用于维护社会稳定，但社会矛盾和社会冲突的数量不但没有减少，反而不断增加，在某种意义上已经陷入了“越维稳越不稳”的恶性循环。之所以出现这种悖论，除了市场经济体制确立后现实社会矛盾和社会冲突增加的客观原因之外，另一个重要的原因就是我国现有维护社会稳定的思路和模式的缺陷。目前我国的维稳工作方式大体上是一种“运动式治理”或“权宜性治理”模式。中国因其特殊的国情和特有的政治文化发展传统，运动式治理一直是中国现当代政府制定法律规章、执行法律政策和贯彻执政者意图的一种主要治理手段，中国学术界的学者将此种治理手段称之为中国运动式治理，亦即发生在中国境内并伴有典型的中国政治文化发展传统的运动式治理，中国运动式治理有其内在的固有属性。⑤目前我国这种运动式社会维稳思路具有浓厚的军旗思维色彩。
军旗思维是一种以等级、命令、服从、行政强制等为特征的思维模式，现行社会维稳模式的军旗思维特征可从维稳主体的权威性、维稳手段的强制性、维稳效率的高效性等方面表现出来。在中国，各级政府是社会维稳的主要主体。它能够发布命令、行使执法职能或施加控制力，对社会维稳客体与对象产生强大推动力，使其按照既定的轨道运动。同时在社会维稳过程中，政府等维稳主体为了达到预定的目标，保证维稳工作的顺利进行，通常会运用党纪国法、行政命令、执法的强制手段来对妨碍和干扰社会维稳的各种行为实施强力打击，以此保证维稳过程中的各项措施实施到位，具有打击力度大、成果显效快的优势，可以在维护社会经济秩序、打击违法行为方面获取短期的收益，并发挥着预期行政处罚的规模效用，迎合了公共治理的现实需求。
不过，这种具有军旗思维特征的运动式社会维稳模式也有着内在的不可克服的缺陷。通过对中国运动式维稳治理的现实状况作研究分析后可以得出一个结论：运动式维稳治理是一种非常态的治理手段，它往往忽视、扭曲甚至排斥法律的作用，常常用命令、等级、强制、服从甚至强权和霸权来解决一些社会问题与社会矛盾，压制了公民正当的利益诉求与利益表达，是一种典型的军旗思维的维稳思路。目前这种维稳方式不但加大了社会成本，一定程度上弱化了法律权威，违背了法治精神，助长了投机心理，不能促进社会公平，反而在一定程度上加速了社会基础秩序和社会价值体系的失范。⑥比如在近年来发生的社会矛盾和冲突中，征地、拆迁、农民工工资拖欠、劳工权益等往往是主要起因。这些现实中的矛盾和冲突基本上都是因利益之争而引发的，是属于人民内部矛盾范围的利益冲突与利益矛盾，也是一种理性的冲突。在一个多元现代社会，这些矛盾与冲突是日常生活的组成部分。但是长久以来，我国有关部门却往往将这样的矛盾与冲突政治化或意识形态化，不恰当地上升为危及基本制度和社会稳定的政治问题与刑事问题。⑦
一般说来，政治矛盾、宗教矛盾和意识形态矛盾通常是不可调和的，但利益矛盾是可以用谈判、妥协、讨价还价等理性方式解决的，其中能够造成大规模社会动荡的因素是很少的。
这种用谈判、妥协、讨价还价等理性方式解决社会利益矛盾的思路，也就是我们所说的法律中的围棋思维。它要求从社会和谐的大局出发，建立公开、平等、公正、协商的社会纠纷解决机制，充分维护宪法所赋予的公民权利，在法律的保障下进行双方主体的利益博弈，实现利益均衡。离开了法律和权利的保障，离开了平等、协商、公正的法律围棋思维维稳模式，只注重用带有浓厚军旗、象棋思维特征的简单的粗暴的行政强制命令甚至霸权来解决社会冲突与社会矛盾，比如处置矛盾比较集中的计划生育、征地拆迁、国企改制等重大社会问题时，简单地以行政方式替代司法方式，某些社会矛盾和社会冲突虽然可以得到权宜性的解决，但却同时导致社会生活的无规则化，一定程度上损害了法律的权威，损害了以法治为核心的维稳制度化建设。其结果不但无助于社会问题的根本解决，相反还会在一定程度上进一步加剧社会的不稳定。从我国现实社会中看，不同群体或阶层追逐自己利益的能力明显不同。诸如农民工和城市下岗职工等弱势群体，缺乏体制内的利益表达渠道和利益谈判能力，不仅无法影响事关切身利益的政策制定，也难以通过谈判等方式维护自身权益。另一方面，一些占有大量资源的强势群体，则已初步显示了通过各种渠道影响公共决策的能力。如果我们以社会稳定为由不允许农民工集体追讨被拖欠的工资，不允许被拆迁户就拆迁补偿进行讨价还价时，维稳工作就容易变成维护不法企业和承包商利益的工具，成为维护开发商掠夺被拆迁户利益的工具。由此看来，只有在法律和权利的保障下，在平等、协商、公开、公正的法律围棋思维导引下，建立起社会主体利益均衡机制——包括信息获取机制、利益凝聚机制、诉求表达机制、施加压力机制、利益协商机制和调解仲裁机制，社会矛盾才能得到有效解决，社会才能稳定并长治久安，这才是解决社会稳定问题的治本之道。在此意义上也可以说，维权就是维稳，维权才能维稳。强调在法律围棋思维导引下解决社会利益矛盾的制度化建设，与具有典型军旗思维特征的运动式治理体制化有明显的差异。制度化的核心是法治，而体制化的核心是人治；制度化要求法律在权力之上，而体制化则是将权力凌驾于法律之上；制度化的关键是权力的适当分散与制衡，而体制化是权力的进一步集中；制度化的渠道是司法建设和社会建设，而体制化是架设更多的政府部门和过度行政化；制度化相信化解社会矛盾需要全社会的参与，而体制化则相信解决社会矛盾只能依靠政府的力量。由此可见，不同的社会维稳结果是与不同的社会维稳思路尤其是法律思维模式相联系的。
在目前我国社会利益分配格局不尽合理，贫富分化日益加剧，社会利益矛盾仍然存在的现实背景下，我们也要适时地转换社会维稳思路，从围棋思维而非军旗思维的角度思考现行社会维稳问题，用真正的维稳制度化建设替代目前这种维稳的“运动式治理”体制化，以建立一个安和乐利的橄榄型社会。⑧实际上解决社会维稳难题有上、中、下三策：上策是法律制度和规则层面上的维稳，中策是体制与政策层面上的维稳，下策是警力或暴力层面上的维稳。我们不能为稳而稳，那样代价高昂，顾此失彼，收效甚微，也不能刚性维稳，那样会变“维稳”为“危稳”。这就需要我们树立科学的稳定观，确立社会维稳上的法律围棋新思维，推进一系列社会改革，使“刚性稳定”转变成“韧性稳定”，进而变“维稳”为“创稳”。因此，现代法律思维本质上就是一种围棋思维。只有以法律围棋思维为导引，我们才可能跳出目前这种越维稳越不稳的怪圈。
注释：
①军棋的历史没有多长，也没有协会之类的组织和正规比赛。这其中的主要原因，可能是它的玩法有重大失误之处——目无知识分子，把专业技术人员放在了最低位置。以工兵为例，按理说工兵也该算知识分子了，他们懂技术、会排雷，这种活儿连司令都干不了，可工兵的地位还是最低的。它只能去挖雷，除此之外，碰上任何一个长官，它都是被吃掉的对象。不像中国象棋中的小卒，过了河就勇往直前，见谁吃谁。更不像国际象棋，小卒到达对方底格比皇后还厉害。因此军棋是典型的拿知识分子不当人的游戏。
②应该说军旗思维广泛存在于社会生活各个领域，体育领域也是如此，古奥运会就是一个典型。
③象棋作为分兵种游戏，棋子分等级、贵贱，带有浓厚的阶级等级社会的色彩。
④参见郭道晖：《法的时代精神》，湖南人民出版社1997年版，第782页。
⑤有学者把中国运动式治理的属性与特征归结为十个方面：治理主体的权威性、治理客体的特定性、治理方式的运动性、治理时间的短期性、治理目标的预定性、治理结果的反弹性、治理手段的强制性、治理成本的虚高性、治理效率的高效性、治理过程的模式性。参见冯志峰《中国运动式治理的定义及其特征》，《中共银川市委党校学报》2007年第2期。不过在笔者看来，上述对中国运动式治理特征的概括并非完全准确。诸如治理目标的预定性、治理手段的强制性、治理效率的高效性等，实为运动式治理与制度式治理所共同具有的特征，并非运动式治理所独有。而治理方式的运动性、治理时间的短期性、治理结果的反弹性等，则正是运动式治理与制度式治理的根本区别。
⑥现行这种具有浓厚军旗思维特征的维护社会稳定运行的模式需要大量人力、财力投入。由于“零指标”和“一票否决”的巨大压力，各级地方政府不得不扩大编制增设“维稳办”、“综治办”等机构，只要进入“敏感时期”或者遇到“敏感事件”，就大规模动员，各个部门齐上阵“力保辖区平安”，“一切都要给维稳让路”。据2010年两会上的国务院报告，2009年我国公共安全方面的财政支出增加了16％，而2010年8.9％的增幅已超过国防开支增幅，总金额也逼近后者，将高达5140亿元人民币。很明显，如果不改变现有的维稳工作方式，维稳成本无疑将会成为各级地方政府和社会的一个日益沉重的负担。
⑦有关这方面的事例很多。比如：2009年5月27日在黑龙江省东宁县棚户区改造动员大会上，县长任侃就严厉警告钉子户“不要与东宁人民为敌，不要以卵击石”。河南郑州市须水镇西岗村原本被划拨为建设经济适用房的土地上，竟然被开发商建成了12幢联体别墅和两幢楼中楼，群众反响强烈。2009年6月17日郑州市规划局副局长逮军面对中国广播网《中国之声》记者的采访，在抱怨“你们广播电台管这闲事干什么?”之后，逮军质问记者这样一个问题：“你是准备替党说话，还是准备替老百姓说话?”诸如此类的问题暴露了一些国家机关及其工作人员对待拆迁矛盾等人民内部矛盾的不当话语与做法，值得警醒和反思。上述这种作派也正是我们前面所提到的典型的法学军旗思维与象棋思维的必然产物。
⑧温家宝总理在《求是》上发文，明确提出我们的社会要形成橄榄型的格局。简单来说，就是让大部分人的收入都达到中等水平，高收入和低收入的人群都占很少一部分。相对于金字塔形社会而言，橄榄形社会更加稳定、更加安全。
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