司法鉴定技术与方法准入研究，本文主要内容关键词为：司法鉴定论文,方法论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
什么样的科学证据可以被法庭采用，一直是法律界关注的话题，①国外如此，国内也一样。但长期以来，由于我国司法鉴定管理体制一直处于一种混乱状态，这种混乱不仅表现在司法鉴定体制上和鉴定机构设置上，还表现在鉴定人资质管理上、鉴定人任意实施司法鉴定行为、鉴定结论的表述等方面。如果对我国的司法鉴定管理体制进行深入剖析，还会发现更多的混乱，而且其中的一些混乱，是由于我国司法鉴定管理方面的法律制度不健全，鉴定管理行政机关不能实施有效监管导致的。其中，什么司法鉴定技术和方法可以用于司法鉴定活动，哪些科学证据可以作为法庭证据，缺乏明确的认定规则和管理体系，从而导致鉴定人在一些鉴定活动中胆大妄为，随意鉴定，采用一些不成熟的技术和方法进行鉴定，甚至采用一些伪科学的方法进行鉴定，即所谓的垃圾科学，从而损害鉴定的科学性、权威性，影响司法裁判的公正性。本文将对司法鉴定技术和方法要不要实施准入管理以及如何实施准入管理进行系统研究。
一、司法鉴定技术与方法准入的概念
(一)准入的概念
准入是一个新词汇，《现代汉语词典》第5版没有收入其中。我们见得最多的与准入有关的词是“市场准入”。最早“市场准入”(Market Access)一词是在我国准备加入关税与贸易总协定(GATT)的过程中，国内有关专家、学者开始研究其他国家的相关制度，介绍和翻译相关的法律文件时引入的，有学者将Market Access直译为“市场准入”，此后逐渐成为通用的术语，最早出现在正式法律文件中是1992年的《中美市场准入谅解备忘录》中。近年来，由于我国医疗市场逐渐开放，医疗界与国外同行的交流日渐增多，许多境外的技术和诊疗方法被介绍到国内并开始运用于临床，甚至有一些不成熟的技术也被一些大胆的医师直接运用到患者身上，引发了一系列伦理和法律问题，由此，国内又出现了“医疗技术准入”的概念。综合分析各种与准入关联的概念，我们不难发现“准入”一词的具体含义。
准入是指调控或规制特定行业或者区域经济的参与主体参与其活动，特定的运作方法允许其实施的制度。这一概念应当包含以下含义：
1.准入是一种管理制度。在国际方位内，它是国家或者地区进行区域合作时共同认可的管理活动；在一个国家范围内，它是国家的行政管理行为；在国内一个行业范围内，它是行业参与者共同认可的一种带有自律性质的组织管理行为。
2.准入是对特定行业或者特定区域内的某类活动实施的参与主体和运行规则的管理。
3.准入需要国家授权的机构实施，或者由参与者共同认可的机构实施。
与准入相关的概念是准入规则(access rule)。如“市场准入”，是指调控或规制市场主体和交易对象进入市场的有关法律规范的总称。这是“市场准入”一词被引入我国以后延伸发展出来的含义。在这一含义下，它是政府对市场和国民经济进行调控的一种制度安排，主要涉及市场运行和管理方面的制度，属于经济法与行政法、国际经济法等领域交叉部分的课题。它既包括国内市场准入的内容，也包括一国对外市场准入的内容，其最终目的是要实现一国市场的健康稳定发展。
在我国其他一些行业，对于技术准入问题已经开始重视并加大力量开展研究，比如医学领域，新的医学技术和方法进入临床，必须实行严格的准入制度，提出了相应的要求。②
(二)司法鉴定技术与方法
1.司法鉴定技术。司法鉴定技术是技术的一种。要搞清司法鉴定技术，首先要搞清什么是技术。所谓技术，是指人类在认识自然和利用自然的过程中积累起来并在生产劳动过程中体现出来的经验和知识，也泛指其操作方面的技巧。技术是人类在认识自然和改造自然中积累起来的经验和知识的集合，是劳动智慧的集中体现。而司法鉴定技术则是指为解决涉及司法审判中的专业性问题，运用于司法鉴定领域，探询案件相关事实真相的技术。比如亲子鉴定技术、个体同一认定技术、笔迹同一性认定技术等。
2.司法鉴定方法。按照《现代汉语词典》中的解释，所谓方法就是解决关于思想、说话、行动等问题的门路、程序。③可见，方法主要是解决问题的门路和程序，是解决问题的具体实施技巧。方法与技术有着密切的关系，方法是实现具体技术的手段，方法可以不断创造和更新，方法在创造和更新的同时，促进技术进步和创新。司法鉴定方法就是为了解决法庭审判中的专门性问题，协助法官查明案件真相所运用的具体程序。
3.司法鉴定技术与司法鉴定方法具有非常密切的关系。司法鉴定技术是协助法庭查明案件真相的经验和知识，司法鉴定方法则是实现这一查明案件真相目的的具体措施。有的司法鉴定技术很早就提出来，并为法庭服务，但是可信度并不高，因此最终为法庭采信的几率不高。但是随着科学的进步和技术的发展，实现这一技术有了新的替代方法，从而大大提升了该项技术在司法领域中的采信几率。比如，亲子鉴定技术，最早可以追溯到古代的“滴血认亲”，当时是通过将两个人的血滴入水中看是否融合来判断亲子关系，现在看来显然是错误的。后来发展为简单的ABO血型的认定、人类多血型系统的认定与概率的复合计算、人类白细胞抗原检测及概率技术、DNA指纹比对技术、DNA STR检测及概率计算等等，检测人体细胞上的遗传标记的方法越来越科学、精确，揭示的人类遗传标记越来越多，但从技术上来说，仍然都是亲子鉴定技术，遵从的仍然是遗传学中的孟德尔遗传规律，只是在方法上不断发展、更替。
(三)司法鉴定技术与方法的准入
科学的进步促使人们在认识真理的过程中不断探寻新的方法，因此，新的技术与方法不断涌现，也不断促使人们产生将这些技术和方法运用于法庭科学领域的冲动。如果没有有关部门的严格限制、管理，为科学技术进入法庭证据设立门槛，这些新技术和方法有时就会被人们冲动地运用在司法鉴定中，并以“科学”的外衣来包装，以“科学证据”的面目出现在法庭上。在我国目前庭审质证能力不强，法官依赖鉴定结论心理很重的情况下，没有任何限制和保障地运用“新的”技术与方法作出的鉴定结论，就很容易为法官采信，作为定案的依据，从而容易造成冤假错案。
司法鉴定技术与方法的准入就是要为新的技术和方法进入司法鉴定活动设置一道门槛。
司法鉴定技术与方法的准入主要限定司法鉴定实践中采用的技术，也就是为法庭提供司法鉴定结论的过程。而对法庭科学的研究工作没有限制，法庭科学的研究仍然遵从一般的科学研究的规则和伦理道德标准。
(四)相关概念区别
1.与证据可采信的区别。证据的可采性(admissibility)又称为证据资格、证据能力，是指一项材料、物品、言论等能够在法庭上提交和作为证据使用。《布莱克法律词典》对证据可采性解释为“‘可采证据’是指提交法庭的证据极有可能被法庭或者法官接受，也就是允许在法庭上提出的品质”。显然，证据可采性讲的是具体的证据，对于鉴定证据而言，就是具体的鉴定结论。在我国，证据是否具有可采性，是通过法官对证据的审查来确定的。而司法鉴定技术或者方法的准入，则是指司法鉴定实施中所使用的技术是否准许，是具体管理机关或者司法机关对司法鉴定进行管理的表现。当然二者又是有密切联系的，司法鉴定结论所使用的方法没有得到有关管理机构的认可，采用这样的方法做出的鉴定结论就不能作为审理案件的证据使用，就不具有可采性。在立法上，一般确定得有证据可采性的原则规定，但是作为司法鉴定技术和方法的准入，虽然国家也可能会制定出相应的准入原则，但是最终都需要通过相关的管理机构来实施。因此，无论从程序上、主体上，还是从方法上、内容上看，证据的可采性与鉴定技术和方法的准入是有明显区别的。
2.与司法鉴定质量管理的区别。最具权威性的国际标准化组织(International Organization for Standardization，简称ISO)对质量所下的定义是“反映实体满足明确或隐含需要的能力的特性总和”，我们给司法鉴定质量所下的定义是：反映司法鉴定服务活动符合相关规定，满足司法鉴定服务对象明确与隐含需要的能力的特性总和。司法鉴定质量管理就是对司法鉴定实施活动采取的从委托受理、鉴定实施、文书制作、后期服务等一系列程序和活动的控制和管理活动。虽然其中也涉及鉴定技术和方法的管理，但是它是在国家有关部门许可使用的技术和方法范围内，对于具体技术和方法实施所提供的程序上的保障。因此，从实施主体、实施内容、实施目的等方面看，二者也是有明显区别的。
二、国外司法鉴定技术与方法准入的概况
国外的司法鉴定机构的设立情况比较复杂，但总的来看，由于司法鉴定活动是为法庭审判服务的，因此，司法鉴定技术与方法的准入往往是通过法官的司法活动来认定的。
一般来说，在科学证据方面，法官通过判例的形式，确定新的技术和方法允许其作为证据进入法庭审判的一般原则，即科学证据的可采性，然后再通过具体的判例对某一具体的技术形式是否允许其成为法庭判案的依据，作出规定。因此，作为新的科学技术和方法允许其进入法庭作为证据的一般原则，相对比较稳定。如美国在1923年确定的Frye规则，一直延续到1993年才发生变化，提出了Daubert规则，到了1999年通过Kumho案进一步完善了该规则。工业革命以来，尤其是进入20世纪以后，人类在科学技术活动方面取得了巨大的进步，尤以美国的科学界所取得的成果明显。在美国提出Frye规则后，这些年来在美国的司法活动中允许进入法庭成为证据使用的具体技术形式却数不胜数，每一种新技术要想被法庭采信作为证据使用，都必须要经过法官或者是陪审团的严密审查、甄别，如果被法庭接受，最终以判例的形式确定下来，并为今后的司法审判活动遵循采用。因此，我们将从科学证据可采性的一般规则和具体技术被采纳作为证据两个方面进行介绍。
(一)科学证据可采性的一般规则
在美国，凡是涉及要用科学、技术或者其他专门知识来解决案件专门问题的情况，就需要聘请专家应用科学技术和专门知识对案件中的专门问题进行研究，并以意见的形式向法庭报告研究成果。美国《联邦证据规则》702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育适格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。”但是，究竟哪一种形式的科学证据可以被法庭接受为证据呢？在美国的法律体系中，有关科学证据的科学性的判断标准是通过判例的形式提出来的。
美国科技证据可采性标准的发展经历了两个阶段，即从1923年到1993年的“普遍接受”阶段和从1993年以来的Daubert阶段。自科学技术证据在法庭上应用的那一刻起，法庭就一直面临如何确定科学技术证据的可靠性问题。在1975年联邦证据规则制定以前，判断科技证据的可采性标准源于1923年哥伦比亚特区上诉法院在Frye诉合众国案件中所作出的裁定，即科技证据只有被相关的科技领域普遍接受，才具有可采性。这就是著名的“普遍接受”标准。④在1993年以前，Frye标准或改进的Frye标准为联邦和各州法院系统采用为判断科技证据可采性的标准。从1923年开始，在司法实践中，Frye标准的不足之处逐渐暴露出来。在学术领域，人们也发现了该标准在法理上的欠缺。到20世纪80年代，对Frye标准的质疑不断加强，直到1993年，在Frye标准实行70年以后，美国最高法院在Daubert判例中裁定，Frye标准与联邦证据规则702条的规定不符合，在联邦法院系统，应用Daubert标准代替Frye标准。⑤在1999年的Kumho判例中，最高法院将Daubert标准的应用范围由科学证据推广到702条所指的所有的科学技术和其他专业知识证据。Daubert标准规定，科学技术和其他专门知识只要具有相关性和可靠性，就具有可采性，并不一定要得到相关领域普遍接受。其后，Daubert标准逐渐为一些州法院系统所采用。不过，现在仍然有一些州沿用Frye标准，也有一些州既不采用Daubert标准，也不采用Frye标准。
美国《联邦证据规则》在2000年对702条作了修订，修订后的内容为：科学、技术和其他专业知识，如有助于事实审理者了解证据、决定系争事实，在因其知识、技能、经验、训练或者教育程度而具有专家资格之人，若(1)其证言乃基于充足之事实或资料；(2)其证言乃推论自可靠之原则和方法；(3)该专家证人乃可靠地将前述原则及方法适用于案件事实上，则该专家证人得以意见或其他形式对此等事项作证。⑥该证据规则规定了专家证人的资格要求、科学技术和方法要求以及得出专家意见的过程要求。在科学技术和方法上，要求“必须依据可靠的原理和方法”。如果证言涉及科学领域，则该证言必须基于可靠的科学，而非垃圾科学；如果证言涉及技术领域，则该证言也必须基于可靠的方法。⑦
(二)具体技术和方法准入作为证据
虽然有了某一科学证据是否可以作为证据被运用于法庭上，但是显然没有必要对每一起案件所涉及的科学证据都要进行逐案审查。事实上，当某一具体的科学或者技术手段产生之后，只要能够揭示事实真相，就有可能被人们运用到侦查破案之中，但是否为法庭所认可，则需要经过严格审查。法庭在对该科学技术手段进行审查时，所依据的基本审查标准就是前述的这类科学证据的可采性标准，一旦审查通过，就可以将该科学技术手段运用到法庭审判之中，在以后的案件中无须再进行类似的审查，除非该技术或者方法出现了可能影响真实性判断的系统性误差或者错误。其实，这种对具体科学技术手段的判断和认可，最终以法律的形式被固定下来，实际上就是科学证据可行性标准的延伸，也可以视为法庭对于具体科学技术和方法的准入认可。比如，在法医学鉴定方法上，20世纪90年代Peter J.Neufeld⑧就提出了法医学鉴定应当满足的3个标准：(1)基础科学理论必须得到科学界的认可；(2)该方法在技术上的可靠性必须为众人所知；(3)必须表明该鉴定技术在某种特定场合恰当地使用过。
在美国，每一种科学证据形式都需要经过这样的认证环节，最终才能被作为法庭证据使用。比如DNA技术最早运用于法庭是在1985年的英国。英国累斯特大学遗传学家Jeffreys等首次用DNA指纹分析技术成功地鉴定了一起移民亲子鉴定案件。英国早在1987年即已制定有关利用DNA确定亲子关系的法律，该法不但承认DNA鉴定的证据能力，且认为DNA鉴定对于确定生父比血液鉴定更为正确且有效。⑨但是被美国法庭采用则是1988年的事情。法庭在审理一起强奸案件中，由于缺乏证据，几乎要宣告犯罪嫌疑人无罪了，这时州检察长助理蒂姆·贝里听说英国在DNA鉴定方面获得了成功，也许DNA指纹可以帮助控方找到结论性的证据，于是委托有关遗传学家对有关血样进行DNA测试，控方将鉴定结果呈交法庭，并派出DNA专家到法庭向陪审团进行说明，最终陪审团采信了DNA证据，判令被告有罪。至此DNA证据在美国被接受。⑩
而测谎技术在美国法庭的采用则经历了一个漫长的过程。1921年美国人拉森和基勒发明心理测试仪，并于1923年首次用于办案。从此以后，法庭关于心理测试(测谎)结论的证据问题，就一直争论不休，到了在1976年已经有30个州的法院允许使用心理测试结果。(11)
面对超过自身专业知识的复杂问题时，法官可能对其他法院就普遍适用的特定理论或技术的有效性提出的意见作出司法确认(judicial notice)。司法确认在美国《联邦证据规则》201条有明确规定，包括司法事实确认、法律本身的确认和立法事实的确认。在司法实践中，能够通过印证的方式而被确认的事实包括科学事实、科学原理、方法和技术等。(12)司法确认至少有法院已经使用这种方法来考察DNA证据的普遍可靠性，尽管该法院也采取重要方法独立考察特定专家的推理和方法论。法院应当仔细考察各案中作为专家证言基础的程序和推理，以确保司法认知不会成为普遍接受标准的另一种变体。(13)
除了具体的技术和方法之外，有时法庭还会涉及一些科学著作是否可以作为法庭鉴定的依据的判断和确认。美国现行的《精神疾病诊断与统计手册(第4版)》(American Psychiatric Association’s Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders，DSM-IV)的规定内容，本身是一个行业标准，最终也是通过法庭审查而决定作为认定个体精神障碍的参考依据。
(三)其他国家科学证据的判断标准
在除美国之外的其他国家，有关科学证据的科学性的判断没有严格的限制和要求。
在英国，对伪科学和虚假的科学证据并不像美国那样将其重点放在科学标准的判断之中，而是通过规范专家证人的资格、法庭及当事人对使用证人的必要性以及通过严格的交叉询问程序等制度来保障的。从这一点来看，美国的司法鉴定制度更类似大陆法系国家的做法。另外，英国法院没有将一些科学原理和方法的科学性本身作为证据可采性的内容来考虑，而是将其作为影响证明力的因素提交给陪审团，由陪审团裁量。
澳大利亚已经开始注意科技证据的科学性判断标准。在澳大利亚新南威尔士州审理的Makita(Aust)v.Sprowles案中，法官Heydon将专家证言的考察概括为6个步骤，其中最后一步就是要求说明专家在形成专家意见过程中对知识的运用以及基础事实进行加工所使用的方法的合理性。
日本的做法很大程度上受到美国的影响，比如关于科技证据的证明力，有人就认为该科学技术必须是可以信赖的，事后也是可以检验的；还有人认为，这种科技证据能力的要件，必须是得到有关专家的一般认定。
在代表大陆法系国家的法国和德国，目前没有看到这方面的论述。这与法国、德国法律制度的特点有密切关系。大陆法系国家更注重对鉴定人资格的管理和鉴定过程的参与，因此，鉴定的方法、鉴定的标准以及科学原理等问题已经纳入到国家的鉴定管理体制中，从而在审判程序之前已经很大程度上解决了科学性的判断标准问题。但是，在大陆法系国家确定有关鉴定对象、鉴定的科学原理、方法等问题时实际上也涉及一个科学标准问题。(14)
三、我国司法鉴定准入技术与方法的现状
目前我国司法鉴定缺乏有效的技术准入管理机制，无论是立法还是司法，乃至行政管理，几乎可以说是没有任何的限制。
(一)缺乏相关立法
我国与司法鉴定有关的立法，目前仅有全国人大常委会2005年2月28日颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《管理决定》)，其他有关司法鉴定的法律，主要散见于三大诉讼法。《管理决定》第5条规定，法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：(1)有明确的业务范围；(2)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；(3)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；(4)每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。
我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件事实情况的一切事实，都是证据。证据有下列7种：(1)物证、书证；(2)证人证言；(3)被害人陈述；(4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(5)鉴定结论；(6)勘验、检查笔录；(7)视听资料。”在我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中也有相似的规定。这些规定表明，在我国凡是符合上述法定形式、能够证明案件真实情况的一切事实，都具有诉讼证据能力，都可以采纳为法庭证明活动所使用的证据。应当承认，我国立法关于证据的上述限定只具有极其有限的排除力，以此作为衡量证据资格的标准，对于限定法庭调查证据的范围几乎毫无作用。
由于法律没有作任何限制或者门槛性的规定，几乎所有科技证据都可以进入审判。但客观真实性和科学性等方面都存在瑕疵甚至重大错误的鉴定结论，可以凭借其“科学”的表象，成为错误判决的帮凶，在某些情况下甚至成为帮助司法腐败得逞的“利器”。这“不仅破坏了司法公正，而且使鉴定结论之科学证据的美名蒙羞。”(15)在没有规范科技证据可采性规则的情况下，任何科技证据，都可以借助于鉴定结论的名义，不受任何限制的进入法庭，作为法庭证明活动所使用的证据。不论该科技证据是科学的，还是不科学的。在司法实践中，除了传统的科技证据、法庭科学证据可以进入法庭以外，任何新的科技证据，可以在存在很大争议的情况下，在没有得到充分检验的情况下，被公安机关的技术部门，人民法院、人民检察院的司法鉴定机构以鉴定结论的形式作为证据使用。
(二)司法上缺乏相关的判断规则
我国立法中有关鉴定技术和方法存在的固有缺陷，完全可以通过司法来弥补，毕竟证据的采用与否是一个实践性非常强的问题，司法中必须要加以考虑和规制，然而，有关司法解释也同样不能令人满意。
2001年最高人民法院在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第3条规定，司法鉴定应遵守客观、科学准确原则。但是，并没有关于司法鉴定技术和方法科学性、准确性的判断标准，也没有规定不符合该规定的鉴定结论的法律后果。这种规范上的缺失，给我国的司法实践带来许多问题。
当然，也不能说我国司法机关在司法鉴定技术、方法方面完全没有作为。还是有一些零星的司法解释对有关鉴定技术和方法作出了规定。但是这些规定缺乏普遍性，也没有提出一般规则，更没有提出审查鉴定技术和方法的程序要求，而是采用这种司法解释“临事设法”的方式，对司法实践中出现的具体问题作出规定，既不利于形成完整的证据规则体系，也不利于法律的普遍适用和判决的统一性。
最高人民法院在1987年6月15日《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中，对亲子鉴定的原则作出过明确的阐述：“鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作，因此，对要求做亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意做亲子鉴定的，一般应予准许，一方当事人要求作亲子鉴定的，或子女已超过3周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。”
最高人民检察院在1999年《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中规定：“……CPS鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。……不能将CPS鉴定结论作为证据使用”。
最高人民检察院在2000年《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》中规定：“……经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪时的年龄，应当依法慎重处理。”
除此之外，我们尚不能找到第4份有关鉴定技术和方法的司法解释。这里权且不去评论这些规定是否科学。这种临事而设的方法无法规范其他科技证据的证据能力。而且临事设法的方法，往往有头无尾，有始无终，给司法审判实践带来了具体的难题。比如，就曾经有当事人不满意司法鉴定机构出具的有关亲子鉴定的结论，该鉴定采用的是最先进的DNA STR技术。当事人以最高人民法院1987年6月15日作出的司法解释为依据，提出国家只允许采用“人类白细胞抗原”作亲子鉴定，并没有准许采用包括DNA STR在内的其他技术，因此鉴定方法违法，而要求法庭对该鉴定结论宣布无效。
当然，我国司法解释中也有类似于美国证据规则中的司法认知的规定。如最高人民法院2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第9条规定，下列事实，当事人无需举证证明：(1)众所周知的事实；(2)自然规律及定理；(3)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(5)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(6)已为有效公证文书所证明的事实。但是对于自然规律和定理没有做解释，也没有限定其范围。用于司法鉴定的科学技术和方法所涉及的自然规律和定理，如何来取舍，更是没有规定。
(三)行业管理缺位
同司法鉴定体制的混乱无序一样，我国司法鉴定所采用的技术和方法也处于一种无序状态。法庭对于司法鉴定结论缺乏具体的审查、判断标准，几乎是拿来就用。在同样的专门性问题出现几份鉴定结论时，法官无所适从，最终不得不按照鉴定机构的行政级别、鉴定人的资历等形式要素来取舍。在鉴定市场开放的今天，过去法官用来判断相互矛盾的鉴定结论的方法已经失效，以至于有的法官干脆采取限制再次鉴定的办法来使用鉴定结论。
2001年8月31日司发通(2001)092号《司法鉴定程序通则(试行)》中并没有任何涉及司法鉴定技术和方法的规定，在2007年8月7日通过2007年10月1日实施的《司法鉴定程序通则》(司法部第107号令)第22条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：(1)国家标准和技术规范；(2)司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；(3)该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。这条规定看似对司法鉴定技术和方法设立了准入门槛，但实际上仅仅是一项鉴定质量自我控制的基本要求，而且从其第2款规定可以看出，在鉴定技术和方法上，实际上是没有限制的。
(四)鉴定机构缺乏自律
事实上，国家有关机关基本上将有关司法鉴定的技术准入的权力让渡给了司法鉴定机构，任由司法鉴定机构根据工作来取舍。在我国目前的司法体制和司法人员现有素质下，这样做是十分危险的。
一方面，司法鉴定机构设立的门槛较低，有关行政管理机关把关不严。虽然全国人大常委会《管理决定》要求设立司法鉴定机构必须要有相应的仪器、设备，并拥有依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室。2005年新修订的《司法鉴定机构登记管理办法》也有类似的要求，然而，目前具备这样实力的鉴定机构可谓凤毛麟角，绝大多数的鉴定机构没有这样的鉴定能力，仍然轻而易举地获得鉴定资格。可以想象，没有相应的技术鉴定能力的司法鉴定机构，在具体实施司法鉴定的过程中会如何开展鉴定工作。
另一方面，司法鉴定机构的社会化，导致司法鉴定有牟利之嫌，在利益驱动下可能会冒险实施一些并不成熟的鉴定。鉴定面向社会之后，随之而来的就是市场利益问题。许多鉴定机构为了获得丰厚的利益，不惜用鉴定做交易，在鉴定中违规操作，大胆接案，甚至把“垃圾科学”也运用到鉴定中来，制造伪科学的鉴定。但是，由于它常常披着“科学鉴定”的外衣，蒙蔽当事人和法官，从而制造冤假错案。有的鉴定机构或者鉴定人，将一些不成熟，甚至还处于实验研究阶段的技术用于鉴定，而且没有将该技术的不成熟性告知有关各方，导致错误鉴定、虚假鉴定。更有甚者，有的司法鉴定机构以技术秘密为由，干脆不在鉴定书中表述自己所用于鉴定的技术和方法，导致当事人和法官无法审查鉴定所使用的技术。
四、建立适合我国国情的司法鉴定技术与方法的准入体系
可以说，当前我国司法鉴定结论产生错误的原因是多方面的，但其中重要原因之一就是司法鉴定技术和方法缺乏准入管理。因此，开展对司法鉴定技术与方法准入的管理显得尤为重要。作者认为，应当从以下三个方面开展工作。
(一)加强司法鉴定技术与方法准入立法
首先，从立法上应该明确规定允许在司法鉴定中运用的科学技术和方法的基本判断标准。司法鉴定领域所能够运用的科学技术和方法应该与纯科学研究有明显的区别。英国学者曾经指出：法庭科学不是纯粹的科学，因为在理想的调查条件下，理论上认为科学应公正地追求事实。而实际上科学家行为方式的社会学解释表明，这种理想在实践中很少被充分意识到，有时甚至认为这种理想完全是神话，根据是科学家是典型地偏心的、偏见的、秘密的、竞争的，其行为方式与生产无可争议的知识的纯科学调查的受欢迎的形象完全相反。(16)因此，对于允许成为法庭科学运用的科学技术和方法，应该有相应的审查标准，只有符合标准要求的科学技术方法，才能被允许采用在鉴定中。尤其在进入21世纪以来，科学技术的发展更是日新月异，对于允许进入司法鉴定领域的科学技术方法当然应当设定判断的标准。对于迅速出现和发展的科学技术，法庭科学应当反应稍显“迟钝”为佳，对此，英美等国的教训无疑值得我们重视。在英国和美国使用DNA证据的早期经验，反映了对科学进步反应太快的结果，由于传播、产生、解释和提出DNA证据的科学而可靠的方法被设计之前DNA证据就被应用，结果许多裁判不得不被撤销。(17)
我国立法上规定先进的科学技术和方法允许进入司法鉴定领域的判断标准，可以参考美国的立法经验，判断标准不宜定得太死，同时要给司法机关有充分的论证和判断的余地。前面我们提到，美国的科学证据允许使用的科学技术和方法要求是“可靠的”。我们国家立法中规定允许进入司法鉴定领域的技术和方法可以表述为：司法鉴定机构用于鉴定的科学技术方法应当是科学可靠的，并经过有关机构论证认可的。
其次，从立法上明确规定司法机关对于新发展的新的科学技术和方法进入司法审判领域的论证程序和权限要求。立法上对于允许进行司法鉴定的技术和方法的基本判断标准提出来之后，到底什么样的技术和方法可以用于鉴定，还需要有一个具体的机构来把关。当然，关于具体的技术和方法是否允许进入鉴定领域，实际上是一个司法问题，而非行政问题，因此，由司法机关来把关是最恰当的。事实上，在美国，关于科学证据以及专家证言是否具有科学性的审查，是在进入审判之后由审理案件的法官或者陪审团来进行的。我国学者陈学权也提出，对于一些新出现的还来不及由立法部门认可的新的科学证据，由法院根据科学自身的标准裁量决定是否具有证据能力。(18)
因此，国家相关的法律应当明确规定，人民法院是司法鉴定技术和方法准入的审查机构。鉴于我国国土幅员辽阔，科学技术实力分布不均衡，审判人员的素质水平差异较大，我们建议，这种审查工作可以由最高人民法院和各省、自治区、直辖市的高级人民法院来负责，这样才可能保证审查标准的统一性和一致性。同时，还应当立法授权最高人民法院通过司法解释的方式规定审查程序。
最后，从立法上明确司法鉴定技术和方法监督要求。毕竟这种审查的工作量比较大，且审查的权限扩展到各省、自治区、直辖市高级人民法院，因此，难以保证允许进入司法鉴定领域的技术和方法不会存在问题，而且科学本身是发展的，新的技术和方法也有被补充、修正的可能，因此，应当通过立法确定相应的监督程序，对于存在问题的司法鉴定技术和方法要及时通过法定程序纠正、撤销。对于违规进入司法鉴定领域的技术和方法，有关机关也应当通过这种监督程序及时发布通告，避免科学垃圾对司法审判造成的负面影响。
(二)司法机关确立司法鉴定技术与方法的准入机制
如果立法确定人民法院为审查机关，最高人民法院就应当根据这一立法规定，建立相应的司法鉴定技术与方法的准入审查机制，具体方法包括以下内容：
1.建立司法鉴定技术与方法的专门审查机构。最高人民法院和各省、自治区、直辖市高级人民法院应成立司法鉴定技术与方法审查委员会，该委员会成员来自：(1)本法院的审判委员会成员；(2)法院聘请的有关学术组织的资深科学家；(3)司法鉴定领域的资深鉴定专家。同时成立专门的负责司法鉴定技术与方法审查工作办公室，负责司法鉴定技术与方法审查的日常工作和具体事务性工作，负责组织实施司法鉴定技术与方法的审查会议召开，对于审查通过的结果，负责及时发布通告。
2.最高人民法院应当制定司法鉴定技术和方法准入的程序性规定。包括司法鉴定技术与方法准入申请、预审查，审查会议，审查结果公告，结果异议等等。其实，在2005年10月1日之前，我国各级人民法院都设有司法鉴定机构，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施之后，这些机构基本上都被闲置了，但最高人民法院明确要求，原有的鉴定机构不撤销，原有的技术人员仍然保留，但对这些部门的工作做了相应的调整，主要是开展司法鉴定管理工作。如果明确了司法鉴定技术和方法的审查工作由人民法院来执行，就可以将这部分工作具体交由这些机构来做，不会涉及人员和编制问题，只是调整工作内容。
人民法院对于进入司法审判的新的科学证据应当举行证据可采性听证程序，由司法鉴定管理部门牵头组织，司法鉴定技术与方法审查委员会听证，有关诉讼主体进行陈述和举证，司法鉴定管理机关和行业协会派人参与。通过听证，最后由司法鉴定技术与方法审查委员会决定该新技术和方法是否允许在司法鉴定中使用，从而判断司法鉴定结论是否具有可采性。
3.最高人民法院应当制定司法鉴定技术和方法准入审查的操作程序。国家立法上虽然规定了司法鉴定的技术和方法的一般性要求，但这种要求仍然是抽象的，不具有可操作性，尤其是具体技术和方法的审查上，很多工作都下放到各高级人民法院，更是需要统一标准，规范工作。因此，最高人民法院应当对于司法鉴定技术和方法准入的审查判断标准细化。任何技术在不同领域进行运用时，必须对其进行全面的试验以保证对该技术的适用性和局限性有一个全面的了解。(19)美国联邦最高法院的法官提出以下主张作为判断司法鉴定技术和方法“科学可靠”的标准：(20)
(1)形成专家证言所依据的科学理论与科学方法是否可以经过重复检验。如果经过重复的可靠检验，则专家证言更可能被认定为科学知识。
(2)形成专家证言所使用的科学理论与科学方法是否经同行复核或者已经被公开出版。
(3)有关理论的已知的或者潜在错误率是否可以被接受。应该有相关的科学统计数据和权威部门的报告。
(4)有没有控制该技术操作的规范以及该技术规范是否被严格遵守。例如，如果有专业组织制定关于测试如何操作的标准，那么该专家证言便可能被采用。
(5)形成专家证言所依据的科学理论与科学方法是否被相关科学团体接受以及接受的程度如何。
(三)有关鉴定行业组织开展司法鉴定技术与方法论证与管理工作
目前我国对司法鉴定工作实施管理的机关主要是公安部、最高人民检察院和司法部，此外，对于一些服务于司法工作的“软科学”技术的管理，还有其他的一些部委，如司法会计、审计、评估等由财政部管理。这些机关对于司法鉴定技术和方法也发挥了重要的管理职能。
由于司法部担负了面向社会的司法鉴定机构的管理工作，因此，在工作职能定位上，司法部在相关管理文件中也明确了有关的管理职能。《司法鉴定机构登记管理办法》第8条规定：司法鉴定机构统一接受委托，组织所属的司法鉴定人开展司法鉴定活动，遵守法律、法规和有关制度，执行统一的司法鉴定实施程序、技术标准和技术操作规范。第9条还规定：司法部负责全国司法鉴定机构的登记管理工作，依法履行下列职责……(4)组织制定全国统一的司法鉴定实施程序、技术标准和技术操作规范等司法鉴定技术管理制度并指导实施；(5)指导司法鉴定科学技术研究、开发、引进与推广，组织司法鉴定业务的中外交流与合作……
此外，在我国各行业协会对于该行业机构的技术规范也发挥了重要的管理作用。比如，中国法医学会就是全国的法医学工作者的行业自律组织，学会对于法医工作和学术研究具有重要的指导、规范作用。中国刑事科学技术协会也在积极制定刑事技术标准和规范刑事技术工作，全国刑事技术标准化委员会指定了大量的刑事技术鉴定标准。
因此，最高人民法院和各地的高级人民法院，应当与这些机构保持充分的联系和沟通，在对具体司法鉴定技术和方法的准入审查上，应当邀请各有关管理部门和行业协会参加论证会，充分听取管理机关和行业协会的意见，以求对用于司法鉴定领域的技术和方法真正做到“科学可靠”。
在国外，这样的做法也是有成功范例的。比如在亲子鉴定问题上，1976年美国全美法官协会与全美医学会发表共同报告，(21)指出在利用血型检查结果作为认定亲子关系存否的依据时，应当依据6项基准：(1)不满80％的盖然性时，不得作为证据(not useful)；(2)具有80％到未满90％的盖然性，为“欠缺决定力”(undecided)；(3)90％到95％的盖然性为“可能具有亲子关系”(likely)；(4)95％到99％的盖然性为“很可能具有亲子关系”(very likely)；(5)99.1％到99.75％的盖然性为“极可能具有亲子关系”(extremely likely)；(6)99.8％以上的盖然性，则可以“确定有亲子关系”(practically)。(22)这项报告后来在美国法院审理亲子鉴定案件中被作为判断科学证据的基本标准。
因此，人民法院在开展司法鉴定技术与方法准入论证、审查时，不应当孤军作战，而是应当与相关行政管理机关、科学技术机构、司法鉴定行业协会合作，共同把司法鉴定技术与方法的准入工作做好。
注释：
①Bert Black,Evolving legal standards for the admissibility of scientific evidence.Sci.,1988， 239 1508～1512。
②参见李大平：“探索性医疗技术临床准入立法的基本原则和基本制度”，载《法律与医学杂志》2007年第14期。
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，高务印书馆2005年第5版，第383页。
④Frye v.United States.293 F.1012， 1014(D.C.Cir 1923).
⑤Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals(92-102),509 U.S.579(1993).
⑥[美]Arthur Best：《证据法入门》，蔡秋明等译，台湾元照出版公司2002年版，第334页。
⑦Stewen L.Emanual,'Evidence' (Fourth)，中信出版社2003年版，第507-510页。
⑧Peter J.Neufeld,Neville Colman,When science takes the witness stand,Scientific American,1990 version,P 18-25.
⑨参见邓学仁、严祖照、高一书著：DNA鉴定——亲子关系争端之解决》，台湾元照出版社2007年版，第131页。
⑩参见周伟著：《中外命案——证据运用谋略》，中国检察出版社2001年版，第112-113页。
(11)刘鑫、常林：“司法鉴定归口管理制度的法理探讨”，载《法律适用》2002年第2期。
(12)参见高忠智著：《美国证据法新解——相关性证据及其排除规则》法律出版社2004年版，第30页。
(13)参见刘静坤译：“新科学证据带来的挑战——评估专家证言的司法责任”，载《中国刑事法杂志》2005年第1期
(14)参见陈学权著：《科学证据论——以刑事诉讼为视角》，中国政法大学出版社2007年版，第181页。
(15)许为安：“鉴定结论质证初探”，载何家弘主编《证据学论坛》(第5卷)，中国检察出版社2002年版，第119页。
(16)参见[英]麦高伟主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第243页。
(17)参见[英]麦高伟主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第243页。
(18)参见陈学权著：《科学证据论——以刑事诉讼为视角》，中国政法大学出版社2007年版，第188页。
(19)Peter J.Neufeld,Neville Colman,When science takes the witness stand,Seientific American,1990 version,P18～25.
(20)Andrew R.Stolfi:Why Illinosis should abandon Frye's general acceptance standard for the admission of novel scientific evidence.Chi.-Kent.L.Rev.,2003， P 868.
(21)在该报告书中列举出了ABO、Rh、MNSs、Kell、Duffy、Kidd、HLA等7种血型检验结果作为报告对象，当时DNA鉴定还没有作为亲子鉴定的方法。
(22)椿壽夫、矢野篤，親子關係の確定とDNA鑒定，法律時報，第66卷第1號，1994年1月，第27页。
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