受益型侵权中获利剥夺的性质及适用
——基于获利剥夺请求权独立的思考
唐 雯
(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)
摘 要： 受益型侵权行为的核心特征在于侵权人从侵权行为中“获利”，现行立法中将获利剥夺作为损害赔偿的一种计算方式，产生将“获利”等同于“损害”的逻辑悖论。从利益归属、侵权法多元化功能及矫正正义的角度，获利剥夺都有其正当性基础，而不必将其强行纳入损害赔偿体系。获利剥夺的范围是一个弹性空间，在确定责任数额时需要结合多种影响因素进行综合判断。各因素的作用力由提出主张的一方当事人承担举证责任，同时适用诉讼制度上的证据披露及举证妨碍规则，以对获利进行公平合理的份额分割。
关键词： 获利剥夺；受益型侵权；举证责任；份额分割
引 言
受益型侵权行为(gain-based tort)，是指侵权行为给受害人造成损害的同时，侵权人亦从侵权行为中获得利益的侵权行为。与之相对应的是损害型侵权行为(loss-based tort)，即侵权行为给受害人造成了损害，而侵权人未从侵权行为中获得利益的侵权行为。这一分类是站在侵权人的角度，对侵权行为结果进行梳理后归纳出的侵权行为类型。受益型侵权行为在实践中大量存在，除了传统的知识产权领域及新兴的人格权领域的受益型侵权，于财产权领域也有触及，比如将盗窃来的物品出租、未经许可在他人外墙喷涂广告以及环境侵权等行为。随着科技与社会的进步，财产权益的利用范围会不断拓展，受益型侵权的发生领域也会不断扩大。
受益型侵权以侵权人“获利”为基本特征，原则上来说，侵权人获利的大小并不改变受益型侵权的本质特征即受益性，若损害大于或等于获利时，受害人通过行使损害赔偿请求权就能够较为圆满达到填补损害的效果，此时损害赔偿请求权较之获利剥夺请求权确实有一定的优越性[注] A.Mitchell Polinsky；Steven Shavell,Should Liability Be Based on the Harm to the Victim or the Gain to the Injurer，Journal of Law,Economics,and Organization,Vol.10,Issue 2 (October 1994),pp.427-437. 。但若损害小于获利，即便侵权人将所有损害全部赔偿，仍会获得额外的利益。如果不考虑这项因素，侵权人在赔偿损失后仍获得利益，这显然不符合常理，也起不到法律的惩戒功能与对受害人的安抚功能[注] 张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第269页。 。因此，获利剥夺的规定在各国立法及实践中均有体现。获利剥夺，即将侵权人因侵权行为所获利益予以剥夺，并将其返还给受害人的一种侵权责任承担方式。
当前关于英语教学的教材质量参差不齐，不少教材让学生挑花了眼[4]。为了跨文化教学的实际成果，教师必须为学生们挑选一本好的英语教材，帮助学生们在课堂学习中掌握专业的跨文化交流能力[5]。教材不仅要让学生们有兴趣主动学习，还要让学生们对语言的应用能力得到提高。作为一线英语教师，必须精挑细选，征求多方意见，深入研究教材内容是否安排得科学，是否能够让学生们学得下去，学得深入[6-7]。除此之外，教材的文化内容是否丰富也是挑选的重要标准，要知道高水平的英语教材能够让学生们在学习中事半功倍，激发自身主动学习的积极性，更好地提升自己的跨文化交际能力。
笔者以瓷瓶为例，在大英博物馆、大都会博物馆和北京故宫各搜寻了10篇文章，对其文物名称进行了对比研究。通过整理语料，如表1，笔者发现中国文物的英译名称普遍较长，词数一般都在5个以上，甚至多达14个字，承载的信息较多，基本融入了文物的所有直观特征。而大英和大都会博物馆文物名称则普遍较短，一般都小于5词数。这可能跟中国人多多益善的思想有关系，即给人呈现的信息尽可能的详细。但是笔者认为这也会对读者造成一种压迫，信息负载，不容易找到中心词。
一、获利剥夺相关立法及评析
(一)获利剥夺的立法领域
我国立法关于剥夺侵权人“获利”的规定，最早见诸于1983年3月1日施行的《商标法》中。该法第三十九条规定对于侵犯注册商标专用权的行为，“有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”并且一直沿用至今，后来的《著作权法》及《专利法》亦采用了相同的规定[注] 见《中华人民共和国商标法》第六十三条：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”《中华人民共和国著作权法》第四十九条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”《中华人民共和国专利法》第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。” 。域外有关获利剥夺的法律规定也多见于知识产权领域。譬如《德国著作权法》第97条规定：“违法侵犯著作权或其他本法所保护的权利者……对于侵害赔偿，受害者可要求退还侵权者因侵犯权利所得的收入和公布该收入的账目。”《希腊著作权法》第65条第(3)款规定：“不论侵权行为是否出于有意或过失，作者或其他权利人均有权要求侵权一方从未经许可的使用获利中，支付法定赔偿额，或支付其侵权所获利润。”我国台湾地区《著作权法》第八十八条也规定：“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者……被害人得依下列规定择一请求……(二)请求侵害人因侵害行为所得之利益。”
获利剥夺请求权的实现，需要确定具体的责任数额，这完全依赖于对侵权人是否获利及获利数额的证明。根据民事证明责任分配的一般规则即“谁主张谁举证”，原告需要对自己主张的利己事实承担证明责任，即由受害人举证证明侵权人获利的事实及获利的具体数额。很显然，这一证明责任的负担比受害人证明自己的损失要困难得多。实务部门曾经做过调研，以侵权人所获利益作为损害赔偿额的难点就在于：“被告不配合，法院依职权调查的力度降低，最终采用该种计算方式的案件并不多”[注] 北京市第一中级人民法院知识产权庭编著：《知识产权审判分类案件综述》，知识产权出版社2008年版，第130页。 。
荷兰直接将获利剥夺体现在民事基本法中，《荷兰民法典》第104条规定：“因不法行为或未履行义务而对他人负有责任且从该不法行为或不履行义务中获利者，依该他人之请求，法官可按获利的数额大小将其算作损害或损失之一部分。”在人格权侵权领域，我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将侵权人的获利情况规定为精神损害赔偿数额的确定因素之一。德国联邦宪法法院也在1994年的“摩洛哥卡洛琳公主案”中首次承认：为了实现精神损害赔偿的预防和制裁功能，可以将“侵权人获利”作为确定精神损害赔偿数额的考量因素。我国《侵权责任法》第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。”这一规定将剥夺侵权人所获利益作为确立侵权责任的一种方式，虽然在适用范围等方面有其局限性，但亦属确认了侵权人获利剥夺的一般性规则。
(二)现行立法体系对获利剥夺的禁锢
在上述法律条文中，几乎无一例外地将“获利剥夺”纳入了损害赔偿的范畴，将其作为赔偿的计算标准之一。在罗马法中，“私犯”(侵权责任)的承担方式主要是支付一定金钱，因而侵权成为了债的发生方式[注] 王利明：《侵权责任法研究》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第573页。 。这种模式对大陆法产生了深远影响，大陆法系国家以损害赔偿为中心构建了整个侵权责任体系，侵权责任主要产生侵权赔偿之债，侵权责任法甚至被称为侵权损害赔偿法，故而“获利剥夺”又被称为“获利赔偿”，仍然未能跳出侵权损害赔偿的框架。传统的损害赔偿责任体系一直奉行着“补偿性原则”，以赔偿是否能够填平受害人所受损失来作为确定赔偿范围的标准及判断赔偿合法性的界限，并由此而衍生出完全赔偿原则。大陆法系国家不允许突破损害赔偿“补偿性”界限的原因，一方面是为了恪守公法与私法泾渭分明的界限，不允许私法越界去行使公法领域的惩罚功能。法国最高法院在判决中就曾经有如下观点:“私法上的惩罚是不可接受的，不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额。这是因为民事责任不具有惩罚功能，因此过错的严重性不能证明判决一个比损害之实际价值更大的赔偿是正当的”[注] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，法律出版社2001年版，第745页。 。另一方面是基于损害赔偿法的正义价值基础，避免让受害人因侵害人的违法行为而获得额外的利益。这也是德国学者Monnsenn首倡的损害本质“差额说”一直以来主宰大陆法损害赔偿理论的原因[注] 差额说主张：“以统一的损害概念及因果关系作为判断损害有无及范围的理论架构，实践全部损害原则，并排除法官的肆意，以保护受害人。”曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第118页。 。此后，在涉及损害赔偿责任时，无论是在学术理论上还是在司法实践中，“无损害无赔偿”都成为了公理。
1.获利数额的确定。实现获利剥夺请求权的第一个举证难题在于获利数额的确定。对于商事侵权人来说，获利的大小可以在其真实的会计资料上反映出来。但是，受害人无权核查侵权人的财务资料，侵权人对于其不利的证据通常拒绝提供，或者即便提供，也很难保证相关数据的真实性与完整性，往往会少报销售额及利润，表明其所获利润非常少甚至为负，导致侵权销售额及合理利润无法确定。如果是非商事侵权人，其所获利益的证明更加困难。譬如将非法侵占的房屋出租，如若受害人不能说服承租人作证的话，侵权人租赁房屋所获租金根本就无从得知。实际上，各类民事诉讼中都经常会面临着关键证据为对方当事人所掌握，出于利益的对抗性，对方当事人不愿意积极配合取证的情况。这一难题并非是受益型侵权所独有，可以通过民事诉讼制度中的证据披露制度予以解决：根据《民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，原告可以依法申请法院对被告的财务收入状况进行调查，法院也可以依职权主动调查取证[注] 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。” 。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第一百一十二条第一款也规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”
侵权损害赔偿的首要功能是补偿，在这一功能的指引下，侵权损害赔偿以损害的实际发生为前提，损害是赔偿的基础，受害人必须承担损害的举证责任，无损害则无赔偿，赔偿责任的数额也是根据损害的具体数额来确定的。从受益型侵权行为的结果来看，侵权人的受益体现得较为明显，而受害人所受之损害却有可能因为延缓性、隐蔽性等原因难以即时体现。比如环境侵权行为，其后果往往要经过长时间的积累或者与其他因素相互作用后才逐渐显现出危害性。还有一种情况是：受害人可能并没有遭受物质上的损害，或者即便遭受损害，但由于损害的特殊性而难以计算具体数额。各国有关法律将获利剥夺纳入侵权损害赔偿体系，在最大程度上弱化了“损害”对于受益型侵权责任的决定性作用，是对传统侵权法中奉行的“无赔偿无损害”这一基本理念的冲击，突破了侵权损害赔偿责任的“补偿”功能。这一突破毫无疑问是颠覆性的，故而很多学者试图在现行的损害赔偿框架中对获利剥夺进行解释。
二、获利剥夺性质论：“获利”视为“损害”的悖论
(一)学术界对获利剥夺性质的探讨
再次，获利剥夺突破了传统侵权损害赔偿的补偿性原则，在一定程度上突出了赔偿责任的惩罚性，更多地体现了矫正正义的要求。在受益型侵权中，如果恪守损失补偿原则，则有可能会产生两种不利后果：一是受害人可能因为损害后果的滞后性而无法证明现实损害的发生，导致丧失侵害救济的可能性；二是受害人可能因为受侵害权益的非财产性，导致获赔数额远远小于侵害人因侵权所获之利益。譬如在“崔永元诉北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权”一案中，一审法院认为被告的行为侵害了原告的肖像权、名誉权，但是，“因为原告未举出其他证据证明其遭受了经济损失，所以，对其要求赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持”[注] 参见“崔永元与北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权案”，(1999)朝民初字第4247号民事判决书。 。这两种结果都不符合矫正正义，侵权法的价值根本无从体现。如果恪守“补偿性”原则确定侵权责任范围，则需要把侵权和获利割裂为两种不同的法律关系，交由侵权和不当得利制度分别解决方能恢复利益平衡。且不说两种制度的差异性，同一个行为需要通过侵权和不当得利两个诉求方能调整当事人利益的失衡，对当事人平添讼累，也是对司法资源的极大浪费。我国台湾地区学者在评价台湾地区专利法第八十五条第一项第二款时也认为，该条所规定的获益赔偿方法有禁止不当利得之规范功能[注] 黄铭杰：《“侵害行为所得之利益”计算损害规定之法律定位、功能与适用》，《月旦法学杂志》2009年第4期。 。若不对侵害人获利加以剥夺，有悖于禁止不当得利与遏制侵权行为之法律功能。
有学者从完全赔偿原则角度，认为《侵权责任法》第二十条“符合侵权责任法上的完全赔偿原则，即只要是与侵权行为有因果关系的损害，都应当予以赔偿，以使受害人恢复到如同损害没有发生的状态。”[注] 王利明：《论人格权商品化》，《法律科学》2013年第4期。 这一观点同样值得商榷：法律上的因果关系要求具备一定的“相当性”，侵害人所获利益与受害人利益受损虽有一定的关联，可以作为确定侵权责任构成时的连接点。但在确定责任范围时，“获利”和“损害”之间的关系相当间接。比如未经肖像权人许可使用他人肖像做广告，侵权人通过侵权广告获得收益，但即便侵权人未侵权，如果受害人不使用自己的肖像，这部分收益也不见得就归受害人所有。因此，损失和获益之间的相关性，亦不能构成将“获利”等同于“损害”之理由，二者之间并非因果关系，而是同一个侵权行为对侵权人和受害人呈现出的不同效果；二者在范围上也并不对等，在获利型侵权行为中，侵权人为获得利益往往也有一定的成本支出，换句话说，即便侵权人不侵权，该利益也不会完全属于受害人。因此，很难符合完全赔偿原则对因果关系的要求，即便是将其解释为利益的回复也并不合理。在德国侵权行为法上，损害赔偿以回复原状为原则。德国民法典第249条明确规定：“负损害赔偿义务的人，应回复损害发生前的原状。”回复原状，指重建赔偿权利人受侵害权利法益的原貌，如同损害事故未曾发生者然[注] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第148页。 。即便受益型侵权行为未曾发生，受害人也不一定能取得这部分利益。正如James Edelman所认为的：“‘损害恢复原状’的表述并不妥当，有自相矛盾之虞，恢复原告并未被剥夺的东西显得难以理解。因此，剥夺被告获得的利益的赔偿判决不是赔偿原告的损失。”[注] James Edelman,Gain-Based Damages：Contract,Tort,Equity and Intellectual Property (Hart Publishing Oxford 2002),Oxford University Common wealth Law Journal. 以完全赔偿原则来解释获利剥夺，并不能达到“使受害人恢复到如同损害没有发生的状态”，反而会使受害人产生不当得利之虞。
还有学者主张，可以通过“许可费丧失说”所主张的法律拟制手段来理顺这种逻辑混乱。所谓“许可费丧失说”，是指将行为人的获益拟制为受害人本应获得的合理许可费用损失，行为人财产积极增加的部分可视为因侵权行为而不当获得的许可费，行为人财产消极增加的部分则视为因侵权行为不当节省的本应支付给受害人的许可费，受害人遭受的损害本质上是一种机会利益损失，损害的数额可根据行为人的获益来计算[注] 转引自杨彪：《受益型侵权行为研究——兼论损害赔偿法的晚近发展》，《法商研究》2009年第5期。 。以许可费作为确定赔偿数额的方法，在立法中早已有之。美国专利法第284条规定：“法院在作出有利于请求人的裁决后，应该判给请求人足以补偿所受侵害的赔偿金，无论如何，不得少于侵害人使用该项发明的合理使用费。”该条规定将合理许可使用费作为对受害人最低的赔偿标准，而根据我国专利法第六十五条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”许可使用费的适用甚至排在了侵权人获利之计算标准之后。以许可费丧失来解释损害，仅仅局限于存在许可使用可能性的权利之上，比如专利权，或者是商品化特征较为明显的人格权如肖像权领域。这一固有缺陷使得许可费丧失说无法适用于财产权等其他领域的受益型侵权，不具有普适性。并且，侵权人为获利所支出的成本显然不仅仅包括许可使用应支出的费用，也就是说，受害人所丧失的机会利益，是不能与侵权人所获利益完全等同的。
曲线形助力特性曲线如图5所示,与直线形不同之处在于Td0～Tdmax的助力上升区间由斜线变为一段弧线,其特性曲线的数学表达式为
总而言之，不管对“损害”如何解释，都不能脱离“受损”这一核心含义。我们不能将“损害”外延无限制扩大，超越文义将他人所获利益强行理解为损害的一种，不管是从逻辑上还是事实上都是不妥当的。
(二)获利剥夺请求权独立的正当性基础
如前所述，将“获利剥夺”纳入损害赔偿的框架颇为牵强。笔者认为，获利剥夺请求权不必依附于损害赔偿请求权而存在，其作为独立请求权的正当性基础完全可以立足于以下几个方面：
首先，受益型侵权中获利剥夺的最根本依据就是“任何人不得从其违法行为中获利(No person ought to have advantage from his own wrong)”这一源自罗马法的古老法谚，其根本宗旨是违背法律的行为不能为行为人带来利益。早在《学说汇纂》中古罗马法学家彭波尼(Pomponius)就论述道：“任何人都不损人而利己，此乃自然之公正。”[注] 学说汇纂，D12，6，14。 这一植根于自然法的思想揭示出最朴素的公正理念，一直以来都成为民法中关于利益获取规则的理论根基。既然获利的来源具有不法性，获利人就丧失了继续保有该利益的正当性，自当被剥夺。在利益的走向方面，获利剥夺容易遇到跟惩罚性赔偿同样的质疑，即其实施会导致受害人无故获得暴利。在这一问题的解决上，获利剥夺比惩罚性赔偿有更为直接的依据：一般来说，一种权益的使用收益，排他性地归属于权益的所有人。侵权人非法侵害他人权益所衍生之使用利益，自当回归于权益的所有者，故而又有学者将“获利剥夺”称之为“获利返还”[注] 王泽鉴：《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第454页。 。即便权利人并未有如侵权行为一般使用其权益的意思，“获利”也可以作为机会利益而存在。虽然机会利益与侵权人获利之间无法进行精确的比较衡量，为了获利剥夺所实现的法律价值，相比于侵权人保有侵权获利，让受害人得利更加可以容忍。从这个角度来说，在受益型侵权的情形下，获利剥夺不失为一种实际公平和利益均衡的解决办法。
其次，随着现代侵权法的发展，其多元化功能逐渐体现，在主要的补偿功能之外，预防、制裁和教育等功能也是不容忽视的。正如一些学者指出：“侵权法经常被一致认为是补偿已经发生的损害；但是，这一观念的确是太狭隘了……在损害没有实际发生的时候，法律都可能采取行动”[注] 转引自王利明：《侵权责任法研究》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第620页。 。在受益型侵权中，受害人可能并没有遭受物质上的损害，或者仅仅是遭受了较轻的物质损害，但加害人却因其侵权行为而获得巨大利益，即便适用损害赔偿责任对受害人予以赔偿过后，加害人仍然有利可图。如果不对受益型侵权人科以适当的责任，势必降低侵权人的违法成本，对受益型侵权行为起不到任何抑制作用，反而有可能导致受益型侵权的泛滥。因此，带有威慑性质的赔偿制度的确立无疑是侵权法发展的必然选择，这也是惩罚性赔偿制度不断扩大适用的根本原因。在一些普通法系国家，在侵权人侵犯隐私时，学者也直接主张，为更有效保障人的尊严，法院应直接赋予受害人获益赔偿，其正当性根据为威慑[注] Normann Witzleb．Justifying Gain—based Remedies for Invasions of Privacy[J]．Oxford Journal of Legal Studies，2009(29)． 。再譬如现行立法在知识产权领域所确定的获利剥夺，被学者们普遍认为是非常有效的制度，“不仅可以使权利人在物质利益上，还有精神方面都可以得到充分的补偿，而且通过对侵权人惩罚，产生的威慑，能够警示他人，避免侵权再次发生。同时，还可以激发权利人的维权热情，激发其创造力，创造更多的社会财富，这些都是补偿性赔偿所无法达到的。”[注] 温世扬，邱永清：《惩罚性赔偿与知识产权保护》，《法律适用》2004年第12期。 因此，将获利剥夺适用于受益型侵权，能够有效遏制此类侵权行为的发生。
北京地区收藏敦煌文献的主要机构包括北京大学图书馆、中国国家博物馆、首都博物馆、故宫博物院、中国书店以及中国文化遗产研究院等。
有学者认为《侵权责任法》第二十条确立了“获利视为损害”这一新的规则，即“在行为人侵害他人人身权益造成财产损失的，如果因此获得利益，而受害人损失又难以确定，则可以将行为人的获利数额视为受害人所遭受损失的数额，受害人有权请求行为人返还该获利。”[注] 王若冰：《获利返还制度之我见——对〈侵权责任法〉第20条的检讨》，《当代法学》2014年第6期。 现行法律虽然已经接受获利作为侵害人身权益财产损失的一种赔偿方式和途径，但并不意味着“获利”和“损害”之间可以直接画等号。如果非要把获益作为损害的一种形式，合理一点的解释是法律对此做出了拟制，拟制将侵害人的获益“视为”受害人的损失；也有不合理的解释就是，无受害人的损失就没有侵权人的获益，两者具有间接相关性[注] 王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第329页。 。对于拟制说，正如拉伦茨认为：“法学上的拟制，是有意将明知为不同者，等同视之”[注] 拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。 。也就是说，拟制往往是出于法律经济性的考虑，并基于二者构成要件的相似性，所选择的一种特殊立法路径。德国学者考夫曼将拟制的本质视为一种类推，即“在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是一个以某种关系为标准的相同性，对不同事物相同处理。”[注] 考夫曼:《类推与“事物本质”》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第59页。 因此，拟制存在着与类推同样的法律风险，其适用应当尽可能谨慎，如果在现有的构成要件框架内能够将“获利”解释清楚，实无拟制之必要，以免造成拟制滥用之弊端。
三、获利剥夺适用论：获利数额的确定及证明
(一)应予剥夺的获利范围
1.侵权人获利的可确定性。获利的范围直接决定了侵权人的返还数额，故而获利数额必须具有可计算性。一个最基本的准则是：侵权人获利的范围不能及于侵权人因加害行为而获得的非经济利益。譬如精神上的愉悦，以及其他非因被侵害的权利中的财产价值而获得的利益。这部分利益因其非财产性而难以评估客观价值，当然，也有一些权益虽然有着非物质化的表征，但其属性仍然带有财产权的特征。譬如侵权人未经权利人许可使用其肖像做广告，因广告的普遍投放获得较高的知名度，这部分获利可以被计算在剥夺范围之内。正如对商事人格权如商誉的保护，其价值计算在人格权商品化的趋势之下已有较为明确的判断标准，可以比照这些标准衡量侵权人因侵权行为所产生的无形财产增值。
2.受害权益对侵权人获利的影响。《欧洲侵权行为法》中提到：“确定保护范围时，还应考虑行为人的利益，特别是在行动的自由与权利的行使方面的利益，以及公共利益。”[注] European Group on Tort Law.Principles of European Tort Law,Chapter 2,Art.2:102,(6). 因此，判断获利剥夺范围时也要考察受害权益与所获利益之间的原因力关系，即受害人权益受损对侵权人利益获取的影响力大小。譬如在知识产权领域的受益型侵权，侵权人在其产品中使用了一个小零件，未经该零件专利权人许可，如果将侵权人销售产品的全部收入予以剥夺，显然是有失公平的，此时就涉及对获利的份额分割问题。对因果关系的判断，并非仅仅是计算方面的技术性问题，更是立法价值的体现。一方面要给侵权人以威慑和制裁，同时又要避免对社会效率过分抑制，要在权益保护和行为自由之间寻找平衡点。
澳大利亚学者Michael Tilbury教授认为，相对于补偿性赔偿和惩罚性赔偿，获利剥夺制度未能得到很好发展的原因，被普遍认为是由于适用时具有多种不确定因素[注] Michael Tilbury,Reconstructing Damages,Melbourne University Law Review 2003,p.704. 。笔者认为，主客观标准的划分仅仅只是为明确获利范围提供了基本的方向，具体到确定获利剥夺的具体数额时，还需要考虑以下因素：
侵权法不仅保护合法权益，也要尊重行为自由。德国学者拉伦茨(Larenz)和卡纳里斯(Canaris)曾经指出：“任何侵权规范的基本问题都存在于法益保护和行为自由之间的冲突上。从受害人的观点看，加害人应当赔偿受害人所受到的损害。但相应的，也应当看到，这对加害人个人及经济上的发展也构成相当大的限制。因而酿制了一种内在的危险，这一危险比单纯地卷入责任的可能性更加危险，它可能使得公民在对所涉的风险进行评估后考虑到与之相关的不确定性而不再从事合法或者确实为社会所需的活动。……因此，侵权法的目标就是根据最合理的平衡或实际合理性来解决这一冲突。”[注] Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Bd.Ⅱ/2，S.350f．；van Gerven et al，Tort Law,Oxford：Hart Publishing 2002,p.15. 若对获利不加区分全部剥夺，会遏制行为人的行为自由，不利于经济发展与进步。同时，也使得受害人获得不正当利益，有悖衡平思想。因此，获利剥夺范围的确定尤为关键：一方面，既要基于侵权法的预防、制裁功能，不能让侵害人因侵害行为而获利；另一方面，也要考虑到侵害人对“获利”的成本因素，肯定侵权人在获利中的积极贡献，防止出现受害人不当得利的后果。
有学者就此提出客观和主观两种计算标准。所谓客观计算标准是指，依据被侵害的法益在市场中正常交易的价格计算得利人所负担返还的价值。主观计算标准，则应当考虑到此种得利对于返还债务人的个人利益的影响，即其本人从此种得利中究竟获得多大的利益。显然，客观计算标准并不能够涵盖利润返还，而通过使用主观标准却可以将返还人的全部利润计入得利返还的范围[注] 朱岩：《“利润剥夺”的请求权基础——兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第二十条》，《法商研究》2011年第3期。 。但国外亦有过以客观标准来计算获利的案例：在Inverugie Investments Ltd v.Hacket一案中，被告侵占了原告的房屋用作酒店，由于入住率较低，被告未能获得任何利益，意味着主观基础上的获利赔偿数额较少。然而，法院判决给原告以被侵占房屋的合理租金来计算的大笔赔偿额，即以被告侵占行为获得的客观利益来作为获利的计算标准[注] Ralph Cunnington，The Assessment of Gain-Based Damages for Breach of Contract，The Modern Law Review Limited 2008，p.565. 。笔者认为，在财产权受到侵害的场合，该财产利益可以通过客观标准进行合理的评估，采用客观获利标准更能体现侵权法对受益型侵权规制的出发点所在，从而避免侵权人因客观原因未能如期获利而减少赔偿之侥幸结果出现。对于知识产权、人格权领域的受益型侵权，受侵害权益本身的价值，具有不确定性，很难作出客观的评估，故而采用主观标准更为妥当，即以侵害人因侵权行为既得利益作为返还的计算基数。
3.侵权人的主观状态。侵权人的主观状态是否影响侵权责任的范围，学界有不同的观点。有学者从侵权损害赔偿的补偿性原则出发，认为侵权人的主观状态对于损害赔偿的范围和内容的认定不应发生影响[注] 参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第420页。 。但是，获利剥夺是不同于损害赔偿的一种独立的责任形式，较之传统的损害赔偿，具有更强的惩罚性特征。就加害人的主观状态来说，故意显然具有更强的被谴责性和可非难性，过失在被谴责性和可非难性上则通常要轻一些。《欧洲侵权行为法》中已经明确：“对利益的保护在故意的加害的情况下要比在其他情况更广泛。”[注] European Group on Tort Law.Principles of European Tort Law,Chapter 2,Art.2:102,(5). 《精神损害赔偿司法解释》第十条也已经将侵权人的过错程度作为精神损害赔偿数额的确定因素之一，现行立法已然认可了过错程度对责任范围的影响。因此，在确定获利剥夺范围时应充分考虑加害人的主观恶性，以便能更好地发挥获利剥夺责任的惩戒功能。
4.侵权人个人投入对获利的影响。侵权人的获利虽然与受害人的权益受到侵害有直接关系，但仅仅因为侵害行为即可获得大量利益的情形在实践中几乎是不可能发生的。侵权人获利的多寡，并非仅仅取决于受害人权益被侵害的程度，往往还与侵权人的资金投入、销售渠道、营销能力等因素息息相关，是多种因素共同作用的结果。换言之，即便侵权人没有施行侵权行为，由于缺乏上述各种影响因素的作用，受害人仅凭借自身对权益的专有，也不可能获得等同于侵权人获利范围的利益。因此，在计算获利返还数额时，需要考虑到侵权人的个人投入并适当予以扣减。当然，可扣减部分的证明责任理应由侵权人承担。正如我国台湾地区著作权法第八十八条规定：“侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。”我国台湾地区专利法规定的损害赔偿计算方式中也有两种：一为总利益说，即请求侵害人因侵害行为所得之利益；若侵害人不能证明其成本或必要费用，以其侵害行为所得之全部收入为其所得利益，即总价额说[注] 徐忠信：《从德国法之观点看我国专利权侵害之损害赔偿责任》，《台北大学法学论丛》2007年第1期。 。
总而言之，获利剥夺范围的确定，应当是一个动态的平衡关系，受到多种因子的影响，形成一个多维度的弹性框架。具体到司法实践操作的时候，需要由法官依据侵权法的价值进行判断，结合个案做出裁决。
(二)获利的举证责任
也是在当年，连队维吾尔族职工吐尔洪·肉孜，父母都因病去世，家里两个孩子都在上学，1个弟弟还没成家，承包22亩棉田由于连年受灾收入极少，家庭生活极为困难，为此吐尔洪·肉孜经常酗酒闹事，郭恒信知情后经常到吐尔洪·肉孜家找他谈心，给孩子零花钱。
与境外立法比较起来，我国立法对获利剥夺的态度更加谨慎：一方面获利剥夺的适用范围被严格地限制在侵犯人身权以及带有人身权属性的知识产权领域。因为人身权价值的不可估量性，剥夺侵权人所获利益不会与损害补偿原则发生激烈冲突。在财产权领域，如果完全剥夺侵权人所获利益并将其转移给受害人，有可能出现受害人获得额外利益的情形，造成对损害补偿原则的彻底颠覆。或许正是基于对这一结果的避免，才将侵犯财产权的侵权行为排除在获利剥夺的适用范围之外。另一方面，以获利剥夺作为确定侵权损害赔偿数额的方法，具有替补性。获利剥夺请求权在其他国家或地区的立法当中，可以由受害人在法律提供的救济途径中选择适用，而根据我国《侵权责任法》第二十条，只有在“被侵权人的损失难以确定”的时候，获利剥夺方有用武之地。这样的安排，无疑是出于恪守损失补偿原则的考虑，也是我国民法一直以来适用惩罚性赔偿责任谨慎态度的体现。毕竟，“损害赔偿法依据其正义价值基础旨在实现完全填补受害人所遭受的损害，但同时也应当避免超出在损害填补之外给受害人带来利益。”[注] 海尔穆特·库奇奥：《损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势》，《法学家》2009年第3期，第2页。
如果侵权人拒绝提供，将会承担举证妨碍的不利后果。举证妨碍，又称为证明妨碍，我国台湾地区学者对其下的定义是：“不负举证责任之当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有举证责任之当事人之证据提出陷于不可能时，在事实认定上，就举证人之事实主张，作对该人有利之调整。”[注] 骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》2001年第2期。 举证妨碍规则在各国民事诉讼法中都有明确的规定[注] 《德国民事诉讼法》第444条：“一方当事人意图妨碍对方当事人使用证书而毁损或致使证书当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。”《日本民事诉讼法》第224条：“当事人不服从文书提出命令时，或以妨碍对方当事人使用为目的毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时，法院可以认定对方当事人所主张的关于文书的记载为真实。”《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第37条(b)：“对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明。”以上法律都是对举证妨碍的具体规定。 ，我国则在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第一百一十二条第二款中规定：“申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”将证据披露规则与举证妨碍规则很好地结合在一起。同时，该司法解释第一百一十三条还规定了对举证妨碍行为可以采取的司法强制措施[注] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条：“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。” 。除此之外，我国《商标法》第六十三条第二款也对证据披露及举证妨碍做出了规定[注] 《商标法》第六十三条第二款：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。” 。司法实践中，早在2004年本田诉力帆专利侵权一案中，被告在庭审中一直坚持称其侵权获利很小，甚至为负数，但却没有提供任何财务凭证。法院最后参考了原告提供的利润率并结合被告的生产规模等因素确定了其平均利润率[注] 参见“本田技研工业株式会社等诉力帆实业(集团)股份有限公司等专利侵权纠纷案”，上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第89号民事判决书。 。可见，对于受益型侵权人阻碍受害人取证的难题，可以通过现行诉讼制度中的相关规则予以解决，使得受害人对侵权人获利的证明负担得到很大程度的减轻。
2.份额分割问题。实现获利剥夺的另一个举证难题来自于份额分割，由于众多因素交错影响着侵权人因侵权行为所获得的收益，受害人享有的只是对与其受损权益有因果关系的这一部分利益的获利剥夺请求权。因此，需要受害人举证证明自己权益受损对侵权人获利起到的作用有多大。由于因果关系的复杂性和牵连性，份额分割实际操作中非常不容易，对侵权人所获利益进行精确的份额划分几乎是不可能的，这一问题在人格权及知识产权受益型侵权领域尤为突出。在美国Cincinnati Car Co.v.New York Rapid Transit Corp.专利权纠纷一案中，Learned Hand法官就指出：“这类案件中利润分配的难题从一开始就困扰着法院，并将持续下去，直到某种正式并符合常理的规则被制定出来，而这种规则不太可能出现。准确地说，这一问题本质上就是无法回答的。当然可以想象一个机器、一件作品、一种方法是完全革新性的，这样就很容易说利益完全来自于发明，但这样的发明只能是虚构的。所有的发明都有其历史背景，都是侵权物品中与发明一道呈现的现有知识的添附物，按照旧的和新的进行数量上的利益分配通常是不可能的，承担这一分割责任的一方往往会败诉。要求专利权人评估他的专利对获利的贡献是不可能的，要求侵权人承担这一举证责任同样也不可能。”[注] Cincinnati Car Co.V.New York Rapid Transit Corp.,Circuit Court of Appeals,Second Circuit.August 1,1933,66 F.2d 592,19 U.S.P.Q.40.
医院医疗数据统计能够广泛收集各类病症的临床和诊疗数据，这些数据能够成为医师经验积累的有效依据，能够为今后的医疗服务工作提供有效的指导和参考，对于提升医疗服务水平具有重要意义。
尽管份额分割是一个十分复杂、棘手的问题，但如果在计算侵权人获利数额时，对其全部获利与受损权益实际带来的增值收益不加区分一并剥夺，显然对于侵权人是不公平的，也会造成受害人从侵权行为中牟取额外利益的情况。因此，我国法律依然对份额分割进行了肯定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款就规定：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。”法院在审判实践中也对受益型侵权中侵权人的获利进行过分割，前述本田诉力帆案中，法院在判决书中指出：“本院在确定本案的赔偿数额时，同样会根据涉案专利的价值比重，来确定力帆公司的侵权获利。……本院根据涉案专利的类别、技术含量、市场价值、对整车的贡献度等因素酌情确定为1/5。” 在金鹿诉金童一案中，法院在计算侵权人获利数额时，考虑到被告所售蚊香利润中包含了被控侵权产品蚊香盒及蚊香两部分利润，对其中非侵权产品蚊香的利润比例进行了扣除[注] 参见“福建省金鹿日化股份有限公司与晋江金童蚊香制品有限公司专利侵权纠纷上诉案”，浙江省高级人民法院民事判决书(2005)浙民三终字第150号。 。法院在审判中重视份额分摊的做法值得肯定，但是自行决定是否实行份额分割及分割比例的做法较为随意，以至于被学者批评我国法院在解决受益型侵权中份额分割问题时自由裁量权过大[注] 参见和育东：《专利侵权赔偿中的技术分摊难题——从美国废除专利侵权“非法获利”赔偿说起》，《法律科学》2009年第3期。 ，为了规范且合理地适用份额分割规则，法律也逐步对份额分割的适用做出了更细致的规定[注] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第二、三款规定：“侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。” 。笔者认为，法院应当要求提出份额分担请求的当事人承担相应的举证责任，避免完全由法院自行裁量。份额分割的直接结果是责任数额的减少，提出该请求的必然是侵权方当事人。侵权人在证明行为构成、己方成本、获利结构等方面，比起受害人有着更近的证据距离，因此，这样的举证责任分配是最为公平且科学的。
(3) 采用场变量法模拟浆液初凝及硬化过程：①浆液注浆阶段，认为其有内压，其弹性模量取1 MPa；②浆液硬化阶段，经过10 h 浆液凝固后，其弹性模量取50 MPa[5]。
四、结语
侵权行为法以“损害”为中心构建了整个体系，与传统侵权行为多属于损害型侵权行为是分不开的，随着人格权商品化和财产的多元化利用趋势，受益型侵权行为已大量出现。受益型侵权突出了侵权行为的结果要素即侵权人“获利”，弱化了“损害”对于责任成立及责任范围的影响。获利剥夺作为受益型侵权行为特有的责任形式，用传统的损害赔偿理论来解释显得过于牵强。“损害”立足于受害人，“获利”则是站在侵权人的角度，二者之间虽有一定的因果关系，但在性质及范围上都不能完全等同。
最近这些年，北半球大部分地区经历了越来越罕见的极端天气，如2008年春节前后我国出现百年难遇的严寒大雪天气；2013年我国也遭遇极端严寒天气，而在欧洲和北美地区，倒春寒为各国带来特强暴风雪，使各国损失惨重。
“任何人不得从其违法行为中获利”的基本理念决定了侵权人保有侵权获利的非法性，应当予以剥夺；同时，基于利益归属理论，与受害人受损权益相关的获利应当返还给受害人，如此获利分配方式能够最大程度上实现侵权法预防、惩罚及救济之功能。受益型侵权行为中被剥夺的获利应当是具有可确定，同时要充分考虑到“获利”的多维影响因素，包括受害人权益对获利的贡献度、侵权人主观状态及侵权人的成本投入，准确界定剥夺范围以实现衡平价值。根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的举证责任分配规则，受益型侵权中获利剥夺责任的成立及范围应当由受害人举证，但受害人往往会面临相关证据为侵权人所掌握的举证难题，可以通过现行的证据披露制度和举证妨碍规则来解决。
On the Nature and Application of Gain -deprivation in Gain -based Tort ——Reflection on the Independence of Gain-deprivation Claim
Tang Wen
(School of Law ,Anhui University of Finance &Economics ,Bengbu Anhui 210093)
Abstract ：The key character of Gain-based tort is the “gain” infringer obtained from the tort,and gain-deprivation is regulated as a calculated mode of damages in current legislation,which leads to a logical paradox that “gain” is “damage”.The legitimacy of gain-deprivation is based on the interest ascription,mult-function of tort law and corrective justice,so it’s not necessary to bring gain-based tort to the system of damages.The scope of gain-deprivation is an elastic space,various factors influence the calculation of liability amount.To divide the profit fairly and reasonably,the party who claims should prove the effort of the factors,combine with the application of the rule of evidence disclosure and evidence obstruction.
Keywords :gain-deprivation；gain-based tort；burden of proof；profit division
收稿日期： 2019-03-13
基金项目: 本文是作者主持的安徽省高校人文社会科学研究重点项目“司法适用视角下的知识产权侵权获利赔偿责任研究”(项目编号:SK2018A0447)的阶段性成果。
作者简介： 唐雯，女，安徽财经大学法学院副教授，法学博士，研究方向：民法学。
中图分类号： D923.3
文献标识码： A
文章编号： 2095-3275( 2019) 04-0061-09
责任编辑：李富民
标签：获利剥夺论文; 受益型侵权论文; 举证责任论文; 份额分割论文; 安徽财经大学法学院论文;