法律解释的真谛（下）——探索实用法学的第三道路，本文主要内容关键词为：真谛论文,法学论文,道路论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三、怎样解释中国的法律解释
（一）四个话语位相和两种解释方式
在我国的传统制度中，关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展。从云梦秦简记载的“法律问答”、汉代的“引经注律”和私家“章句”、魏晋的“集解”一直到唐律的“疏议”、宋代的“书判”、明律的“笺释”以及清代的律例辑注，我们都可以看到，律令的诠释的基本原则是“审名分、忍小理”（注：西晋时代的著名学者杜预在“上律令注解”的秦文里把这一原则阐述得十分精辟：“法者，盖绳墨之断例、非穷理尽性之书也，故文约而例直、听省而禁简。例直易见，禁简难犯；易见则人知所避，难犯则几乎刑厝。刑之本在于简直，故必审名分，审名分者必忍小理。……今所注皆网罗法意，格之以名分，使之以名分，使用之者执名例以审趣舍、伸绳墨之直、去折薪之理也”《晋书·本传》。）。不言而喻，这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，与德沃金在其“权利命题”中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根本的不同。所谓“审名分、忍小理”，在具体的审判过程中则体现为法官“量事之大小、推情之轻重”的自由裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论而是主观主义，或者更准确地说，是通过轻重区分的制度设计把机构的法律适用与临机应变的权衡结合在一起的统筹处理。正因为司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。而对于“操两可之说、设无穷之辞”式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。
为什么在传统中国一谈到法律解释就容易出现“无穷之辞”的担忧？为什么在解决纠纷时必须让当事人“以吏为师”，让官吏“以法为教”？为什么司法判断要以“审名分、忍小理”为原则，并以取得当事人、关系人的理解和承认为目标？造成这些现象的，除了意识形态外是否还存在别的制度上的社会上的原因？显然，对这些问题的解答不仅有益于解读中国的法律历史，而且有助于认识当代的法律现实。在探讨具体内容之前，我认为首先有必要分别从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的基本形式和特征。
传统的沟通方式的第一位相是“不可言说”。众所周知，中国社会以特殊指向的关系主义为基本特征，在人与人之间的行为规范中非正式的“情境伦理”占有非常重要的位置。这种非正式的特殊主义的关系性秩序通过正式的制度表现出来就是礼制，因而西汉进行的“以礼入法”之改革（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年第303页以下。），从本质上说是把关系性秩序组合到法律性秩序之中了。从此，普遍的法律适用必须不断留意特殊的关系处理这一事实就具有了制度上的意义。从维特根斯坦哲学中的独我论可以体会到，由于内在的特殊性，在关系结构中、在涉及个别关系的事实中有些内容是可以言说的，而有些内容是则是只能参悟而不可言说的。对于不可言说的部分的正义性的判断，很难按照外部的绝对标准来进行。承认有些事情是不可言说的，就等于承认在审判过程中法官不可能掌握案件的全部情节或者信息，也就不得不承认司法判断的局限性、不得不在相当程度上强调身处特殊情境中的当事人独自的感受、理解、承认以及心理满足。
存在于独特的内在关系之中的事实许多是不可言说的，但是，如果法律试图进入这一关系结构中去，而当事人想竭力找出个有利的“说法”并进行有理有据的辩白，这时就会转到另一个位相，即所谓“无穷之辞”。社会是关系主义的社会，法律是斟酌情理的法律，这样的文化背景使个人虽然不得不“匍匐公庭”却仍然具有某种不从属于国家结构的自然的主体性。国家固然不妨宣示它的应然规范或者强制命令，但是在以“情法兼到”为理想的氛围中，主体却必然要进一步追问“我为什么必须这么做”。“是法律就必须无条件服从之”这样的法治原则在中国非常难以通过。于是国家不得不强化说服工作，而关于规范本身的说理就像庄子与惠子的对话，很容易流于推论和前提以及贯穿其中的逻辑规则的永无止境的追加过程（注：据《庄子·秋水》的记载有这样一段对话。庄子曰：“鲦鱼出游从容是鱼乐也。”惠子曰：“子非鱼，安知鱼之乐？”庄子曰：“子非我，安知我不知鱼之乐？”按照这样的语言游戏规则，我们还可以代惠子追下去：“子非我，安知我之不知子之不知鱼之乐？”如此对话，可以无限反复。）鉴于这种情形，统治者对于职业法律家以及解释技术可能造成“令无穷，应之之辞亦无穷”的事态忧心忡忡也是可以理解的。为了避免“无穷之辞”，只有强调儒家“以和为贵”的人生哲学，或者反过来“以法为教”、“以吏为师”（《韩非子·五蠹》）。
为了终止当事人之间围绕规范正当性而进行的无止境的语言游戏，需要导入并利用第三者的决断力。这就是中国传统法律话语的第三位相“以吏为师”，即通过官吏的职权来保障法令的统一和实效，对强制与道德以及文化秩序加以有机的整合。其实，当今中国的法律实务也还是没有摆脱“以吏为师”的思维方式的影响。例如，律师们在处理商事业务时碰到比较复杂的问题，往往首先询问有关主管机构的政策和具体判断；与判例、学说等相比，行政解释明显被赋予较大的优越性。在这里，解释变质为权威机关或者职能部门针对具体问题进行指示或者作出细则化的规定。
怎样防止第三者的决断力失去控制，怎样对依据职权进行的判断进行正当化，这是在承认司法主观性之后必须解决的制度性问题。中国的设计是通过相互主观的反复监查达到全体一致的同意，以此保证审判以及其他法律决定的妥当性。这种“以和为贵”、“并无异说”的思路与哈贝玛斯的真理合意说颇有一些相似的地方。我们把这种以一致同意为目标的沟通机制称为第四位相。在司法过程中能否真正实现“并无异说”，对此恐怕还是难免有异说的。但是，一旦把全体一致的同意作为理想来追求到底，其结果必须要导致某种特殊形态的当事人主义，即：固执己见、不肯同意的那一方当事人在相当程度上会决定案件处理的方式和结果。另一方面，如果“并无异说”被当作僵硬的形式指标加以规定并付诸实行，那就很容易出现职权主义的或者集体主义的价值同化的压力。
以上所叙述的“不可言说”、“无穷之辞”、“以吏为师”、“并无异说”这四个话语位相互相联系、互相补充，构成一个相反相成的整体结构。这种结构化了的历史，决定了中国式的法律解释有两种基本方式。一种方式是法官事无巨细、有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释。最典型的实例是秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一解释法律的举措。这种方式的解释内容可以从云梦秦简的《法律答问》窥知大概，包括对于某些语句、概念或条文的“说文解字”和具体定义以及在规定不完全或有阙失的情形下解决问题的准则（注：参阅睡虎地秦墓竹简整理小组《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社，1978年，尤其是159页（非推理性的解释例）、第167页（追加罚则以及量刑幅度标准的解释）、第214页（补充条文内容的解释）等。）。现代中国最高法院以行使司法解释权的方式发布规范性意见，还可以看到《法律答问》的影子。
另一种解释方式是法官在宣示法律文本和审判规范的同时，还在一定范围内保持沉默，让当事人在法律框架的内外自由寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。这种方式可以从南宋的《名公书判清明集》中找到十分翔实的记录。例如，刘克庄的判文“女家已回定帖而翻悔”中有这样一连串的对话：
[初判]……在法：许嫁女，已投婚书及有私约而辄悔者，杖六十，更许他人者，杖一百，已成者徒一年，女追归前夫。定亲帖子虽非婚书，岂非私约乎？律文又云：虽无许婚之书，但受聘财亦是。注云：聘财无多少之限。然则受缣一疋，岂非聘财乎？况定帖之内，开载奁匣数目，明言谢氏女子与刘教授宅宣教议亲，详悉明白，又非其他草帖之比。官司未欲以文法相绳，仰谢迪父子更自推详法意，从长较议，不可待官司以柱后惠文从事，悔之无及。两争人并押下评议，来日呈。”
“再判：……既回定帖，却行翻悔，合与不合成婚，由法不由知县，更自推详元判，从长较议元承，并劝刘颖母子，既已兴讼，纵使成婚，有何面目相见，只宜两下对定而已。今晚更无定论，不免追人寄收。”
“再判：和对之事，岂无乡曲亲戚可以调护，……”
“再判：定帖分明，条法分明，更不从长评议，又不赍出缣帖，必要讯荆下狱而后已，何也？再今晚。”
“再判：公事到官，有理与法，形势何预焉？……”
“再判：……仰更详法制，两下从长对定，申。”
“再判：照放，各给事由”（注：摘引自中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校《名公书判清明集（上）（下）》，中华书局，1987年，第346-348页。）。
在上述反复进行的语言行为中，对于具体案件应该适用的妥当的规范，法官不予宣示，而让当事人在交涉中去猜测和寻找。在这里，法官就像是希腊神话中那个总是让行人回答关于他自己的谜语的女面狮身怪物斯芬克司：如果当事人提交不出正解，那么无情的惩罚就要临头；而一旦给当事人说中了，法官就会马上放弃判定，从有决断力的职权者一下转变成当事人之间的媒介，而法律也就随之从永恒的制度化解为暂行的合意。在这里，我们也可以发现法律在沟通过程的一瞬间所展示的选择空间。
只举出两种方式当然不是想表明中国传统的法律解释或者法律议论就没有其他形态了，其实，比较、类推、判例分析等许多解释学上的方法和技巧都曾在司法实践中得到不同程度的应用（注：参阅何敏：《清代私家释律及其方法》，《法学研究》，1992年第2期第63页以下、吴建潘：《清代律学及其终结》，《中国法律史国际学术讨论会论文集》陕西人民出版社，1990年第375页以下。）。我要强调的只是中国在处理司法主观性问题上的基本思路和方法论上的原型，我要剖析的是中国式法律解释的深层结构和本质性特征，所以具体的手段可以暂且存而不论。
在两种作为原型的语境之中，如果我们把前一种语言行为方式称为解释的职权主义，那么对后一种方式不妨在一定限度内称之为解释的当事人主义。司法官吏的职权主义解释不同于学识法律家的职业主义解释，它没有发展出法律推理的演绎结构，也没有走向真正的交换计算，而只是对成文法典不断地进行承揽加工或者批发零售。另一方面，当事人主义解释意味着可以通过语言交流来对法律规范和个人意志进行某种程度的组合，这也可以说是当局和当事人、关系人联手对法律条文进行操作和修正的一种共犯活动。妙就妙在中国传统的解释把这两种对立的方式结合在一起，使决定论的思考和概率论的思考得以同时进行。
（二）法律议论中的选择与修辞
仔细分析前面引用的刘克庄判文，我们可以归纳出当时法庭中的沟通活动具有如下所列的一些要素：
1.法官虽然可以行使审判指挥权，但是在决定过程中并没有固执两分法的对立图式来独断孤行，而是把法律文本和可能的判决作为参照系，促进当事人之间的交涉和谈判。在某种意义上，甚至可以认为法官也作为中间人或者一方当事人参加到交涉和谈判之中。因此，对于涉及社会日常生活的民事案件和轻微刑事案件的处理，中国实行的既不是当事人对抗主义，也不是严格意义上的职权主义，而是某种“三当事人主义”（注：中国审判制度的“三当事人结构”的观点是由日本著名比较法法学家野田良之提示的。见他的论文“关于私法观念的起源的一点管见”，载我妻荣先生追悼论文集《私法学的新发展》，东京：有斐阁，1975年。）。不过，就尊重传统和先例、容许不同主体参加某一案件的处理、在决定内容上尽量争取全体一致的同意等方面的特征而言，中国的传统司法方式倒很像英国从盎格撤克逊时期到中世纪一直存在的民会式审判，我认为其实质或许应该用“会议主义”概括之。由于本文的篇幅和宗旨所限，关于会议主义审判方式只能点到为止，具体的讨论且留待今后（注：参阅拙著：《超近代的法——中国法律秩序的深层结构》，京都：米内尔瓦书房，1998年即将发行第四章。）。
2.法官在处理案件时必须“情法兼到”，一方面要执行法律规范，另一方面要因地制宜并充分考虑当事人的意志，这样扮演两重角色很难免在心理上在行动上出现矛盾。例如主观说与客观说相并列（“官司未欲以文法相绳”，“由法不由知县”），又如交涉、调解与说服的混合（“知县非和对公事之人”，“仰更详法意，从长较议”，“只宜两下对定而已”，“和对之事，岂无乡曲亲戚可以调护”），都是矛盾的表现。当然，这种不整合性与中国的法律思考特点也有关系，实用主义、实践理性受到重视，但缺乏充分的推理论证以及体系化的作业。
3.无论法律文本（条文）或者法律规范（可以预见的司法判断）都仅仅是交涉的出发点和参照物，而不是交涉的必然归宿。对于中国法官来说，最重要的不是把具体的事实关系纳入既存的法律关系中去的包摄技术，而是以制度的基本框架为前提协调和形成具体的事实关系，在既存法律的容许范围之内通过试行错误的过程来发现新的规范生长点。可以说，人际关系网络及其抽象形态的关系主义也在司法中、在普遍的法律和特殊的个人意志间发挥着某种媒介作用。当关系主义的话语在法律和审判的领域中长驱直入时，固定的规范和独立的意志都被纷纷解体，进而被组合成一种解决问题的协定。
4.法庭的议论以当事人双方的辩驳和讨价还价为主，同时也包括法官的法律教育和说服活动，还容许同一共同体中的关系人的参与。显然，地域社会的舆论对于法庭内部的沟通是有影响的。在议论过程中，本案件的解决无疑是关心的焦点，但是今后的长期影响也受到高度重视。所谓“从长评议”，其目标是寻找更妥当的解决方法，其视野则涉及“既已兴讼”的事实及其对未来的关系结构的影响。另外，在中国的议论中，除了法规、事实以及利害关系之外，情理也构成重要的论据。
5.法律议论是在反复之中达成合情合理又合法的合意的沟通过程。为了保证法律决定的合意性，即使对于“已判”的内容也可以事后交涉、重新考虑，只要发现了新的论据或者更好的解决方案，过去的司法判断可以随时纠正。在围绕具有可变性的各种解释和判断进行争论、交涉、修改以及纠正的语言交流活动中，我们也可以看到法律的瞬间性变化以及那一刹那所展示的选择空间。
为了把这种稍纵即逝的选择空间用可视的形式描绘出来，我得先说明一下中国传统的法律思考结构，然后把它转换成可以通过符号表示的图象。刘克庄判文中所说的“两下对定”，指的是当事人双方的交涉和自我决定，最简单的选择是“合与不合成婚”。如果两个人只能作或“是”或“非”的两者择一的决定，那么选择的可能性只有两种，是非分明。但是。如果两个人可以妥协折衷，那么把是是非非组合搭配一下，判决的选择对象变成四种不同的型式，即：（Ⅰ）是，是；（Ⅱ）是，非；（Ⅲ）非，是；（Ⅳ）非，非。我们知道，中国人不喜欢全有全无的零和游戏，而倾向于或多或少的利益调整以及双赢游戏，因此，个人的选择内容还可以多样化，通过当事人双方的沟通把这四种判决的可能性进行微调组合。其结果，双方的共同选择的可能性组件(module)就是十六种(4[2]=16)。我们还知道，中国的审判具有“三当事人主义”的结构。用同样的方法来考察在当事人为三方的情形之下进行集体选择的可能性，可以得到六十四种不同的司法判断的组件(4[3]=64)。现在分别用○和●来表示“是”和“非”，那么中国审判过程的选择空间可以图示如下：
明眼人一看就知道，这里的选择空间图其实是易学中的“伏羲六十四卦方位图”的翻版。的确，在把握中国传统的法律思考的本质方面，我认为《周易》的哲学观具有关键性的意义。古代立法者所向往的那种“自始及终、往而不穷、变动无常、周流四极、不离于法律之中也”的社会秩序，那种法律的“变通之体”（注：张裴：“法律”《晋书·刑法志》），都反映出《周易》的精神。如果说法律解释是变色龙，在中国，其变化的机制就是这种“周还中规、折还中矩”的选择空间中的结构转换——好比玩魔方，好比下围棋，构成要素非常简单，游戏规则也并不复杂，然而通过或多或少的调整和可上可下的组合，结构的表现形态可以千变万化乃致无穷。
按照结构转换的动态思考方式进行法律解释，语言规则和修辞技巧都呈现出独特的属性。例如，把互相对立冲突的两种现象或者概念并列在一起，甚至把它们组合成统一的用语，这样一种符合对称律的修辞方法的应用例，在中国的法律话语里俯拾皆是。安定的“经”与变通的“权”、“治人”与“治法”、“德主刑辅”、制裁的“轻重”、统制的“宽严”、关系的“亲疏”、“教”与“罚”、“预防”与“惩戒”、“治本”与“治标”，如此等等，不胜枚举。这种语言构成，可以用怀疑主义修辞的普遍化这一公式来概括。跳出汉字结构和语法上的原因来考虑该表达方式的存在理由，应该重视修辞与思想以及整个价值涵义体系的关系。怀疑主义的语言构成，其实也反映了在缺乏外在超越的教义和作为绝对根据的个人权利的概念的条件下，法律决定具有中庸的性质，法律关系因而处于变易不居的状态的现实。另一方面，既然司法主观性的问题在劫难逃，那么防止法官独断就是题中应有之义，从这个角度来看，怀疑主义的语言规则或许有利于法律加强反思性和利益衡量的调整，有利于在主观与主观的碰撞之中形成客观化的压力。但是，对句性的语言行为却还包含着这样一种危险，即在给议论参加者以某种程度的公平感和心理宁静的同时，它可能导致判断的停止，或者说导致法律在相对化的语言游戏的反复当中自毁长城。
在中国式的法律议论中比较引人瞩目的另一特性是广泛采用日常会话的方式和故事性的语言，“引经解律”、“春秋折狱”的惯例以及法官资格考试侧重文章的科举制度不仅强化了这种倾向，而且使之具有充分的正当性根据。大量的历史资料表明：在法律议论的过程中，特别是在需要通过解释创制规范的场合，常识、比喻、类推、拟制往往会发挥十分重要的作用。与严格要求形式罗辑一贯性的法律推论不同，采取故事性语言所进行的法律议论建立在实践理性和直觉的基础之上，并通过联想、感情等的涵义交换来沟通不同的主观世界。作为法律解释的一种手段的故事性修辞技术有可能发挥的作用是：通过领悟和精神共鸣来强化法的正统性，使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题，容许每个人叙说自己的故事并在这一过程中逐步实现理性的对话，等等。
在中国古代，强调“引经解律”显然有强调规范性原理、限制政策性判断的意思。《尹文子》一书以“综核名实”为司法精髓，强调进行黑白分明的判断，但同时又主张变通：“道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势；势用则反权，权用则反术，术用则反法，法用则反道，道用则无为而自治”，颇有规范结构的各个组成部分环环相扣、衔接自如、动态均衡的思想境界。阅读《法律答问》和《春秋繁露》，也不免要联想起德沃金的“连锁小说”的比喻。有人甚至指出过，儒家法学与德沃金的法律整体均衡论非常近似（注：皮文睿(R.P.Peerenboom)：“儒家法学：超越自然法”；载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编译：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年第118页以下。）。但是不能不承认，尽管有某些相似之处，但我国的传统法学以及法律解释在本质上还是与德沃金的思路南辕北辙。例如，在德沃金的均衡论中举足轻重的“权利命题”和整合性要求，在我国的法学本土资源中却无影无踪。显而易见，没有一套与“权利命题”相对应的语法规则，法律就很容易从永久性的制度变质成为暂时性的协议；缺乏充分的整合性要求，法律解释就会在“无穷之辞”和“以吏为师”之间摇摆不定，即便以职权强行确定，也难免会继续出现反复。
（三）当代法律解释的特色
不言而喻，在导入近代西欧式规章制度和学术体系之后，我国解释法律的方式方法发生了根本性变化。只要翻开当代任何一本实用法学的著作，都能够找到学说汇纂式解释体系、包摄技术或者“黄金规则”的或多或少的影响。但是，与此同时，传统的痕迹也还是斑斑点点随处可见，前面所说的两种基本的解释方式至今仍在司法实践占有重要的位置。
我已经指出过：最高法院以发布规范性意见的方式解释法律，其内容基本上是法律规定的细则化甚至创新，其形式大多采取与法律本文相同的篇章节条款项的构成，其结果使司法与立法在职权主义的基础上合二为一，这种做法显然与《法律答问》之间存在着承继关系。相类似的实例也可以在法律解释的权限分配以及行政解释的优越性中看到。比如，根据1990年10月1日起生效的行政诉讼法第53条第1款，人民法院审理行政案件，除了依据法律、行政法规和地方性法规之外，还要参照国务院部、委发布的规章以及省会或较大城市发布的规章；该条第2款明确规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”。这一条文意味着当行政性规范之间存在矛盾或冲突时，法院无权通过解释来整合之；就是说行政性规范的解释权属于最高行政当局，法院对此不得行使司法审查权，职业法律家必须“以吏为师”；也就是说国务院的行政解释优越于司法解释。在这样的体制下，只有立法解释可以对行政解释进行监督和纠正。但是，实际上立法解释并不多见，而且它与补充性立法的界限也很不清楚（注：参阅蔡·刘·前引论文注[6]第41页。）
另外，斯芬克司式的解释方法则因为“两手准备”的民事司法这一制度设计得以延续。我们知道，西欧现代法以“全有全无”的二分法图式为前提，并严格按照“合法”与“不法”的二项对立的编码来区分各种意志和各种行为；但是，在中国的法律传统中，除了“合法”与“不法”的区分之外，在这两者之间还插入了区分“重案”与“轻案”的范畴。由于重案重办、轻案轻办、从重处理、从轻处理等政策性调整，“合法”与“不法”的界限也就或多或少被相对化了。在现代中国，区分“重案”与“轻案”的思路表现为毛泽东关于两种不同性质的矛盾及其转化的理论，表现为人民调解委员会与法院在解决纠纷方面的分工，表现为处理重大案件和疑难案件的审判委员会的组织设置（注：我认为，审判委员会在相当程度上可以理解为传统的必要覆审制的功能等价项。关于必要覆审制的概念以及史实，参阅滋贺秀三《清代中国的法与审判》，东京：创文社，1984年第23页以下。），还表现为等级管辖的法律规定（注：例如，现行民事诉讼法第19条规定“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件”。基于同样的逻辑，该法第20条规定“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件”，第21条规定“最高人民法院管辖下列第一审民事案件；(1)在全国有重大影响的案件；(2)认为应当由本院审理的案件”。在这里，判断案件有无重大影响的程序和根据并不清楚这一问题姑且不论，令人感兴趣的是司法实践中根据案件性质的轻重分别加以处理的基本行为模式。）。在区别“重案”与“轻案”的条件下，司法可以做出严格适用法律和灵活适用法律这样的“两手准备”。在严格适用的场合，审判主体的裁量几乎被彻底否定，法律解释趋近于绝对客观性；而在灵活适用的场合，法官的感觉和创新以及当事人的合意得到尊重乃至强调，司法判断和决定在互动关系中形成并具有概率性。这种“两手准备”的制度设计可以图示如下：
需要指出，虽然第Ⅲ象限中的人民调解委员会具有非常明显的正式化的倾向，但是与其他解决纠纷的制度相比，不妨说其主休和程序的性质都还是非正式的。另外，第Ⅱ象限中的法官调解，既包括与法庭辩论相衔接的判决前调解（民诉法第128条）以及第二审调解（民诉法第155条）等在一定程序上组合到正式的审判程序之中了的方式，也包括那些更具有非正式性的“庭前调解”、“庭后调解”、“面对面调解”、“背靠背调解”（注：关于这些不同的调解做法，详见1997年4月中旬召开的全国法院民事、经济审判方式改革试行活动座谈会上发布的调查报告和总结资料。）以及随时随地进行的法律教育。不过，即使被组合到正式的审判程序之中的那一部分调解，其自身的程序还是具有非正式的特征。至于把第Ⅳ象限中的亲友的说服和参与调解定义为非正式的主体进入正式的程序，其法律根据是民诉法第15条（支持起诉条款）、第87条（邀请有关人士条款）、第121条（就地办案条款），其事实根据是有关个人或者单位的说服活动完全从属于正式的审判程序而不具有人民调解或者法官调解那样的独立性。
在“两手准备”的民事司法结构中，有法官解纷与非法官解纷、有判定加说服与不同主体所进行的调解、有法官的判定与法官的调解、有非制度化的亲友说服与制度化的人民调解，总之，无论从那个角度来看，法律的实施都有正式的处理和非正式的处理这样两套机制、两道防线，法律的解释也无法局限于职业法律家的推理。尤其是上图所示的第Ⅱ象限和第Ⅳ象限中，自由议论的话语空间更大，围绕法律规范和个别意志的不同组合方式而进行的相互作用也更活泼，因而概率性决定的比值也更高。一般来说，经过第Ⅲ象限的人民调解这一过滤装置之后送进法院的诉讼案件，按照对轻案和重案进行不同处理的原则分别配置到第Ⅰ、第Ⅱ第Ⅳ象限中去。普通的案件多半在第Ⅱ象限和第Ⅳ象限之间反复来往，并在此过程中渐次解决或者消化，只有剩下来的案件才在第Ⅰ象限接受“最终审判”。根据1986年至1996年期间的司法统计资料（见《中国法律年鉴》1987年至1997年期间各卷的统计表），虽然起诉到法院的一审民事案件的受理件数不断增加，但是平均仍有三分之二的案件是以调解的方式结案的，判决结案的件数近年来只有剩下的三分之一的案件中的四分之三（整体的四分之一弱）。
可以说，这种流动的状态和选择的机制就构成了探索解释法律、解决问题的更好的方案的正义巡礼圈。法官不直接宣示具体的审判规范，而是让当事人去“吾将上下而求索”。在寻找合乎正义的法律决定的巡礼过程中，当事人可望逐步吐尽故事和意思之丝，蜕化成规规矩矩的“法律之蛹”。如果当事人自己妥善地解决了问题，法官和法律就溶解在当事人的协议之中仅仅作为媒体（非实体）而存在。但是，如果当事人之间不能达成共识，那就必须即时进行判决并强制执行之。显然，这样的法律话语空间与刘克庄在《名公书判清明集》中所记述的并无本质的不同。
现在让我们再来看看司法解释权是如何行使的。与立法解释和行政解释的主体规定得较广泛的情形不同，我国的司法解释在制度上高度集权，只有最高人民法院和最高人民检察院可以行使司法解释权。最高检察院有权在所管辖的业务范围内进行解释，最高法院的刑事司法解释中也有相当大的部分是与最高检察院联署的，这是现行司法解释体制的一个突出的特点。在此我们只讨论最高法院的司法解释。值得注意的是司法解释不限于书面形式，更大量的内容则作为口头答复而存在。一位了解实际运作的法官告诉我们：“所有书面司法解释，均经过最高人民法院审判委员会讨论通过，并以文件、规定、意见、通知或者批复等形式印发全国法院和有关部门；口头司法解释，绝大部分也经最高法院审判委员会讨论通过，不同的只是以口头答复形式通知有关高级人民法院遵照执行。这部分司法解释中，经过一段审判实践，对其中比较成熟的作进一步修改后，也作为书面司法解释正式印发全国法院遵照执行”（注：张军：《最高审判机关刑事司法解释工作回顾与思考》(1980-1990)，《法学研究》，1991年第3期，第46页。）。从这段叙述就可以看出，口头答复的特点是不定形，从而有利于“议事以制”和从善如流。在容许下级法院通过试行发现更好的解释这一点上，可以说探测性的口头答复也是一种变相的斯芬克司式解释。
与德沃金坚持从原理出发解释法律而反对政策性解释的主张适成对照，我国的司法解释受制于政治制度以及社会环境，实际上在很长时间内一直只不过是一种政策解释（注：周道鸾：《新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考》，《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社，1994年第4页。）。虽然随着立法的发展近年来以成文法为对象的解释学方面的积累已经蔚为大观，但是，不仅政策对于司法解释的影响依然存在，而且在审判中创制法律规范的司法判断本身也非常接近政策性行为。例如，最高法院在1997年3月6日发布的“关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知”（法发[1997]2号），按照国务院1994年第59号文件和1997年第10号文件以及有关的行政规章（例如国家经济贸易委员会和中国人民银行1996年第492号联合通知）的内容对国有企业破产法（试行）进行了解释性修改，其中第9条把转让土地使用权的所得首先用于安置破产企业的职工的政策确定为审判规范，实际上是承认了担保物权的相对化。在中国的现实条件下，出于社会公正和社会安定的考虑使抵押权劣后于劳动债权的做法是可以理解的，但是，当法院以司法解释的方式进行政策性判断时，问题就变得非常复杂。鉴于目前各家专业银行的贷款中设有抵押权的贷款的比率为30%左右的事实，抵押权的劣后会造成大量的呆帐、提高贷款的风险性、导致信用关系的紊乱，因此仅仅以社会公益为由来说明抵押法理相对化的必要性是不充分的。另外，得到广泛承认的抵押权的劣后还势必侵害破产案件中的债权人利益，并引起民法、担保法、破产法等部分条文的失效（注：参阅中国工商银行企业破产问题课题组《关于企业破产问题的调查报告》，《经济研究》，1997年第4期。土地使用权转让的有关程序和规范在1998年2月由国家土地管理局明确化，其具体内容见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》，《中华人民共和国国务院公报》第898号第276页以下。）。前引最高法院1997年2号通知的第9条也试图对劳动债权的优先性加以限制，特意强调了职工安置费用应当严格按照规定来确定，不得随意提高标准和扩大范围，但这还是政策性的调整。显然，法理整合性问题在此不是司法解释的重点。
由于以政策性解释为主，最高法院在行使司法解释权时往往还采取与没有司法解释权的行政部门联署的方式。其结果，造成了司法解释权的扩散和法律解释主体的进一步多元化。而且，在司法解释的书面文件中，就个别性问题所作的答复、批示远远多于就普遍性问题所作的通知、意见。这样的法律解释体制，使得审判规范的构成十分零碎复杂，其内部难免存在许多矛盾和冲突。随着经济的发展和国际化，财产关系日益丰富多彩，新的法律问题也层出不空，因而法律解释的内在矛盾更加明显地凸现出来了。目前最高法院解决矛盾的主要做法有两种：(1)对现有的司法解释进行清理，发现互相抵触的内容则予以修改、补充或者废止。1994年7月27日最高法院公布了予以废止的1993年底以前发布的司法解释的第一批11件的目录（注：《中国法律年鉴》，1995年卷第720-721页。）。1996年12月31日又公布了第二批69件予以废止的司法解释（注：《中国法律年鉴》，1997年卷第567-575页。）。(2)在进行新的司法解释时附加抵触处理条款，明确规定新解释否定旧解释。例如，1994年4月15日发布的最高法院“关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定”第31条指出：“本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准，但已审结的案件，不得适用本规定进行再审”（注：《中国法律年鉴》，1995年卷第717页。）。可以说这基本上是把立法技术应用于司法解释，因为中国的司法解释其实就是细则化的立法。
（四）对在哪里？错在哪里？
让我们回过头来整理一下中国式的法律思考和解释以及议论的内在逻辑。
早在春秋战国时期，我国就经历了“上帝不再、诸神并立”的价值观大变化。虽然在社会秩序方面始终存在着大一统与多元化的矛盾，在司法制度方面始终存在着神秘主义与实践理性的矛盾，总的发展趋势却是力图摆脱处在超越的力量的束缚，试图造就一种具有内省能力的主体性并以此作为法律体系的基石。对于具备内省能力的主体而言，服从道德法则是不必借助外部的强制的。在某种意义上，法律只是正确体会世界和人生的阶梯，一旦领悟了修养的个中三昧，法律也就失去了用途。在这一意义上可以说，强调德治和个人修养的传统法律具有自我否定的倾向，而传统法学最终却不容许法之所以为法的因素的存在。
虽然我国历史上也出现过严格适用法律的客观主义主张，但是思想主流却一直把司法主观性作为制度设计的前提，因而也不得不把对主观性的限制作为保障制度正统性的最重要的任务之一。限制主观性的机制包括两个方面：(1)从内省主体的假设出发，按照“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”的程序来塑造主体、改变环境，通过贤人来保障法律适用的妥当性。虽然这一思路与通过经验科学或政策科学保障客观性的主张并非完全没有相通的地方，但是应该承认它过于乐观、过于浪漫主义。(2)另一方面是通过相互主观的限制来保障法律适用的妥当性，其手段包括同意和承认的手续、批评和自我批评、互相监察、事后交涉的机会、“有错必纠”的绝对真实主义、申诉等等。在我国司法实践中真正起作用的是这种现实主义的制衡机制。现代中国的情形更是如此。在立足于相互主观性、强调同意或者合意作为法律决定的正当性根据的意义等方面，我国的法学认识中的确有一些超越时代的先见之明。
在中国法院的相互主观性的话语空间中，主要存在以下不同形式的沟通行为：根据职权进行的权威性判断和规范宣示、教育性语言活动、互相说服的过程、为形成合意而进行的交涉以及谅解、谦让和妥协。不得不承认，从法律解释和法律议论的角度来看，这些沟通行为中的缺陷是十分明显的。
首先需要指出的问题是公平而合理的程序一直没有真正得到建立和健全，形成不了理想的对话环境，语言行为被力量对比关系所扭曲。虽然从1993年以后程序的意义得到进一步强调，但囿于现实条件，司法改革一直侧重于传统的承包责任制加监督的思路（注：1997年4月中旬召开的全国法院民事、经济审判方式改革试点工作座谈会上发布的有关材料可以为证。例如审判权“下放”的改革，各地分别采取的主要形式是法官责任制、主审法官责任制、合议庭责任制以及合议庭审判长责任制，并且导入了误判追究制、案件处理审查监督制、院长旁听制等等。另外，1998年7月6日公布的“最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定”（法释[1998]14号）第34条规定：“合议庭、独任审判员审理决定的案件或者经院长提交审判委员会决定的案件，发现认定事实或者适用法律有重大错误并造成严重后果的，按照有关规定由有关人员承担相应责任”。这一条文与国际法律家协会在1982年通过的司法独立最低限度标准第44条规定的关于法官免责的原则形成了鲜明的对照。）。1998年7月11日，中央电视台首次现场直播法庭审理的过程，试图通过公开化、透明化的举措来强化舆论对法院的监督，从而保障司法公正的落实（注：参阅记者徐来的报道：《庭审纪实走进千家万户》，《法制日报》，1998年7月12日第1版。）。这的确是非常令人振奋的新生事物。然而同时也应该注意，当庭审中的议论向外部社会全面开放之后，如何确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证就是制度设计方面的一个非常迫切的课题。在这里，相互监督固然重要，但程序保障更不可轻视。
有必要指出的另一个非常重要的缺陷是我国的司法实际工作中还没有真正建立起有关推理、论证的一系列规则，没有形成整合性概念，没有充分的学理研究的积累。例如，不少法官所理解的司法方式改革只是少调多判或者亦调亦判（注：据最高法院副院长唐德华：《在全国法院民事、经济审判方式改革试点工作座谈会上的讲话》，1997年4月16日第17页。），还没有完全跳出只从强制命令的角度来把握判决、只从说服教育的角度来把握法庭议论的官僚法学的窠臼。又例如，判断契约的成立和有效性的推理结构应该包括要约行为、要约效力的发生时期，要约取消的可能性及其限制、要约的承诺期间、要约的明确性、承诺行为、承诺效力的发生时期、附带条件的承诺、契约成立的时期、意思表示等的送达定义、契约的效力与契约某一条款的效力的区别、确定契约成立的规范群、确定契约无效的规范群、确定契约效力发生时期的规范群等等（解释和推理的实践当然不必如此面面俱到乃至流于烦琐），但是，最高法院关于各种契约法的司法解释的重点却只落在采用书面形式为契约成立的要件以及判断契约无效的实体性规则之上。这样的处理固然也有简明扼要的长处，但却会失去法律解释技术内在的最可贵的弹性。
总而言之，不克服上述两个关键性的缺陷，不在判决（强制）与调解（合意）以及边际模糊的司法解释权之间插入公正程序和合理议论这两个至关重要的因素，不切实提高法律解释的技术水平，我国法学研究、法制建设以及司法改革都很难取得实质性的进步。其实，本文所说的中国实用法学生成及发展的第三道路，也就是指以程序和议论为双轨的法律解释学的规范化、体系化、制度化。
四、结束语：分析判决理由
在考虑我国自身的法律解释学的发展时，除了学说继受之外，基本的出发点或者衡量指标有两个，一个是最高法院的司法解释，另一个是法院的判决理由。鉴于法制建设的现状，我国独特的司法解释体制似乎在比较长的时间内还有必要维持下去，但对解释的主体却应该进行一些调整——例如，确立法院解释的优越性、重新认识最高检察院的司法解释权、进一步发挥高级法院在司法解释方面的积极性，等等。不过，我在这里特别想强调的倒是另外的一个方面，即法院、特别是高级法院和最高法院的判决理由的精致化以及学界的判例研究。
尽管近年来我国法制建设有了长足的进步，但不得不承认，现阶段我国法院判决的内容仍然过于简单粗糙，其中很难读到真正的判决理由。当然，判决书里也有要件事实的叙述，也有法律根据的援引，也有司法判断的宣示，但是大都缺乏充分的研析、论证、推理以及作为决定的根据的命题讨论。没有充分的判决理由，当事人和律师难以提出不服之诉，上级法院的审判效率也势必受到影响。为了尽快改变这种局面，除了加强法理的教育训练、健全资格考试制度、促进学术界与实际工作者的交流之外，还应该确立判决理由高于实质判断的原则。也就是说，把判决理由在形式上的有无作为衡量判决是否合格的硬性指标，其次再考虑判决理由写作的质量问题。同时要把最高法院的司法解释的重点从法律细则和审判规范的制定逐步转变到判决理由的示范上来。近年来已经公布了不少指导性案例，也出版了一些案例评释的著作，在此基础上提出对判决理由、特别是对最高法院以及高级法院的判决理由的更高要求应该说是可行的。
关于判决理由的形式性结构，有不同的模型可供选择，例如逻辑演绎的结构、命题讨论的结构、利益衡量的结构、反证的结构、经验归纳的结构等等。哪一种结构更适合我国的司法实际，哪一种结构更适合某类案件，是应该首先深入研究和讨论的问题。在这里，法官、律师与学者之间的合作是必要的。缺乏人文主义情怀和学识基础的官僚法学固然不足为训，而缺乏现实主义精神和经验支持的士大夫法学也同样落伍于时代。为了确立适应市民社会需要的现代法学，无论是实权在握的“法律人”还是自命清高的“斯文人”都应该把自己的架子放下来，进行一番扎实的研究、虚心的交流以及通力合作。法官和律师不妨在审判活动中大力吸收学说作为论证的根据，学者也不防在课堂里书刊里大胆批评判决以改善实务的质量。这种合作一旦得到认真而持续的实行，那么判决理由的研究就既能够成为改变司法管理官僚化倾向（注：关于改造法院组织结构的必要性，参阅贺卫方：《通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视》夏勇编《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，1995年版第207页以下；《中国司法管理制度的两个问题》，《中国社会科学》，1997年第6期第117页以下。）的制度革新的突破口，也能够成为发展符合审判实际需要的法律解释学的一个重要的支撑点（注：日本的法学发展的历史表明，在概念法学和经验法学之间寻找出路的努力导致了判例研究热，而对于判决理由的分析又使法律解释学别开生面，走进一个新的全盛时代。参阅潮见俊隆编：《战后的法学》，东京：日本评论社，1977年第113页以下；川岛武宜：《一个法学者的轨迹》，东京：有斐阁，1978年第58页以下、317页以下。）。
我国正在进行的司法改革过程中，有一个受到普遍重视的问题，即：如何在确保审判独立的同时防止审判不公。为了解决这个问题。最近出现了加强监督机制的各种要求和指示。迄今为止已经出台的监督措施主要有重新强调审判委员会、庭·院长们的监督职能，加重误判的责任及罚则，导入“舆论法庭”，等等。显而易见，前两种监督措施只不过是我国传统做法的再现。不否认这么做有这么做的客观需要。但是，不管存在多少理由可以证明恢复甚至进一步强化这些做法的必要性，我们都不能忽视因此而导致的负面效果甚至倒退。何况，在坚持审判独立的同时也监督审判的方面，还可以有其他方式，甚至还会有更好的做法。比如正式出版完整的判例集、使对判决理由的批评和自我批评得以制度化就是其中的最重要的一种。或许应该说，立足于法律解释共同体的内部制衡的这样的监督措施比院长旁听制更能抵制来自权力的干涉，比摄影机进法庭更能保障议论的严肃性和合理性，比直接追究法官个人的误判责任更能防止司法上的陋见和偏见。当然，在我国现实条件下，立即推行这类措施势必会碰到各种实际困难。但是无论如何解释，掌握生杀予夺大权的法院能找出理由来为不给予充分的判决理由的惯例进行自我辩护吗？换一个角度来看，如果法律解释学不能最终落实到判决理由上，那么一切便成为空谈。
本专题责任编辑注：《法律解释的真谛（上）》一文见本专题1999年第2期48页。